刑法不得已原则的实践展开
来源：UC论文网2016-06-30 13:44
摘要：
刑法不得巳原则的理论标准以相应的法律制度能够有效调整以及不予调整是否崩溃作为刑法启动的充分条件，在刑法和他法之间进行准确界分，并力图通过刑事和解的灵动应对罪与非罪
刑法的不得已原则强调刑法只有在不得已的情况下才能用,不到不得已不能用？这种观点认为,刑法是在全体公民人权和个人基本人权之间发生冲突时,不得已牺牲个人基本人权的做法，是在两种都需要保护的人权之间进行的权衡。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法(罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的‘极端手段’不得已原则一改刑法谦抑性的做法，站在普通人的角度对刑事立法和刑事司法提出要求,是基于公民最基本的是非观、价值观、善恶观对刑法规定以及刑事司法之合理性做出的契合民心，符合民意，顺应民情之做法。但是，刑法谦抑性和不得巳原则都倡扬刑法的内敛性，贬抑刑法的残暴性,两者在目标追求上并无差别。在适用上,两者也都秉持刑法的谦和性,力求凸显刑法的宽容性,张扬刑法的后盾性，强调刑法因其残酷应当少用，两者在轻刑化的适用路径上看似别无二致。因此，刑法不得已原则长期以来被误判为刑法谦抑性原则的另一种表达,而未能引起学界的重视,致使这一以坚守和体认公众意愿的刑法基本原则被长期忽视，难以有效发挥其在民意彰显、人权保障上的积极作用。事实上,刑法不得已原则依托常识、常理、常情，承载公众预期，是基于公众对刑法适用的要求,较刑法谦抑性原则之宏大叙事而言，能够发微刑法边界的模糊性，探幽刑法处罚的紧迫性，兼有宏观把握和微观调整的效果。
一、刑法界限的不得已调整
刑法不得已原则一方面强调刑法的最后救济性,认为刑法只有在现有的法律不能有效调整的情况下予以适用，另一方面又凸显刑法适用的紧迫性，申彰不用刑法调整现有的法律制度就会崩溃。前者是不当适用刑法的标准，后者是适用刑法的准则，两者看似一体两面,实则是不同事物，现有的法律不能有效调整，但是若不必然导致其他法律的崩溃，刑法仍无适用的空间。这就在刑法用与不用之间形成真空地带，这一范围既不属于刑法视域，也不属于他法的范畴，而是刑法与他法之间的模糊地带,是外延上混沌而渐进的朦胧区域。
对于位居刑法边缘的案件，其他法律不能有效应对,不予刑法处罚他法又有崩溃之虞，处于刑法边界的模糊地带。如何有效调整此种行为,在消减行为人主观恶性的同时避免刑法的惩戒，成为刑法边界立法首先要考虑的问题。刑法的界限并非确定不变的，必然随着社会生活的改变、公众预期的调整而变化。但是，法律具有稳定性特点。刑事和解正是在此种情况下应运而生的，是灵活应对刑法边界模糊地带、动态调整刑法界限的有效策略。
刑事和解一方面强调刑法对加害人的否定性评价，另一方面又通过协商不予追究加害人的刑事责任，既不失教育、规谏之功能，又力申刑法的宽容、人性之美德，合理解决了刑民边界的模糊性与刑法惩罚之必定性的矛盾。毋庸置疑，刑事和解具有甄别刑民性质的功能，在应对刑民界限之模糊分化上卓有成效。刑法调整的是其他法律不能调整的行为,是一种“后盾之法”和“保障之法”，不到不得巳的情况不能用，到了不得已必须用。不得已实践标准中同样申彰公众对不得已判定的主导地位，不用刑法是对行为人的褒奖，动用刑法不能让公众对犯罪感到普遍的同情，显然都是从公众的角度进行考虑。刑事和解将纠纷的解决权交由受害人和加害人，并通过加害人的忏悔态度和赔偿积极性，测量行为人的主观恶性，从而在双方合意的情况下不予人罪或者减轻处罚，是基于公众视角对行为性质的准确定位。刑事和解实现了民法范围和刑法视域的合理衔接，避免了刑民之间隔离。
刑事和解中，加害人的行为确定无疑地得到了否定性评价,且本人也能够清楚地认识到自己的行为是害人的。为寻求被害人的原谅，加害人需要真诚忏悔，并积极赔偿。此种赔偿与民事赔偿存在一定的区别，带有主动补偿和自我惩罚的味道，因此一般并不局限于民事赔偿的等价性，而可以僭越其数额，从而最大程度地保障被害人受损利益的恢复。刑事和解既能实现民法调整失效的救济，又能避免刑法提前防卫的风险,是有效调整民法与刑法间渐变区域的有效手段。此外，刑法界限是不断变动的，在刑法界限规定的固定性和实时调整的灵活性上做出准确定位，确保刑法界限符合不得巳原则的分化，最有效的办法不是立法机关的越俎代庖，而是公众的自主选择，显然刑事和解的自愿协商为准确获知公众意愿提供了契机，是灵动调整刑法界限的有效措施。
二、罪与非罪的不得已判定
基于刑法的残酷性和他法的谦和性，罪与非罪的判断必须以公众意愿为圭臬，严格遵循不得巳原则，以充分彰显刑法对公众情感的载荷，对人权的保障。
(一）轻微危害行为之罪与非罪的不得已甄别
在刑法边界的确定上,需要严格遵循不得已原则，以防将一些尚未导致其它法律崩溃的行为纳人刑法的调整范围。W刑法的提前介入并非必须和必要，即便是在危险重生的风险社会，也不能将刑法作为万能的工具，进行恣意运用。换言之，“在对待加害人时，应当尽可能小地干涉其自由，只要能足以解决侵权事件即可。”
在罪与非罪的认定中，刑法之不得已原则应当秉承社会相当性，以公民最基本的是非观、善恶观、价值观测量刑法规制的迫切性。“就何为犯罪，什么是刑法范畴之内的行为这点，与其它法律分支相比，刑法更取决于由立法者所解释的所谓社会的一般观点。”公众只有从常识、常理、常情出发，认为某种行为必须予以刑法规制，不规制相应的法律制度就会崩溃，全体公民人权就会遭受肆意践踏的情况下才能适用。否则,任何标榜刑法正义价值的犯罪认定，都是对公众权利的僭越，其结果不是陷人散漫无意的个人随心,就是利益熏心的国家强制，根本无法凸显刑法适用的不得已。同时，刑法的不得已原则不能唯结果论,纯粹地以行为造成的损害后果作为刑法不得巳适用的评价指标。某种行为应当受刑法处罚，是因为行为所表征的行为人的反社会人格，这种反社会人格不仅会造成已然之害，还可能在未来殃及无辜。此时，不对此种行为予以刑法规制会导致相应的法律制度崩溃，而不得已适用刑法。梅传强认为：“犯罪的实质是行为人对社会主流价值的敌视、蔑视或轻视、漠视的态度，它反映了行为人人格的社会性缺陷。”刑法要处罚的正是这种犯罪人格，并通过刑罚这一特殊预防手段改变行为人对社会主流价值的错误态度，以促使其形成健全的人格。此外，刑法之不得已适用,必须是公民的全体人权遭受侵害。实际上，这也是不得已原则适用标准中不适用刑法相应法律制度就会崩溃的应有内涵。康德认为：“任何人违反公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。”[9KP.164)
基于刑法不得已原则,考虑公众情感、人格态度、侵害程度，对社会危害不大并且无害全体公民人权的行为，应当予以无罪化应对;而危害甚大，不予刑法规制不足以平民愤的行为,则应予以适当的刑法处遇。如财产型犯罪需要以故意为界并辅以数额标准,而不能将所有毁坏财产的行为不加甄别地纳入刑法的调整范畴。此外,故意毁坏财物罪应当以数额为界，对于毁坏标的不大、危害较小的行为，由于通过民事赔偿足以弥补，并无侵害全体公民人权之虞，而未达刑法规制之不得已标准,应纳入民法的调整范围。
同时，关于财产性犯罪的数额标准，应以公众的常识、常理、常情为标准，在公众不能承受的范围内予以调整。就此而言,盗窃罪一定是行为人盗窃的数额巳使公众对自身财产安全感到迫切的威胁。同样，故意毁坏财物罪，刑法起刑点之数额也过低，未达刑法适用之不得已界限。
此外，故意毁坏财物的刑法适用，不能以行为造成的客观危害为唯一标准，而应当考虑行为人主观上认识到的危害结果，避免对刑法不得已性的误判。犯罪惩罚的是行为人,而不是行为。正是因为行为表征了行为人的反社会人格，才能够通过刑罚改造行为人的主观恶性，矫正行为人的危险人格。客观危害只是征表行为人危险性格的外在表现，仅是为证明行为人的主观方面服务，真正决定行为人是否犯罪的是行为中的行为人的危险性格。如若客观危害程度大于行为人的主观期望,行为人本身也不能预见到此种危害后果，则客观危害中的是行为人较小危害后果的危险人格,应当以主观认定的数额为定罪标准。反之，行为人主观上追求较大的危害结果，但由于意志以外的原因未能发生期望的危害结果，此时行为人的危险人格已显露，不予以刑法规制，民法的基本法律制度即将崩溃，且有害全体公民人权,则应当以故意毁坏财物罪的未遂予以认定。毋庸置疑,在财产性犯罪问题上，我们必须摈弃传统的唯数额论的标准,坚持以故意罪过认定犯罪，并严格恪守不得已原则，以期充分实现刑法对人权的保障功能。
但是,对于侵犯人身权利的犯罪，刑法并不以故意为界。人的健康权、生命权是人权中最重要的权利,较财产权更高，应当予以更严格的保护。对于这些最基本的人权，公民具有谨慎注意的义务，如果行为人能够预见而未预见，或者已经预见但是轻信能够避免而致侵害他人身体健康甚至生命的行为发生,应当予以刑法处罚。显而易见，行为人对人的生命权，健康权的漠视态度是其结果发生的原因，这种人格态度不予纠正，必然会继续造成对他人的侵害。如交通肇事罪如果没有刑法的规制，行为人就会肆意放任自己的危险行为，致使全体路人的人权陷入迫切损害威胁,为避免交通法规的瘫痪，刑法需要对造成重伤和死亡结果的交通肇事行为进行刑法规制。相反，故意侵犯人身权利的行为凝结着行为人对他人身体伤害的希望和放任的态度，因此无论严重与否都应纳入刑法的应然规制范畴，并予以立法明确。只有这样，才是刑法意义上的不得已。
(二）轻微刑事案件之非监禁刑的不得已适用
刑法兼有特殊预防和一般预防的目的,刑法给予犯罪人刑罚之苦旨在使犯罪者在监禁期间不能危害社会，同时通过严厉的刑罚威慑潜在犯罪者，使其不敢犯罪。刑法处罚的是行为人，而不是行为。刑罚力图实现的是对行为人主观恶性、危险人格的改造，而不是以恶制恶，衍生双重之恶。
出于罪责刑相适应之考虑,对于危害不深、对刑法所保护利益的对立意志较轻者，刑法一般处以短期自由刑，以期通过监禁改造犯罪者的主观恶性。但是，短期自由刑较难起到应有的预防效果。一方面，短期自由刑不可避免地会给行为者帖上犯罪标签，使其在出狱后遭受歧视，难以有效地复归社会。事实上,针对短期自由刑受行人展开分类调査，并根据其释放后的应有状况科予适当的刑罚，不仅困难重重，且效果欠佳。另一方面，短期自由刑犯罪者之间交叉感染的风险较大，不利于改造犯罪者的主观罪过。“监狱，这一与犯罪作斗争的工具反而成了重新犯罪的学校。”“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是宽容的，它的确定性也比联系一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人心悸。”因此,为避免短期自由刑的弊端，最大程度地达到刑法对公民利益的保护，对于没有现实的、紧迫危险的轻微刑事案件，刑法应当尽量规定罚金刑、缓刑,并在司法上犹豫其执行。
从经济学的角度，应该鼓励适用罚金而不是徒刑，徒刑不仅耗减社会资源,还可能在监狱交叉感染之下制造未来更大的犯罪，而罚金却无此种弊病，且会增加国家收人，其社会成本远低于徒刑实施的成本。因此，在适用罚金足以抑制行为人再犯冲动时，并无适用监禁刑的迫切性。事实上一个好的立法者是不偏不倚的，它并不老是用罚金，也不老是用肉刑。”从行为侵害
的对等性来说,财产性犯罪应当尽量适用罚金。如故意毁坏财物行为，行为人的用意就是通过毁坏财物使被害人利益受损，此时刑法应当测量行为人的犯罪成本和犯罪收益之间的关系，科以一定比例的罚金。
此外，缓刑也具有避免短期自由刑交叉感染，促使行为人在社会感召之下弃恶从善的积极效果。“为了解决短期监禁刑积习已久的流弊，缓刑制度才被创设出来。”在监禁刑并非必要和必须，不处罚又不足以抑制行为人的主观恶性时，缓刑是规诫已经犯罪的人，警示潜在犯罪者的不得巳措施。缓刑制度一方面通过宣告刑罚给予行为人刑法上的非难，昭示行为的有害性，以此实现对潜在犯罪者的威慑;另一方面国家又附条件不予执行，给予犯罪者改过自新的机会。只要行为人在缓刑期间认真遵守监规、积极改造，就视其为危险人格已经改善，缓刑期满就可以不予执行刑罚。缓刑是一种倡扬良善、贬抑邪恶的刑罚，不仅能够起到导引犯罪者积极向善的目的,还可避免短期自由刑的交叉感染。行为人的诚挚悔悟、伦理上的自我要求在缓刑制度中展现得淋漓尽致，其刑法之善的合理内涵毋庸置疑。因此,在监禁刑和非监禁刑的抉择上，除非不适用监禁刑会造成现实的、紧迫的危险，如暴力性的故意犯罪之外，都应当尽量适用缓刑。我国目前缓刑范围较窄,不能充分发挥法官在刑罚适用上的不得已决策权。刑法第72条规定，将缓刑的范围严格限制在被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪中，而未能对故意犯罪和过失犯罪、财产性犯罪和人身性犯罪进行区分，难以体现刑法处遇之不得已的现实危险性，应当在后续刑法修正案中予以明确。
可见，罚金刑和缓刑都是在轻微刑事案件中适用短期自由刑并无必要的情况下进行的一种立法应对和司法裁决。但是，这两种刑罚措施仍然难逃犯罪标签的烙印，缺少执行环节人罪认定的审慎考虑。既然刑法是一种如此不得已的恶，我们就不得不在实践中严格适用，并在立法、司法、执行中遵循不得巳原则。
刑法谦抑性之所以大受抨击,就是因其局限于立法环节而对司法和执行环节无能为力。为应对刑法执行环节的不得已调整，借鉴执行犹豫制度不失为一种不错的选择。国家在审时度势犯情的情况下,对无需立即执行刑罚的犯罪人，宣布一定的犹豫期间，倘若犯罪人在犹豫期间没有不良记录，则刑罚权消灭。执行犹豫通过刑罚执行的自由裁量，避免不当人刑的负面影响，在不得已应对轻微刑事案件上具有立竿见影的效果。
三、比较与权衡:罪重与罪轻的不得已取舍
不得已原则不仅包括定罪的不得已，而且涵盖量刑的不得已，是贯穿刑法始终的基本原则。“刑罚的不得已要求，如果某种危害社会的行为不在刑法中加以规定较重的刑罚就会使行为人感觉到‘罚不当害’的话，就应该在刑法中对该行为加以规定较重的刑罚。”换言之，刑罚轻重的科予必须与行为所致的社会危害性相当，并且是防止行为人再次实施犯罪行为以及威慑潜在犯罪者重蹈覆辙的不得已做法。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”在不得已原则的统领之下，如果行为人适用重刑的迫切性降低时,应当通过减刑和假释予以动态调整。相反,如果刑罚畸轻，则应当测量公众意愿，并考虑行为对全体公民人权的侵害，以此通过立法进行动态调整。
刑罚的轻重应当与行为的社会危害性和行为人对刑法所保护利益的对立态度相当。社会危害性大，对刑法所保护利益的对立态度恶劣，应当用重刑规制;反之,社会危害性小，对刑法所保护利益的对立态度轻微，则应当用轻刑处罚。
刑罚的轻重还要考虑期待可能性和违法性意识等因素,并基于常识、常理、常情予以设置。刑法这一设置对于传统犯罪而言并无多大问题。对于“杀人者死，伤人者刑”人们大都有一致的认识，且这一认识是人类长期以来共同经验的积累，包含了人类对犯罪人的极端愤懑和强烈谴责的情感原型。对于此类犯罪，刑法必须与这种心理原型相匹配，在人们可承受的范围内予以规制。但是，对于一些诸如组织卖淫罪、聚众淫乱罪、赌博罪等没有具体犯罪对象的行为，却并无心理原型可资遵循,需要从违法性意识、期待可能性方面洞悉公众对刑法规制的意愿。组织卖淫罪从违法性意识来说,行为人应该能够认识到自己的行为具有糜烂社会风气的违法性然而，从期待可能性来说，行为人却并不知道组织卖淫罪是重罪。因为卖淫行为不是犯罪,组织卖淫行为是加于个体卖淫行为之上的，控制的基础行为不是犯罪，控制行为缘何是犯罪？显然,从常识、常理、常情来看，不能期待组织卖淫者认识到自己的行为是违反刑法重罪规定的。此外,组织卖淫行为是利益驱动的结果，是迎合社会不断膨胀的性刺激的产物，即使重刑规制，仍不足以防止其他人犯罪。为实现刑法规定和公众预期的一致性，避免刑法的畸轻畸重，实现罪与非罪、重罪与轻重的合理衔接,对于非暴力的组织卖淫应当纳人刑法第359条引诱、容留、介绍卖淫罪的轻罪条款;而对于没有造成严重危害后果的组织卖淫，则应当予以无罪化或者通过单处罚金刑予以处罚。
同样,聚众淫乱罪、赌博罪也存在轻重不当、悖离不得已原则的问题。从刑法的目的来看，“聚众淫乱罪、赌博罪等,都是出于维护社会关系的和谐考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”然而，对社会规范关系、起码的社会伦理的违反,涉及的都是道德的范畴，而不是刑法的当然视域。
只要聚众淫乱不危害他人健康，不在公共场所就不会对全体公民之人权造成侵害’不应当进行惩治。况且，聚众淫乱罪的规制并不能有效地改变聚众淫乱者的人格态度,反倒会给家庭和谐、权利复归造成多重障碍。“对于行为人本身而言,有了牢狱之灾；对其家庭而言，则是促其破裂的催化剂”在卖淫场所嫖娼不是犯罪，而聚众
淫乱就是犯罪，两者的行为性质相当，何以分处行刑两界。聚众淫乱既无强迫性行为的情节,也无金钱交易的因素,对全体公民的人权没有现实紧迫的危险，行政法足以调整,无需动用刑法给社会造成双重之害。
此外，针对青少年犯罪,刑罚应当具有阶梯性，防止非此即彼的僵硬界限。一般而言,刑法的处遇是建立在主体的刑事责任能力基础上的。而我国对刑事责任能力的规定采取的是一刀切的做法，即已满刑事责任年龄的人犯罪一律应当承担刑事责任,而未满刑事责任年龄无论行为如何恶劣也不承担刑事责任，这就在个案中形成不公正的处遇,难以实现修正行为人危险人格的目的，且有引发仇怨的风险。如某校高一的某甲、某乙、某丙学生，其中某甲15岁零8个月，某乙16岁零3个月，某丙16岁零5个月，某甲伙同某乙、某丙绑架舅舅家3岁的表妹，并指示某丙勒索舅舅3万元。绑架罪的刑事责任年龄是16岁，显然某甲不构成犯罪，而某乙、某丙符合绑架罪的刑事责任年龄，应当进行人罪认定。可见,固定刑事责任年龄必然带来刑法处罚的僵硬和冷酷,难以展示刑法的人性化特质。对此，英美国家通过心理测试予以应对，其刑事责任并不唯年龄论，而是以行为人具体的心理认知能力为依据,可以在一定程度上避免上述案件的同案不同罚现象。在我国由于心理测试技术的不发达，采用个体测试显然不太可能，可以采用阶梯刑的刑事责任能力，将应负刑事责任年龄起点段限制在一定的年龄区间内，并予以递增型的量刑。具体而言，绑架罪的刑事责任年龄的起点段可以限制在16~23周岁，并规定减刑的具体区段。如16~17岁，刑罚量是应判处刑罚的12.5%，依此类推。假设本案应判的刑罚是6年有期徒刑，那么某甲16岁以下，不负刑事责任,某乙、某丙的刑期是16~17岁档，应当是6x12.5%=0.75年，即9个月。这样，虽然某甲未满刑事责任年龄不能人罪，但是按照阶梯量刑，某乙和某丙的刑期也不会过重，不至于让人们对某乙和某丙产生同情。同时，为给予青少年改过自新的机会,也可对某乙和某丙予以免除刑罚,或者在执法中进行执行犹豫。这样既可使犯罪者感受到刑法的必定性，又能彰显刑法的宽容性,充分体现刑法不得已原则的优势。此外，阶梯刑的刑事责任能力也可救济我国法定刑幅度过宽之弊端，减少具有相同情节行为人的刑罚差距。
刑法轻重的不得已适用不仅包含着刑事立法和司法裁量的静态过程，也蕴含着刑罚执行的不得已动态调整，具有实时跟进公众意愿及时测量刑罚轻重程度的功能。在经历刑法轻重的不得已立法和不得已裁决后，刑罚就进入执行阶段。一般而言，经历两次不得已的过滤，刑罚轻重的妥当性巳经不是问题。然而，百密而无一漏的可能性并不是绝对的，因此有待执行中予以不得已原则的纠偏。同时，刑法处罚的是行为人，是对行为人危险人格的改造，而危险人格在改造过程中会呈现个体差别性，需要以不得已原则进行测量，并实时调整刑罚的轻重。刑法执行中,假释和减刑无疑是刑法轻重之不得已原则的调整。
对判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者立功表现的，其主观恶性相应减轻,并无全部执行原初刑罚的必要性，应当通过减刑达致与其修正后危险人格相当的刑期。反之，不认真改造，且违反纪律越狱逃跑的，其危险人格不减反增，此时加重刑罚之不得已性凸显，则应当予以加重。假释也同样具有刑罚轻重之不得已的调整功能，能够救济长期徒刑的量刑不当。对于历经一定羁押期限的犯罪者,其人身危险性和主观恶性在监狱改造中消减贻尽或明显改善，不予羁押无再犯之虞，且公众也有减轻其刑，放归社会的愿望，则应当附条件的释放。
由此可见，刑法的执行只有建立在公众意志之上，严格遵循不得已原则，才能实现法治的良好效果,即既恰当解决社会矛盾,又实现保障公民权利、维护社会公正的目的。
童春荣
(重庆大学法学院）
