经济法是什么——经济法的法哲学反思

　　摘要：法部门的不同主要在于其解决的社会问题不同，以及由此引起的法的目的、法规范的行为、法的规则形式以及法规范工具的不同。经济法产生和发展的社会经济背景决定了其解决的问题是社会经济整体发展的问题，其保护的利益是经济公益及作为其基础的社会经济秩序。经济法主要规范的是经济公害行为。经济公害行为损害的特性，决定了经济法采取的规则形式主要是以预防为主的事前规制规则。同时，社会经济秩序本身的动态性特点，对其状态评判标准的非纯客观性，以及作为公共物品的特性，决定了对其维护的较妥切工具是社会责任。因而，经济法的研究不应遵循以个体权利为中心的主流法研究范式，而应以社会责任为中心，以对经济公害行为的防范为目的重建自身的体系。

　　关键词：经济法；秩序法；经济公害行为；事前规制；社会责任；

　　作者简介：刘水林，上海财经大学法学院教授，法学博士。；

　　随着我国社会经济的发展，经济立法亦愈益完善，司法也广泛展开，这些为经济法的深入研究准备了实证材料，而部门经济法理论研究的多年积淀，为经济法基本理论反思和进一步研究准备了理论条件。这也为对经济法进行反思创造了时机，正因如此，近年来在中国经济法学研究会年会、全国经济法前沿理论研讨会、中国经济法治论坛等会议上，不仅常有学者撰写对经济法理论反思的论文，也常有学者发出经济法理论需要创新的声音。然而，从学者们发表的成果和谈论的议题看，仍没有跳出既有经济法的研究范式，即20世纪末至21世纪初由我国老一辈经济法学家依主流传统法理论所奠定的个人权利范式。因而，对经济法的界定仍采用以调整对象为核心，研究的主要议题仍然是经济法的主体、经济法的权利、1受害者的起诉资格、违法者的责任、对受害人的救济2等传统部门法的共同问题，这使得其所蕴含的经济法创新大多被限制于对这些问题在经济法上的特性或具体表现的探讨的范围内。而对于什么是经济法这一最基本的问题，对多数经济法学者来说似乎是不证自明的，因而很少有人从理论高度加以反思。

　　然而，在笔者看来，对经济法是什么这一问题，目前主流范式以调整对象为核心的回答方式并不能令人满意。因为，从调整对象甚至再加上调整手段的角度对经济法的界定，并不能说明自身解决问题，以及规范行为、规则的形式、规范的重心等特性，难以达到定义的目的。3因而，其不仅不能彰显经济法存在的必要性，而且造成了总论与分论脱节、理论与实践脱节。以至于在我国司法实践中，对市场规制法中的多数法律如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法等上违法行为发生后，适用的主要是民法的侵权话语，对宏观调控法(如税法)上的违法行为发生后，主要运用的是行政法的话语。了解这些法律产生发展的历史可以知道，这些法律分别是从民法和行政法中成长发展而来，因而，按民法、行政法的思维惯性来思考也不难理解，但对被法学界公认的经济部门法(如反垄断法)的违法案件，在实践中因我国法院制度的设计而被分为行政或民事案件，即使反垄断法学者在对反垄断法的案例及实施制度的研究中仍把反垄断法的诉讼叫做反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼，并按民法或行政法范式，即以控辩双方的对抗，明辨是非，实现对受害人的救济的思维方式思考反垄断法问题。也就是说，具体到部门经济法实施的实践和研究，都是民法与行政法的理论话语在起作用，经济法特点全无。这不能不说是经济法理论的缺憾。

　　基于此，对“经济法是什么”这一问题，依笔者拙见，仍需重新进行探讨，这虽然是一个令经济法学者感到棘手的问题，但也是不得不面对的问题。对此，本文拟沿着社会问题决定法的目的或任务，法的目的和任务决定法的规范对象、规范方式、规则的形式这一思路，分别从规范的目的、规范的对象(行为)、规范的方式(事前规制抑或事后责任)、规范的形式(社会责任抑或个人权利)四个方面对这一问题予以初步解答，希望起到抛砖引玉的作用，使更多的经济法学者能够重新重视经济法基本理论的研究。

　　一、目的或任务的视角：经济法是社会经济秩序保护之法

　　“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”4而法的目的是由所要解决的社会问题决定的，且法的目的总是表现为对一定利益的保护。因而，要从目的的视角对经济法是什么这一问题予以回答，就必须通过对经济法产生和发展的历史分析，探讨经济法要解决的问题和经济法保护的利益。

　　(一)经济法要解决的问题

　　任何法律作为一种制度都是应对不同社会问题的产物，正是社会问题的解决为法律确定了目标或者说赋予了任务，因而，法律部门的不同最根本在于其解决的问题的不同，以及由此引起的法律目的或任务的不同。据此推论，部门法的不同在于其解决的问题类型，以及由此引起的目的或任务的不同。

　　社会经济问题产生于社会经济发展的历史之中，因此，对经济法所要解决问题的寻找，只能从经济法产生和发展的历史中寻找。

　　虽然对经济法何时产生，在经济法学界仍然存有分歧，5但学界多数认为经济法作为一种新型的法律规范或制度出现于19世纪末20世纪初，其兴盛于1933年大危机及第二次世界大战后，至今已有一百多年的历史。

　　19世纪末，生产社会化已有长足的发展，第二次世界大战后，第三次科技革命的发生，使社会化高度发展，社会分工愈益细化，不仅使人们之间的相互依赖、相互联系的程度增强，也使个体之于社会整体休戚相关。社会正经历着从机械的个体社会向有机的整体社会的转换过程中，经济法的产生和发展与这一过程是同步的。6

　　在有机整体的社会中，个人之间及个人与社会之间的依存关系以及整体主体观念决定了，个人的生存和发展，以及个人取得的成就、利益或福祉，不仅与其内在因素和努力有关，也与其所处的社会经济体系发展的状况有关。这意味着，在一国经济已成为有机整体的现代社会，依法保护国家社会经济体系持续、稳定、有效发展，不仅对个人的生存和发展具有重要价值，且对个人利益和福祉的增进具有重要价值。经济法就是在此社会经济背景和社会观念下产生的，因而，经济法解决的是一国社会经济作为有机整体如何持续、稳定、有效发展的问题，而不是个人如何从经济活动中获益的问题。换言之，经济法是一国社会经济整体发展之法。

　　因此，早在20世纪初，就有德国学者指出，凡是以直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法，因而，间接影响到国民经济的法律，如民法，应被排除于经济法之外。7而20世纪80年代仍有日本学者指出：“经济法的规制，一般说来，是从国民经济整体的立场出发而实行的。”8换言之，经济法是一国经济整体如何持续、稳定和有效发展之法，而不是个人如何更好地生活之法。

　　(二)经济法保护的利益

　　一切社会问题归根结底都是利益问题，因而，法律的目的或任务的不同归根结底是其所意欲保护的利益的不同。正因为如此，有学者说：“利益是法律所规律的目的。”9

　　那么，如何对利益分类，就成为研究一种法律主要保护何种利益的起点。法律对利益的分类，传统上主要是以利益的归属主体为标准的，其通常把利益分为个人利益、国家利益、社会利益，但对各种利益的含义并没给予准确的界定，特别是对社会利益的含义更是众说纷纭，莫衷一是。因而，以这种利益分类来区分不同的法律部门难以形成定论。10笔者并不打算对此标准展开批评，亦不打算(也没能力)对这些概念做出令法学界信服的界定。笔者只是据研究需要，从利益分享的角度对利益进行分类，据此把利益分为私人利益和公共利益(以下简称私益和公益)，在此基础上从利益结构变迁的角度对经济法保护的利益予以说明。

　　任何人的利益从归属或分享意义上讲都由两方面构成，即私益和公益。私益是指在分享或归属上具有排他性和竞争性的利益。与此相对应，公益是指在分享或归属上具有非排他性和非竞争性的利益。排他性，即归一个人享有或所有就不能归其他人享有或所有。竞争性，即一个人享有的越多，其他人享有的就越少，因而，人们就会为多分享而竞争。

　　这两种利益从法律角度讲有两个特性。其一，从利益主体讲，私益的主体具有特定性、闭锁性，因而，只能归当下的、确定的人所分享。而公共利益的主体具有不特定性，开放性，可归不特定的人分享，且可归未来的人分享。其二，从利益客体讲，私人利益的客体是私人物品，公共利益的客体是公共物品。因而，从法律角度讲，公共利益就是以公共物品为客体，能为当下和未来的、不特定的人所分享的，非排他性和非竞争性的利益。私人利益就是以私人物品为客体，只能为当下的、特定的人所分享的，具有排他性和竞争性的利益。

　　这两种利益在人的利益构成中并非不变，而是随着社会发展变化而变化的。从人类社会发展的历史看，公共利益与社会发展的程度成正相关关系，也就是说，随着社会的发展、社会化程度的提高，在人的利益结构中，社会公共利益的权重不断提高；11同时，由于个人的能力中具有重要社会的因素，因此，以个人能力和努力取得的利益中亦具有社会因素。12

　　经济法产生和发展的社会经济背景，决定了在人的利益结构中公共利益已具有很高的权重，在这样的背景下，人所能获取及分享的利益，不仅与个人从其所取得的私人物品中获得的私人利益有关，更与其从所处社会的经济秩序这一公共物品中所分享的公共利益有关。由于既有的部门法都是适宜于保护私益的，对公益的保护需新的法律，对经济公益的保护也不例外。经济法正是依经济公益保护需要而产生的新型法律制度，因而，经济法是保护经济公益之法，而不是保护经济私益之法。

　　(三)经济法的问题、利益与经济秩序

　　19世纪末以来，世界各国经济发展的历史说明，一国整体经济发展问题的关键是经济能否持续、稳定和有效发展，而这一问题的解决在于能否形成良好经济秩序。而经济秩序的生成是道德、习惯、法律等制度运行的结果，其中在法治社会法律制度尤为重要。同时，19世纪以来，社会处于从机械的个体社会向有机整体社会的转化中，在现今的社会中，公益在人的利益构成中的权重增强，而公益的客体在经济上主要表现就是社会经济秩序。这意味着，不论是经济法问题的解决还是目的的实现都有赖于对社会经济秩序。因此，经济法是社会经济秩序保护之法，而不是社会经济秩序参与者保护之法。13

　　就现代市场经济条件下，社会经济秩序主要包括三个方面：第一，以市场机制为中心的自发秩序；第二，以政府干预为辅助的宏观结构(产业和区域)秩序；第三，市场机制难以完全发挥作用的特殊产业(包括公用事业和自然垄断产业)的发展秩序。因而，作为社会经济秩序保护的经济法就包括三个方面，即市场秩序法、宏观结构法和特殊产业发展法。由于对市场秩序和特殊产业发展的保护采取的法律规则主要是事前规制规则，14这两部分法律通常被称为市场规制法和经济规制法(通常被称为行业法，如电力法、电信法、铁路法、航空法等，英美学者成其为规制法)15，宏观结构秩序法也含有规制的意味，但其手段更为柔和，往往使用宏观调控手段。据此，经济法应包括市场规制法、经济规制法和宏观调控法。16

　　二、规范对象的视角：经济法是规范经济公害行为之法

　　任何法律都是通过对人行为的规范而实现对社会关系的调整，进而形成有意志和强制力的法秩序，实现对一定利益的保护。正是在此意义上有学者说：“古往今来，一切法律的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为。”17这决定了“法律不是以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准”。18也就是说，法的部门不同主要在于其所规范的行为的不同。

　　(一)行为分类的标准：主流观念与笔者的选择

　　法律作为社会规范，之所以发挥作用是由于人具有理性，其行为主要受意志支配。正因此，法律所规范的行为是人的有意识的活动。而人作为理性的存在，其本性决定了人的一切行为都是为了一定利益的行为。对此，作为近现代主流政治哲学、经济学基础的“理性人假设”自不必说，19而马克思也认为：“人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。”20可见，人的行为的本质是为一定利益的有意识的活动。因而，对行为的划分的根本在于行为所影响的利益。

　　在主流法律理论中，由于其建基于自由主义主理论之上，其社会观和方法论是个体主义的，其对人的利益的观念只有量和内容的不同而没有质的不同。因为，在他们看来，所有的利益都是“私益”，其典型表述就是“社会利益是个人利益之和”。21因而，其从利益角度思考行为，没有公私性质的不同，只有行为活动领域的不同和有害程度不同。其从领域的不同，把行为分为民事行为、商事行为、行政行为，并分别以不同的部门法来规范；从损害程度的不同，把对利益损害轻的看作是侵权行为(民商事侵权、行政侵权)，对利益损害程度重的称为犯罪行为，并分别选择不同手段(责任)来规范。

　　社会发展到19世纪末以后，社会中的利益构成现状，以及依据社群主义的立场看在人的利益谱系中，利益的构成不仅因人活动领域不同而产生内容差异和数量的不同，还有从利益分享方式立场上划分的私益与公益之别。笔者主要以行为所损害利益的属性为主，辅之以行为主体性质的差异对行为进行分类。另外，法律目的的实现，虽可通过激励有益行为而为之，但主要还是通过防止有害行为而达成。据此，下文从行为所损害利益的特性的视角，把行为分为公害行为与私害行为，22在此基础上结合行为主体展开讨论。

　　(二)行为类型与法律部门

　　1.行为类型与特性

　　从行为损害的利益的视角可把造成损害的行为分为私害行为与公害行为。私害行为是指行为损害的利益主要是人的私益。公害行为是指行为损害的利益主要是人的公益。这两种行为的特性主要是由其损害的利益和受害主体的特性决定的，大致说来有以下特点。

　　第一，在利益客体方面，私害行为损害的利益客体是私人物品，其在存在形式上是以私人的财产、人身和特定行为等形式存在的，因而，是相对静态的。正因为如此，私害损害的利益即私益一般是静态的，不随着时间的推移而变化，相关的损害是有限的、确定的。公害行为损害的利益客体是公共物品，其在存在形式上是以社会经济关系系统(如市场秩序、国民经济的结构秩序)、人生存依赖的环境系统，以及对关系到国计民生的自然垄断和公用事业的合理发展状态等，是相对动态的关系体系或产业状态。客体的动态性，决定了对公益的损害是不确定的。因此，有学者指出：“公益不是静态的、既定的数目，公益随着程序的进行逐渐发展。”23

　　第二，在受害主体方面，私害行为的受害主体具有闭锁性、有限性、即时呈现性等特征。闭锁性是指受害人随着损害行为的结束而确定，不会增加。有限性是指受害的人即使有多人，但数量是有限的、可清楚统计的。即时呈现性，即损害没有潜在性，损害一发生，受害者就浮现出来，因而受害主体是特定的。公害的受害主体具有开放性、无限性、历时呈现性、不确定性。开放性是指受害人数不因损害行为的结束而停止，还会增加；无限性是指受害人是跨时空的，数量是无限的、不可统计清楚的；历时呈现性，即损害行为虽然结束，但损害随时间推移而逐渐呈现。其原因在于，一方面，因一些损害具有的潜在性，使有些受害者所受损害在损害发生时是看不见的、不易觉察的，只有经过时间推移才能被发现，损害竞争的合并、损害税收调控的偷税、漏税等对经济秩序的破坏自不必言，一些因产品质量问题如许多药品(包括农药)对人体的副作用也是如此；24另一方面，因损害还在扩散，受害者在损害发生后的一段时间内持续出现，因而，受害主体是不特定的、众多的。

　　第三，在损害后果方面，私害行为损害的利益客体的静态性，使损害的利益具有确定性、有限性，这意味着对行为的损害后果是可以恢复或可以补偿的。公害行为损害的主体的开放性、无限性、不确定性，损害客体的动态性，损害程度不确定性，则意味着对行为的损害后果是难以恢复或难以补偿的。

　　2.行为类型与法律规范的演化

　　从国家产生以来，人在社会活动中无非是与其它人(私人)或公共机关(国家机关)两类主体打交道，因而，对人的损害也无非是两种性质主体所为，即公主体和私主体。据此，私害行为可分为私主体对私人利益的损害行为(以下简称私的私害行为)和公主体对私人利益的损害行为(以下简称公的私害行为)。

　　从既有的现代部门法看，民法、商法主要是私的私害行为防治法；控权行政法(传统行政法)即主要针对具体行政行为损害的法律是公的私害行为防治法。加之，从启蒙运动至19世纪前期，社会发展处于机械的个体社会，人的利益结构中，私人利益占的权重极大，且社会的主流观念是自由主义的个人主义观，因而，私益成为法律主要保护的利益，甚至可以说是法律保护的全部利益。因而，近代以来，在对利益的法律保护中，民法、行政法就长期处于部门法的主导地位。

　　据行为主体的性质不同，公害行为可分为私主体对公共利益的损害行为(以下简称私的公害行为)和公主体对公共利益的损害行为(以下简称公的公害行为)。从既有的部门法看，民法、商法中的私法社会法化现象，实则是以私法手段对公共利益的保护；行政法的新发展部分或被称行政规制法则主要是就行政机关制定规则的抽象行政行为的规范，主要是防止规则不合理产生的损害，是公的公害防治法；而刑法、经济法、环境法等，对一些具有公害的经营行为的规范，实则是对私的公害行为防治法。

　　(三)经济公害行为与经济法

　　1.经济公害行为的法律规范路径

　　19世纪末，特别是20世纪中叶以来，随着社会有机化程度提高，人的利益结构发生了变化，其中公共利益占的权重增大。加之，社群主义观念影响不断地增强，以及公害行为导致的严重甚至是灾难性损害后果的呈现，使公益保护愈益为法律所重视。对此，20世纪中叶以来，法律沿着两条路径加以应对：一条是，通过所谓的私法公法化、公法私法化，以及通过对传统私法、公法的扩张性解释实现对公害的防治，这实则是法律发展的“常规”路径。因为，社会是变动不居的，社会发展会不断带来新的问题，而人的观念以及由此产生的解决问题的制度对策(包括法律)具有一定的稳定性。加之，法治精神的内在要求，使人在依法解决问题时必然借助既有的法律制度，依赖既有的法律思维惯性寻求问题的解决。另一条是，创制新型的法律防止公害，这实则是法律发展的“革命”路径。25其表现在出现了大量的第三法域的法律。

　　第三法域的法律，从传统的以规范的行为主体的性质为标准看，似乎既规范私主体的行为，也规范公主体的行为，因而，通常被看作是公法与私法的融合。但从规范行为的有害性看，实则是对公害行为的规范。公害行为主要是对人的生存和发展所依赖的现代经济体系(市场经济体系)、环境的损害，以及公众的健康所依存的大量人造物质要素的损害，因而公害行为主要包括经济公害、环境公害、社会公害，与此相应，公害法防治法主要表现为经济法、环境法和社会法。可见，经济法是经济公害行为防治法。26

　　2.经济公害行为与经济法规范构造

　　在复杂的经济体系中，一种行为是否属于经济公害行为，不仅与行为者所处的经济系统及其行为者在该系统中的角色和经济实力有关，也与当时的社会主流经济学观念对该行为的认识有关。因而，对此需要具有专业知识才能予以甄别，并予以合理规制。为此，在经济法领域中往往设有专门的执法机关，其被授予准立法权、准司法权和执行权。特别是其准立法权行使直接决定着规范市场主体行为的规则是否合理，也成为能否有效控制经济公害的重要因素。

　　因此，经济公害行为以加害主体的性质为标准可分为公的经济公害行为与私的经济公害行为。公的经济公害行为主要表现为宏观调控决策不合理对宏观经济秩序的损害(即使宏观的经济结构不能达到预期状态)，以及市场和行业规制机关管制规则制定不合理，从而不能有效防止私的经济公害(不能防止损害的发生本身就是一种损害)的行为，属于行政法中的经济行政机关的制定法规、规章、条例、办法等的抽象经济行政行为。私的经济公害，即私人主体对经济秩序这种公益客体的损害，主要为经营者有害的经营行为。其中，经济公害的根本是私的公害，特别对市场规制法和经济规制法来说，没有私的经济公害，就没有规制的必要，也就不会有公的经济公害。但公的公害即规制不合理导致公害不能有效遏制也起辅助作用。因此，经济法虽主要是规制经营主体私的公害，但也规范经济调控和规制机关公的公害。这决定了经济法的规范结构中既有对私人(主要是经营者)的公害行为的实体性规范，也包括针对经济机关的程序性规范。

　　3.经济公害行为与经济法的实施方式

　　以经济公害的成因为标准，经济公害行为可分为累积性经济公害行为和直接性经济公害行为。累积性经济公害行为是指由多次损害行为累积，经体系传导而形成的公害行为。累积性公害一般都是在大规模的经营活动中，通过大量的有害产品或服务，经市场机制的传导，而直接对不特定的众多主体产生的损害，再经市场信息传导机制，对相关市场交易秩序造成破坏。产品质量法、广告法、消费者权益保护法等市场规制法、产业规制法中的行为就属于此。这种不当行为产生的损害直接表现在对众多的个人私益的损害，但行为者的行为不是指向特定主体的，而且是持续的，因而通过市场机制及社会心理的传导作用，有可能导致消费者对该类产品的不信任，从而导致该类产品市场中的所有经营者和消费者的利益受损。27直接性公害行为，即行为直接侵害法律意欲保护的经济秩序，如反垄断法中的限制竞争行为、宏观调控法中的违法行为，其没有直接的受害者，是对经济秩序的直接损害。

　　对累积性经济公害行为，由于有直接的受害者，在发现违法行为方面私人比公共机构具有信息优势，因而，可利用私人维护自身利益积极性，采用司法机制，以受害者诉讼维护公共利益，28以补充公共执法的不足。而对非累积性经济公害行为，则主要靠行政执法。因而经济法的实施机制是以执法为主导的公私混合的实施机制。

　　三、规范方式的视角：经济法是事前规制为主导之法

　　在以法律防止有害行为的演变过程中，产生了两种法律规则，即事前规制规则和事后责任规则。事前规制规则是公共性质的，指在实际损害发生之前通过颁布标准、禁令以及其他形式的一些要求，较为直接地修正人们的行为，其主要功能在于防患于未然，其预防属于一般预防。事后责任规则则是私人性质的，指以对具体主体权利的侵害的存在为前提的一些要求(其典型就是侵权责任法)，它不是直接通过社会指令，而是间接地通过损害发生后引起的损害赔偿所产生的威慑作用，来矫正人们的损害行为，其主要功能是补救受害人，弥补于已然之后，其预防属于特别预防。

　　对于有害行为的规范，到底应采用何种规则，或者说采取哪一种规则加以规范比较合适？对此并没有抽象的答案。具体来讲，规则的选择是因其所规范行为的不同而变化的，行为的不同不仅决定了影响规则作用发挥的因素不同，且因其损害的不同导致是否具备一种规则运行的条件。因而，只有通过分析规则选择的因素及规则得以发挥作用的条件，结合经济法所规范行为的特点，以及损害的特性，才可说明经济法的规则选择。

　　(一)决定规则选择的影响要素

　　从比较制度分析的角度看，在对有害行为的防范上，决定使用事后责任规则或事前规制规则的影响要素有以下几方面。29

　　第一，行为主体与规制机关在有关行为损害风险的识知上可能会存在的差异。一般来讲，行为主体对行为有害性信息具有优势，则适于用事后责任规则来规范，规制主体对行为有害性的信息具有优势，则适于用事先规制规则来规范。

　　经济法中规范的行为的作用对象是社会经济关系体系，如竞争、交易、产业结构、公用事业的有效发展等公共物品，其结果是否有害是间接地、经过一定时间后才能反映出来的。因此，调控或规制机关(以下简称调制机关)在对行为损害性认识上比行为主体拥有优势。其原因有二：其一，调制机关设立时，都设有由各领域的经济专家和法律专家构成的部门，这些专家在长期执法实践中积累的相关知识和经验，使他们所掌握的对一些行为的社会经济影响的知识和信息要优于私人；其二，调制机关作为政府机构，比私人更易获得国家有关部门所收集到的有关世界经济、国家产业政策、整个国内社会经济发展趋向以及整个市场运行状况的信息或知识，他们比市场主体更有动力获取有关行为的社会经济影响的信息，而市场主体更关注与其获利的可能性相关的市场知识和信息。因而，在经济法领域对公害行为的防范更加倾向于支持事前规制规则而非事后责任规则。

　　第二，行为主体是否具有支付全部数额的损害赔偿的能力。一般来讲，当可能发生的损害与行为者的资产的数量差距不大时应该使用事后责任规则来规范。因为，在行为主体不具备赔偿全部损害能力的情形下，事后责任规则不仅无法提供足够的激励来控制损害风险，且其对受害者补救的目的也会落空。但是在事先规制规则下，是否具备赔偿能力则变得无关紧要了。

　　在经济法领域，由于行为作用的对象是动态的社会经济环境，即经济秩序，损害的是不特定的许多人的(公益)利益，因而损害是巨大的、难以估量的。如我国的三鹿奶粉事件中，造成对受害儿童的损害之大就可致三鹿公司破产，而这只不过是看得见的损害，而抛开对奶农的损害不谈，其对我国奶制品产业的损害一直持续到现在。这意味着加害人既没有能力补偿损害，也没有预防损害行为的激励。对公害的防范最好是事前预防于未然，因而，较优的选择是事前规制规则。

　　第三，行为人承担责任的概率。一般来讲，承担责任概率高的损害行为适于以事后责任规则防范，而承担责任概率低的损害行为适于以事先规制规则防范。而加害者承担责任的概率是由受害者是否提起诉讼所决定的。导致起诉概率低的因素有三：其一，加害行为造成的损害大小分布范围。对每个个体小而分布广的损害，虽然对整个社会来说损害是巨大的，但是，对每一个受害者而言，却不足以使其单独地提起诉讼(因为诉讼是有成本的)；其二，损害要经过很长一段时间才能够显现出来，这就可能致使在被害人准备提起诉讼的那段期间内，那些取得胜诉所必须的证据已经消失，或者行为人已经停止了经营；其三，受害者所受的损害与行为人的行为是否具有直接的因果关系难以说明。这些都减低了被害人胜诉的概率，导致被害人起诉的激励不足。

　　而在经济法领域，有些损害行为损害小而分布广，如市场规制法中各类损害消费者的损害行为；有些行为的有害性显现需较长时间，如限制竞争行为对市场竞争的影响、纳税行为对产业结构的影响等；有些行为与损害结果的因果关系不明显。

　　第四，在运用事后责任规则或事前规制规则时，所引起的行政成本或费用。事后责任规则在成本方面的优势在于，在事后责任规则之下，资源天然地被集中用于控制造成损害的那一小部人的行为；事前规制规则不同，无论是否发生了损害，它都会产生行政成本或费用。

　　经济法规范的行为影响与该行为的经济领域、行为者的经济实力等有关，因而，经济法是分类规制的，这样被规制的行为就被限于特定范围，与事后责任规则相比，行政费用也不高。

　　以上四点说明，在经济法领域更加倾向于支持事前直接规制而非事后责任规则。需要说明的是，这两种规则不是对立的，而是互补的。无论是事后责任规则还是事前规制规则，哪一种都不可能成为控制损害风险的惟一规则选择。一个完备的控制损害发生风险的制度显然应当将责任与规制结合起来运用。因而，我们说经济法是规制法，只是说经济法对社会性有害行为的防范是以事前规制规则为主导的，而并不是说经济法领域中没有事后责任规则。

　　(二)决定规则选择的损害特性

　　任何制度规则的设计都是建立在一系列的假设基础上的，这些假设构成了其运行的前提条件，这些条件通常是与损害的特性有关。鉴于事前规制规则与事后责任规则的互补性，研究者只要了解了事后责任规则运行的条件，而对不具备此条件的损害的防范就可归为适用事先规制规则。

　　1.事后责任规则运行的条件

　　事后责任规则的典范形式是侵权责任法上的规则，下面就已侵权责任法为样本来探讨。从现代侵权法的观念基础和基本内容看，侵权责任法的有效运行必须具备以下条件。

　　第一，损害的确定性。其包括主体的确定性、因果关系的确定性、客体、损害程度的确定性。确立这一条件是因为，只有主体确定，即受害人和加害者确定，原告和被告才能确定，责任承担者才能确定；只有行为与损害结果的因果关系确定，才可归责于行为主体，才能确定是否应承担责任；只有客体、损害数量确定，才能确定承担责任的方式和责任量的大小。

　　第二，损害的有限性。确立这一条件是因为，只有损害有限，加害者才有能力承担责任，责任(特别是赔偿损失的责任)才有意义，被害者才可能得到救济，且对加害者形成一定威慑。否则，当损害非常大，远远超过侵权人的承担能力时，赔偿责任不仅不能对侵权人产生约束其行为的激励，对被害人的救济也难以实现。

　　第三，损害的可预期性和可控制性。确立这一条件是因为，只有这样，行为人才能根据侵权法预判实施侵权行为的后果，并选择是否违法。也只有这样，法律才能实现对人行为的控制，侵权法的威慑预防功能才可实现。因此，侵权责任法长期以过错责任为归责原则，即使到了现代仍以过错责任为一般原则，无过错责任为特殊原则。30

　　第四，损害的私益性。私益具有可分性和排他性，这意味着，在私益保护上外部性不强，“搭便车”现象难以发生，加之理性人的本性决定其会充分利用法律保护其利益，因此，侵权责任法遵循不诉不理原则，把获得救济的主动权赋予受害者。可见，事后责任规则主要是以私害行为造成的损害为条件的。

　　2.经济公害行为的损害

　　经济法规范的是经济公害行为，这种行为的损害是经济公害，据前文所讨论的对公害行为损害特点的一般理论，经济法规范行为的损害有以下特性。

　　第一，损害的不确定性。损害的不确定性包括主体的不确定性、因果关系的不确定性和客体、损害程度的不确定性。经济公害行为中，许多是经营者日常经营或调制主体决策或制定规范中反复进行的正常活动产生的损害，当然，在所谓的正常活动中，也有一些行为方法不妥当，有的应该受到社会谴责，甚至有的违法。由于经济公害行为直接或间接地对市场秩序、宏观结构秩序、公共服务有效供应秩序产生损害，当损害发生时加害主体、受害主体往往是难以确定的，因果关系是不确定的；这种损害只是对所有人所依赖的经济系统的功能性损害，而不是物理性损害，因而损害的客体、受害程度是不确定的。现实中大到经济危机、小到个别产品市场失序造成的损害就是典型范例。

　　第二，损害的无限性。经济公害损害的利益载体的是人们从事经济活动所依赖的经济秩序，而各种经济秩序是人们在长期经济行为互动中形成的，是动态变化的，因此，对经济秩序的侵害是扩散的、延展的，损害是无限的、难以计量的。

　　第三，损害的不可预期性和不可控制性。损害的不可预知性是，由于其损害的客体不是物理的、静态的、纯客观的，这意味着，有关专家与普通人对经济秩序的损害的看法会有所不同。另外需说明的是，这里的不可预知并非指对损害的有无及其是否会发生的预知，而是指对损害的范围及大小等的不可预知。损害的不可控制是由于损害的控制需要两个前提条件：其一，必须认知到损害的存在。而对经济公害，许多是因人对经济运行及高科技生产认知的局限，不仅对何种行为对经济秩序有害存在分歧(反垄断法发展中对限制竞争行为的判定原则的变化就说明了此点)，即使一些产品公害，由于时间紧迫或代价过高，一些科技产品存在的副作用难以被认识，如2003年对“非典”(SARS)病人采取的激素疗法，因时间紧迫，没能认识到其副作用，致使所有幸存者都留下了骨坏死后遗症。其二，有的行为的有害性是明显的，人们一般不会去从事，而许多经济行为的损害不明显。因此，隐含于这些行为中的的损害是难以控制的。需要说明的是，这里的难以控制不是说对经济公害行为的实施难以控制，而是指经济公害一旦形成，对其损害就难以控制。

　　第四，损害的公益性。公益具有不可分性和不可排他性，这意味着，在公益保护上，会出现“搭便车”现象，加上诉讼成本的存在，因此，对公益损害发生后要由受害者提起诉讼来维护，公益往往因无人起诉而难以实现。

　　以上四点说明，事后责任规则得以有效发挥功能的条件在经济公害中被完全颠覆，因而，以事后责任规则既不能救济受害者，又对加害者防范公害缺乏激励，以事前预防为主的事前规制规则有利于公害的防治。事前规制规则的设置主要靠依法设立专门调制机构，并授予其准立法权、准司法和执法权，靠这些调制机关行使这三方面的职权，以事前预防为主，防治经济公害。正是在这种意义上，笔者认为经济法是事前规制主导之法。

　　四、规范形式的视角：经济法是社会责任法31

　　任何法律都是通过规范某种行为而实现其目的或任务的，在法律对行为规范的发展过程中，形成了三种以不同的规范形式(或工具)即义务、权利和社会责任(义务与权利的混合)，相应地形成了三种以不同规范形式为中心的法本位，即义务本位、权利本位和社会责任本位。32

　　从历史发展进程看，义务本位产生于前资本主义社会；权利本位产生于资本主义的建立到19世纪末，历经资本主义从自由竞争到垄断的发展过程，国家职能从消极的最小国家到积极的福利国家的转变历程；社会责任本位则产生于19世纪末以来，如今法的本位处于从权利本位到社会责任本位的发展过程中。

　　经济法产生和发展的历程，以及经济法所解决的社会经济问题，决定了经济法是社会责任本位法，这意味着经济法是以社会责任为中心而建构其制度的，是社会责任在经济领域的法制化。下面就社会责任的内涵及范围做些讨论。

　　(一)社会责任的内涵

　　社会责任，是由“社会”与“责任”两个词复合而成的。对于什么是社会、什么是责任，不同学科、不同学者的界定不尽相同。本文在对此的界定上的思维方式是整体主义的，研究的视角是法学的。

　　据此，社会被看作一个有机整体，是由流变与转化着的、处于不同领域的、扮演不同角色、具有不同智识和功能的个体互动构成的有机整体，整体中的个体之间以及个体与整体之间的关系是有机依存关系，社会不是闭锁的定在个体的简单相加，而是开放的流变与转化着的个体不断同构地生成的独立的存在。

　　对责任的阐释，要兼顾“责任”语义的两个方面：一是处于社会关系中、具有一定社会角色的主体份内(或按其功能预设)应做的事，如“岗位责任”、“领导责任”等，这种责任实际上是一种角色的职责，犹如行政法机关的职责，是义务与权利的混合体，笔者称之为第一责任；二是因没有做好份内之事而应承担一定形式的不利后果或强制性义务，即法律课责，笔者称之为第二责任。33

　　目前，我国法学界法对法律责任问题的研究通常着重于在第二责任意义上使用法律责任的概念，即以责任为基础的制裁。它是对指控或控诉作出回应，这些指控或控诉一旦成立，就会产生承担惩罚、谴责或其它不利后果的课责，制裁是责任的核心。34这种责任主要关注对“坏”的结果的分担。它忽视了一个事实，即法律不仅在我们没有完成我们的责任的时候判定我们有责任并制裁我们，同时还告诉我们对什么负有责任，并激励我们积极负责地行为。这意味着，现代法律责任实践的目的更主要的应是打消人们实施造成将来损害的行为的动机。为此，有理由把所有那些可能实施损害行为的人(而不仅仅是那些已造成损害结果的行为人)纳入这一范围。

　　特别是在社会化高度发展、个体行为的影响日益巨大的现代社会，使人们知道对什么负责，并激励其完成预期法律责任，比惩罚未完成者或修补其后果更好。正是在此意义上，有学者指出：“在一个运作良好且成功的法律制度里，不遵守预期责任并且因而施加过去责任的机会被降低到最低点。过去责任只有在未完成预期责任时才能找到他的角色和意义，在这个意义上它是从属的和寄生的。当然施加过去责任有助于最大限度地遵守预期责任。”35因此，理解法律责任，不仅仅是谁对已产生的、“坏”的后果负有责任，同时更要理解我们对既存社会秩序负有什么责任。

　　综合上述“社会”和“责任”的观念，笔者认为，经济法的社会责任就是经济法中规定的个体对社会整体承担的责任，是由第一责任(权利义务的混合)和第二责任构成的二元结构体系。

　　(二)社会责任的构成

　　对经济法中的社会责任是由三个方面构成的，这三方面也是对社会责任在经济法律中体现的描述：一是责任主体的社会性；二是责任客体的社会性；三是责任实现的社会性。

　　1.社会责任是人人对人人的责任

　　人是社会的人，任何人都必然地、自觉或不自觉地从他所不曾参与建造的社会中获得了其生存和发展所需的财富和智识，这决定了个人的生存和发展、个人利益的获得不仅取决于个人拥有的财富、禀赋及其努力，更与其所处的社会有关。36这种社会观决定了法律以保护社会和促成良好的社会秩序以及整体利益为宗旨，这势必要求每个人都对其所处的社会负有维护(防止他人侵害和自己不侵害)和促进其完善的责任，即人人对社会负责。否则，社会秩序就会被损害，产生对该社会中所有人的危害。可见对社会负责就是人人对人人负责，正因为如此，罗斯科·庞德说：“在社会中，每个人都有自己要履行的某种职能。不能容许他不去履行这种职能，因为如果他不去履行，就会产生对社会的危害。”37

　　具体到经济法中，在分工高度发达的现代市场经济社会，一方面，所有市场主体的生存和发展几乎完全依赖市场；另一方面，随着生产和经营规模也在不断扩大，生产经营者行为愈益社会化，这意味着其影响愈益巨大，涉及的对象具有不特定性和不确定性。加之现代科学技术在生产中的广泛应用以及科学技术本身存在的风险性，一旦损害发生就非常巨大且难以估量。对此，仅依传统法的事后救济和惩罚等的消极的“向后责任”范式，不仅有些损害无法弥补，有时也因经营者的经济能力有限而难以补偿。这意味着，既有的个人权利范式难以实现法律对个人利益以及社会利益的有效保护。38可见，明确现代社会中生产经营者及相关的公共组织在社会经济生活中的角色，申明其行为的社会公共性，让其承担含有积极的、向前看因素的“预设的社会责任”，以及承担损害公益的不利后果，是现代社会经济法的必然要求。

　　2.社会责任是人人在经济秩序建构中的责任

　　以整体主义观念看，社会先于个人而存在，每个个体都是生于社会中的，每个个体在被社会化的同时又参与着社会的建构，个体与社会整体之间的关系是有机依存关系。从主客体关系的角度来讲，社会就像财产、身体、行为等传统法律中的客体一样，是所有人获取其生存、发展以及利益的基础。作为一种新型的客体，社会是由流变着的、扮演不同社会角色、具有不同功能的无数主体，在一定价值共识下遵循一定的社会规范互动形成的一种结构性网络关系状态，简称网状结构关系体，因而，社会是历史的生成的，而不是当下的人在一夜之间建立的。其是否对处于其中的所有主体有益，即对其价值评价问题，既与一定社会的社会观念、文化传统有关，又与社会发展状况、政治经济体制和人们的认识水平有关，其所承载的是社会公共利益。

　　可见，社会既不是单个行为的结果，也不是同一类型或相同角色(具有相同功能)的主体双边行为的结果，而是处于一定社会结构中具有不同功能的各类主体行为互动的结果。其优劣在一定程度上又可依该社会行为规范的合理性对人的行为予以约束而人为地建构而变化。因而，任何人不仅负有不损害其所处的良好关系状态的消极责任，也负有利用自己的智识促进社会规范的科学化与合理化，并遵循之，以建构更优的关系状态的积极责任。

　　这意味着，有效良好经济秩序的建构的核心就是经济主体行为规范的建构，以及这种规范被各类主体有效地遵守。因而，各类主体在经济秩序建构中的责任就是监督、遵守和完善经济行为规范的责任。

　　3.社会责任是人人作为社会一员都可追究的责任

　　社会责任是人人(包括各类组织和个人)作为社会一员都可追究的责任。社会责任的实现固然有依赖于各类主体自觉地履行，但由于人的理性固有的缺陷，社会责任往往难以有效履行。为了保证社会责任的实现，经济法设计了两种实施机制，即公共实施机制和私人实施机制，并通过授予所有主体的告发权，以及通过“扩大原告”范围，诸多主体授予诉权，使各种主体在不同实现机制中发挥其智识和信息优势，促使风险规制法的良性运行。这使社会责任成为社会成员人人都可要求有责者履行的责任。

　　五、结论

　　经济法产生、发展所处时代的社会经济背景和社会观念，决定了经济法所要解决的问题(即经济法的任务或目的)是保护整体经济发展的问题，而不是个人如何自由地利用自身的要素谋求更好生活的问题。其保护的是人的公益而不是人的私益。而社会整体经济发展问题的解决，人的经济公益的保护，都依赖于良好的社会经济秩序，因而，经济法是社会经济秩序保护之法。经济法的任务或目的，决定了经济法规范主要是防止经济公害行为的发生，因而，经济法是公害防治法。经济公害行为损害的不确定性、巨大性、难以恢复及难以补偿性决定了对经济活动主要采取事前防范为主的事前规制规则而不是事后补偿为主的事后责任规则，因而，经济法是以事前规制规则为主导的法，经济公害行为损害的客体是社会经济秩序，属于公共物品，因而难以授予个人私权，同时，以私权形式由个人诉讼保护易出现搭便车现象。这决定了，防止的路径主要不是通过授予个人权利，以个人维权而实现，而主要是通过促使人履社会责任(义务、职责、参与权等)而实现，因而，经济法是社会责任法而不是个人权利法。

　　从这些方面进一步思考经济法，笔者认为，在经济法研究中应摒弃传统的以个人权利为中心，以保护人的私益为目的的民法、行政法思维范式，正如刑法，虽然其也保护受害人和罪犯的权利，但并非依个人权利建立刑法体系。我们应当以新的保护人的公益的社会责任范式建立经济法体系。具体而言，对经济法重要的是经济公害，其重要程度犹如刑法中的犯罪。因而，经济公害行为应成为经济法体系建构的相关基础性内容，如经济公害行为的构成、经济公害行为类型、经济公害行为的特殊形态，经济公害行为的法律后果等应作为经济法实体法研究的重心。相应地，在经济法实施机制中，以行政执法为主导、以诉讼为辅助建构实施体系，并且这种执法是广义的执法(包括抽象执法和具体执法)，在执法中须注重公私合作。39其司法则以秩序建构为目的、以参与协商为理念对既有的民事、行政诉讼加以改造，如扩大诉讼资格、引进专家证人制度、执法司法机关的相互参与等，更应建立新的诉讼形式，如公民诉讼、40居民诉讼41等形式的公益诉讼制度。