我国刑法中的犯罪定量因素初论
来源：UC论文网2016-06-30 14:31
摘要：
定量式规定构成了我国刑法与大陆法系刑法分则罪名立法模式的重大区别。犯罪定量因素的本质在于其体现了行为达到应罚程度的社会危害性，是基本犯既遂意义上的犯罪成立要件。
对“定罪的量的规定性”的讨论源于我国和大陆法系国家刑事立法模式的比较。以各国的刑法是否规定有违法性的量的因素为标准，犯罪的立法模式可以划分为“定性分析模式”及“定性加定量的分析模式'。
―、我国刑法犯罪的定量观
1988年，储槐植先生发表《我国刑法中犯罪概念的定量因素》一文后，犯罪的定量因素概念开始进人我国刑法理论界的视野，对“定罪的量的规定性”的讨论也以不同的形式陆续展开。近年来,学者们尝试对这一范畴进行了以下定义：（1)陈兴良教授将定罪的量的规定性称为“作为犯罪构成要件的罪量要素”，并由此构建起一套“罪体一罪责一罪量”包含三方面独立要素的犯罪构成体系。(2)犯罪构成的定量因素，系指犯罪构成中决定犯罪性质之外的，仅反映行为法益侵害程度，并进而影响犯罪成立的各种因素。（3)刑法中的定量因素系指刑法规定的，体现行为的法益侵害程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的量的规定性。（4)刑法犯罪概念的定量要素系指刑法典总则中表现为“但书”的规定，分则中表现为各个犯罪具体犯罪构成必要要件的一定的实际损害量，或一定的情节轻重程度。(5)犯罪定量因素，是指刑法规定的，构成犯罪所必备的，反映行为社会危害性质以外的，体现行为社会危害程度的各种因素总和。
除上述成文的定义外，多数学者一开始还从但书和“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等实定法的、形式的角度对这一因素进行了形式化的界定。虽然有学者曾尝试从抽象的、实质的角度进行概括和解释，但由于论者基本立场的不同以及定量因素理论本身所具有的复杂性，其结果总是似是而非，且远未形成定论。基于此，笔者认为有必要对犯罪定量因素的属性进行探讨。
二、犯罪定量因素的实质--法益侵害抑或社会危害
犯罪定量因素涉及对违法行为定罪的量的问题，这已为理论界所公认。但这一因素在判定行为构成犯罪的过程中，到底是说明何种范畴的量，理论界分别有社会危害性程度说、法益侵害程度说和法益侵害性与社会危害性等同说。笔者认为，法益概念的引入对我国刑法理论贯彻客观主义立场具有重要的工具性作用，但作为从外国刑法植人的概念，基于不同的发展背景和理论体系，其与我国长期以来使用的社会危害性概念还是存在一定的区别。也正是这种区别,决定了关于犯罪定量因素的讨论会沿着不同的方向展开。
违法性判断的客观内容--法益侵害。在大陆法系刑法理论中，法益侵害是对该当构成要件的行为进行违法性判断的核心内容。目前,我国也有不少学者将德日刑法的违法性判断与我国刑法的社会危害性判断相提并论，认为二者具有相同的内容，都属于程度性判断。历史上，德日刑法理论也曾围绕违法性实质是什么的问题产生过结果无价值与行为无价值的争论，其核心问题在于违法性的本质是对法益的侵害还是对规范的违反。结果无价值论主张:刑法的目的及任务是保护法益，在三阶层构成体系中，违法性的实质就是对法益造成侵害及侵害的危险;没有对法益造成侵害的行为，不能成为刑法的惩处对象;应当客观地考察违法性，主观要素一般不应当成为违法性判断的内容，故意和过失不是违法要素,而是在有责性判断中需要进一步考虑的问题。因结果无价值论仅考虑“物的”法益侵害或者威胁的立场,这一理论又被称为“物的违法论”。
行为无价值论同样是关于违法性本质的理论，与结果无价值论不同的是，行为无价值是对与结果切断的行为本身的样态所作的否定性评价。行为因违反保护法益所需要遵守的规范，而非因侵害了法益被评价为违法。行为无价值论经历了从一元论到二元论的发展过程。一元的行为无价值论主张，行为的违法性在于行为的目的、故意、过失和行为本身,行为人行为对义务的违反决定了行为的违法性,而法益侵害或是侵害的危险对违法性判断没有实质意义。时至今日，行为无价值论逐步发展到以对行为本身和结果的双重否定为违法性判断标准的二元论，只有当行为同时存在行为无价值和结果无价值时，该行为才具有违法性。可以看出，行为无价值论判断违法性的基点从以行为本身和行为人的主观方面为内容，发展到以行为本身、行为人的主观方面和行为结果为内容。与结果无价值论的“物的不法”相照应，行为无价值论在对违法性判断的过程中加人了主观的不法要素，因而也被称为“人的不法”论。
社会危害性的实质内容--主观与客观相统一。在我国，与行为无价值论、结果无价值论的分野具有参照意义的是，不同的学者对社会危害性判断是否包含主观的不法要素也存在分歧。我国传统刑法理论认为,犯罪的本质特征在于行为所具有的社会危害性，而社会危害性本身是主观因素与客观因素的统一体。对社会危害性的轻重大小，应主要从以下几个方面进行判断:（1)行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系；（2)行为的方式、手段、后果及时间、地点；（3)行为人的一些主观因素，如是出于故意或是过失，是否具有犯罪预谋，出于何种犯罪目的和动机，系偶犯、惯犯抑或初犯等w。与这一观点不同的是，有论者认为对犯罪社会危害性的判断应当分为两个层次:第一个层次的判断必须从纯粹的客观主义立场出发，判断行为是否具有社会危害性，不考虑主观方面的要素；第二个层次的判断则综合主客观方面来认定行为构成刑法中规定的何种犯罪[9]。第一层次的判断是行为能否入罪的判断,第二层次的判断是行为定为何罪的判断。由此可以看出：我国刑法传统观点认为社会危害性判断除了对行为侵犯的客体和行为方式、手段等的判断，还应当包括对主观的不法要素的判断;后一观点则认为，在对行为是否成立犯罪进行认定时,社会危害性判断不应包括对主观的不法要素的判断。
笔者在本文中坚持社会危害性判断是主客观相统一的传统理论观点。如果将我国刑法中的社会危害性判断与德日刑法中的违法性判断相提并论，那么传统的社会危害性理论与二元的行为无价值论的判断标准更趋相近。二者都将行为侵犯的客体(法益）、行为本身的样态以及行为人主观要素作为社会危害性(违法性)判断的基准,是一个主客观相统一的范畴。相比而言,法益侵害仅仅是社会危害性的客观表现或者是结果，法益侵害已被社会危害性所包含,是社会危害性的下位概念。作为犯罪定量因素的说明对象，社会危害性较之法益侵害性更为周延，其不仅涵盖对法益侵害后果的否定，而且还包含了对行为的主观方面和行为本身样态的否定，从而囊括了决定行为构成犯罪的所有要素。例如以犯罪动机、犯罪目的、行为次数等表现出来的“情节严重”,即属于说明主观方面和行为样态的定量因素。以社会危害性程度作为犯罪定量因素的实质内涵，在我国犯罪平面耦合四要件的一次性判断中，对认定行为构成犯罪更具有体系上的自洽性和证明上的说服力。
综上所述,在界定犯罪定量因素的概念时，不应简单地以法益侵害性作为犯罪定量因素的说明对象。应综合考虑我国刑法现阶段的语境，以社会危害性程度为定量因素注释的对象，结合行为的主观方面、行为自身样态和法益侵害的后果，综合判断行为是否已经具备足以构成犯罪的社会危害性，从而对行为进行入罪的考察。
三、犯罪定量因素的定位——犯罪成立要件抑或犯罪构成要件
有学者认为犯罪定量因素是“影响犯罪成立的因素”，是“表明行为程度的犯罪成立要件”，因此这一因素也被定义为“犯罪成立的罪量因素”;也有观点认为，犯罪定量因素是“行为构成犯罪所必需”的因素，表现为各个犯罪构成必要要件的实际损害量，因而也被称为“犯罪构成的定量因素”。前者是决定犯罪成立的影响因素，后者则是犯罪构成的必要要件。
从一般意义上讲,认为犯罪定量因素是影响犯罪成立的因素或是犯罪构成的必要要件在论述上并不存在明显的区分，我国也有不少学者将犯罪成立与犯罪构成在同等意义上予以适用，认为犯罪构成所解答的是犯罪如何成立的问题,解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题M。在这个问题上，必须对犯罪构成与犯罪成立之间的关系作进一步论述。
目前学界一般认为，刑法分则对于具体犯罪和犯罪构成的规定是以犯罪既遂为模式的。刑法总则对犯罪的通常情形--犯罪既遂因可直接按照刑法分则规定予以处罚因而未专门规定，但对犯罪预备、未遂和中止，因系犯罪的特殊形态，因而刑法总则专门加以规定并有研究的必要作为刑法重点处罚对象的故意犯罪，除了具有犯罪既遂形态以外，其本身还存在着犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的停止形态。而且，我国刑法不仅处罚犯罪既遂，一般情况下也同样处罚犯罪的预备、未遂和中止。因此，以故意犯罪的结果犯和数额犯为例，犯罪成立可以表现为不同的形式，即犯罪成立（既遂）、犯罪成立(未遂）、犯罪成立(预备)和犯罪成立(中止）。只有犯罪成立（既遂)才与作为停止形态的犯罪既遂具有同样的意义。如果将犯罪构成要件与犯罪成立要件同等使用，实际上是混淆了犯罪既遂、犯罪构成与犯罪成立的界限。
笔者认为，不宜将犯罪定量因素定位为犯罪成立要件。如前文所述,犯罪成立要件不同于犯罪构成要件。在故意的结果犯的场合，即使行为最终没有造成一定的危害结果，由于我国刑法一般也处罚犯罪预备和未遂，行为一样可以成立犯罪并予以刑罚处罚。在此情况下，行为可能根本未造成任何损害，也可能造成损害的程度远未达到犯罪既遂的要求。
此外，从规范目的看,设定犯罪定量因素的理论意义在于，在行为模式定型的基础上，为构成犯罪的量的判断提供依据，对外观相同但本质不同的行为的社会危害性程度予以区分，从而有利于区别行政违法与刑事犯罪。刑法规定的“严重的”、“特别恶劣的”等，皆是对行为、结果的修饰性说明。在犯罪成立的范畴中，行为人的行为因为缺乏实行行为或是危害结果，因而缺乏犯罪定量因素说明的对象和存在的依据，但未遂或预备行为依然可以成立犯罪，因此将犯罪定量因素笼统地定义为犯罪成立要件显然是不合适的，应从界定构成犯罪基本量的角度出发，认为这一因素在故意犯罪中应系成立基本犯既遂形态的罪量要素。
四、犯罪定量因素的范围--客观抑或客观兼具主观
社会危害性是我国刑法规定的犯罪的本质特征，犯罪定量因素是对足以构成犯罪的社会危害性程度的形式说明。如前文所述，社会危害性判断除了对行为侵犯的客体和行为方式、手段等客观因素进行判断外，还应当包括对主观不法要素的判断。从应然的角度看，犯罪定量因素不仅存在于刑法分则规定的犯罪行为、犯罪客体(对象)等客观方面，而且还应存在于犯罪主体和犯罪的主观方面。从目前学界关于犯罪定量因素的讨论看，大部分学者都承认犯罪结果、犯罪数额和作为行为要素的部分情节,从法益侵害的视角为社会危害性程度的认定提供了客观标准。同时，由于社会危害性是主观要素与客观要素的统一，一般也认为作为影响行为人主观恶性程度的犯罪动机、犯罪目的等要素可以作为“情节严重”的主观内容被纳人到犯罪定量因素的范围之中。
与传统观点不同，有观点认为对社会危害性的认定必须坚持客观主义的原则，从而否定主观的犯罪定量因素的存在。例如，与坚持犯罪的本质系法益侵害的观点相对应，有学者认为，对行为社会危害性(法益侵害性)作人罪的判断时，应坚持客观违法性论的立场，仅从客观上理解社会危害性和实质违法性。《刑法》第13条但书中规定的“情节”，是指行为过程中，影响行为的法益侵害性程度的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等还有观点认为，将主观要素纳人社会危害性判断的基础范围，会违反我国刑法所坚持的客观主义立场，会导致客观属性主观化，还会造成刑法理论上的混乱。相同的客观行为和结果，可能因为行为人主观要素的不同而得出不一样的认定结果，使得社会危害性的内容含糊，缺乏可操作性。因此，对行为作罪与非罪的判断时，不应将主观因素考虑在内。
可以看出，尽管通说认为社会危害性判断具有主观载体，但从不同的立场出发,理论界对是否存在主观的犯罪定量因素还存有一定的争议。而且，由于客观的犯罪定量因素具有明显的立法标记，容易辨识,如“数额较大”、“情节恶劣”等，从刑法条文的字面含义即可确定为犯罪定量因素的内容，便于研究，因此对定量因素的讨论目前也大多集中在犯罪客观方面。对主观的犯罪定量因素，多数是在筒单承认了犯罪情节中应当包含这一要素之后便“鸣金收兵”，对犯罪主体和主观方面存在定量因素的根据以及存在定量因素的范围、种类，学者们鲜有论及。
本文坚持犯罪的本质系社会危害性，且社会危害性系主客观要素相统一的传统观点。在从主体和主观方面对犯罪的社会危害性进行评估时，社会危害性程度同样决定于行为人是成年人还是未成年人，是故意或是过失，有预谋或是没有预谋，动机、目的的卑劣程度,偶犯还是累犯、惯犯等诸多因素。这些因素中，有的决定着犯罪的成立，如犯罪主体是否适格以及犯罪的故意和过失，有的则影响着对犯罪处以刑罚的轻重，如作为量刑情节的犯罪动机、累犯和惯犯等。从犯罪定量因素是影响定罪的量的因素的视角出发，影响刑罚轻重的主观及主体因素，自然无法被纳人定量因素的范围。而在决定犯罪成立的主观因素中，也并非所有因素都属于犯罪定量因素。如故意和过失以及行为主体资格虽然能够直接决定犯罪成立与否，也内在地反映了行为的社会危害性，但这些要素的作用大多是对犯罪行为予以类型化，勾勒出犯罪行为的外观和轮廓,描绘出犯罪的形象。这样的外观和形象还不足以将犯罪行为与一般违法行为区别开，所以才需要在客观和主观方面另行规定其他程度性要件，从而将行为的社会危害性升至人罪的程度。因此，主体资格、犯罪故意和过失等主体和主观方面对犯罪行为具有定性作用的因素，同样也不能称作主观的犯罪定量因素。
行为的主观方面不同于客观方面，不具有程度上的可度量性。行为本身和行为结果作为客观存在,其自身在数量和程度上的区别易于把握。对客观行为和结果可以使用“数额较大”、“后果严重”等词汇予以修饰，但对主观方面的因素却只能考察其存在或不存在，而无法把握其存在的多与少的问题。作为犯罪构成必要要件的故意和过失，其无法用程度性的词语予以修饰，它更多地解决的是犯罪定性的问题，而不是犯罪行为定性基础上社会危害性程度的量的问题。在故意和过失之外，能够起到影响社会危害性作用的主观因素只能是情节犯中的犯罪动机和不作为主观必要要件的犯罪目的。在犯罪其他主客观要件齐备的条件下,其可导致行为社会危害性升高，进而构成犯罪。
综上所述，犯罪定量因素不仅存在于犯罪的客观方面，同样也存在于犯罪的主观方面。客观的犯罪定量因素通过对犯罪构成必要要件的注释来标识行为社会危害性程度的升高,主观的犯罪定量因素则是通过其本身的存在与否，来影响行为的社会危害性程度。客观的犯罪定量因素能够直接决定基本犯的既遂，而主观的犯罪定量因素只有在其他客观要件齐备的前提下，才能通过自身影响行为的社会危害性。因此，从总体上说，犯罪定量因素也是主观因素与客观因素的统一。
五、余论
经过上述分析论证后，笔者试将犯罪的定量因素概念描绘为在我国现行刑法理论框架内，涵盖行为类型因素以外的，所有决定犯罪社会危害性程度的因素的“最广义”概念。这一概念具有如下特征：
1.描述的对象不仅仅局限于法益侵害性，同时还应包括行为本身的规范违反性和行为人的主观恶性，概括起来就是行为所具有的社会危害性。
2.不应笼统地称犯罪成立的量的因素，应在成立基本犯的既遂这一层面上，将犯罪定量因素定位为犯罪成立要件。
3.在客观的定量因素之外,犯罪动机、非犯罪构成要件的犯罪目的等主观性因素同样决定着行为的社会危害性程度。因此，犯罪定量因素是主客观要素的统一。
综上，可以将犯罪定量因素概括为：反映行为社会危害性质以外的，能够决定行为的社会危害性程度而为该行为成立基本犯的既遂所必须具备的各种主客观要素的总和。
栗旸，赵晓辉
(1.中国人民公安大学法学院;2.公安部物证鉴定中心）
