相对集中行政处罚权改革研究

　　摘要：城管相对集中行政处罚权是我国最早开始跨部门综合执法体制改革的试验田，对于精简机构、提高效能起到重要的示范作用。但是，实践中出现的城管机构权限横向上无序扩张，纵向上权限下移无依据等权力配置难题以及法律保障的缺失，已经阻碍改革的深入。跨部门综合执法体制改革意味着行政权力配置格局的重大调整，是对条块结合的行政管理体制的巨大变革。破除传统行政体制的束缚，推动跨部门综合执法，需要从理论上解决行政权力纵横配置的规则。法律依据不足是制约跨部门综合执法发展的主要原因，扩大《行政处罚法》相关条款的解释只是权宜之计，未来需要地方行政组织法的完善才能供给充分的法治保障。

　　关键词：相对集中行政处罚权；行政权力配置；跨部门综合执法；

　　作者：王敬波

　　引言

　　党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》1都对深化行政执法体制改革提出要求，并提出推进跨部门综合执法。从上述决定可以看出，行政执法体制改革作为我国行政体制改革的重要组成部分，发展方向包括两个层面：纵向上理顺不同层级政府的事权和职能，减少执法层次；横向上推进综合执法和跨部门执法，整合、减少执法队伍种类。

　　目前已经开展综合执法体制改革的领域包括城市管理、文化、农业、交通等行业，可以分为两种模式2，第一种是相对集中行政处罚权制度，又可以分为两种，一种是城市管理、文化领域的跨部门综合执法；另一种是农业、交通等领域推进的在行业内部进行的处罚权整合。第二种是以各地行政服务中心为依托的相对集中行政许可权制度。从1990年代开始的城管相对集中行政处罚权改革，是最早推进跨部门综合执法的领域。二十年来，在一片质疑声中，在缺乏顶层设计和法制保障，尤其在行政组织法律缺失的情况下，城管执法体制改革的实践一路高歌猛进，“野蛮”生长，在全国遍地开花3，有些地方已经普遍实施。4城管机关已经成为地方政府不可或缺的重要力量。5理论界对于城管相对集中行政处罚权的改革众说纷纭，莫衷一是，甚至在今天仍然讨论其存废问题，而对于深层次的体制变革研究不多。6随着改革的深入，行政处罚权限横向上无序扩张，纵向上行政执法层级设置不合理等问题越发突出，亟待理论回应。本文将城管相对集中行政处罚权的变革作为分析样本，以行政权力横向和纵向配置及其法治保障为中心，希望为跨部门综合执法体制改革提供镜鉴。7

　　一、从行业执法到跨部门执法：城管职能无序扩张的现实

　　城市管理领域的相对集中行政处罚权改革的前身是20世纪80年代末开始的城建监察制度。为了加强城市管理，各级地方政府组建城建管理监察大队，从事城管行政处罚。后经国务院同意，由建设部统一管理全国城管监察队伍。8城建监察队伍的工作范围原则上与各地政府对城市建设主管部门及规划、市政、园林、市容环卫等专业行政主管部门规定的职责范围一致。91992年建设部颁布《城建监察规定》对于城建监察的定义、行政主管部门、职能范围、人员资格、执法行为规范进行了统一，城建监察大队执行城市规划、城市市政工程设施、城市公用事业、城市市容环境卫生、城市园林绿化五项行政处罚权，这是城市管理领域实施集中行政处罚权的雏形。在地方层面，也有地方政府进行集中执法改革的探索，例如北京曾经探索过公安巡警集中执法模式。101996年《行政处罚法》第16条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，打破传统上条块分割的行业管理格局，城管执法体制改革因此展开。1996年11月，国务院批准北京市宣武区成为全国第一个城市管理领域相对集中行政处罚权的试点地区。从1996年至2002年，全国有北京、天津、重庆3个直辖市和23个省、自治区的79个市进行了相对集中行政处罚权的试点。2000年9月8日，国务院办公厅下发《关于继续做好相对集中行政处罚试点工作的通知》(国办发[2000]63号)，对加强试点工作与行政管理体制改革相结合等内容作了具体规定，进一步明确了试点工作的方向。2002年8月22日国务院颁布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)，明确：“国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。”国发[2002]17号文件的下发，标志着试点工作的结束，各地进入全面推进阶段。从2002年之后，省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内开展相对集中行政处罚权工作，不再使用试点字样；以前国务院批准试点的地方，将相对集中行政处罚权正式作为地方政府依法开展的一项常规工作。国务院办公厅2002年10月11日转发了《中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见》(国办[2002]56号)，明确要求按照《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)的有关规定，做好综合行政执法试点与相对集中行政处罚权有关工作的相互衔接，确保各项行政执法工作的正常开展。2003年2月21日中央编办和国务院法制办联合下发《关于推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》(中央编办发[2003]4号)，就推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点这两项工作进行区分，就二者之间的衔接协调和贯彻落实进行部署。城市管理领域由行业执法体制发展到跨部门综合执法体制。随着改革的深入，传统的条块分割的行业管理与跨部门综合执法之间的矛盾愈发突出，横向上行政处罚权跨部门集中的原则不清导致城管机关权限无序扩张，居于权力链条末端的处罚权与居于前端的许可权严重脱节。

　　(一)中央层面

　　以1996年的《行政处罚法》为界，城管领域的跨部门集中执法改革经过两个阶段，一个是建设部主导下的城建监察制度，另一个是国务院法制办启动的城管相对集中行政处罚权改革，二者都是在城市管理领域，由一个机关行使多个机关的行政处罚权。相对集中行政处罚权的制度比城建监察制度集中的处罚权范围更宽泛，从城市建设、规划、市政、园林、市容环卫五个领域扩展到7+X个领域。下面列表对比职能变动的情况：

　　从城建监察制度到城管相对集中行政处罚制度，集中行使的职能的变化主要在三个方面：第一，职能范围变动，增加规定了违法占路、无照商贩、环境保护方面的行政处罚；减少市政工程设施、城市公用事业的行政处罚。第二，从行使完整的职能到行使部分职能，例如《城建监察规定》中“依据《中华人民共和国城市规划法》及有关法规，对城市规划方面的违法、违章行为进行监察”，而在1997年的“国法函[1997]12号”中则将城市规划违法行为划分为两类，城管查处的违法违章建设限于无证建设，不含未按规划许可证规定进行的建设。第三，增加概括性规定，城管还要行使地方政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。

　　从1997年开始的城管相对集中行政处罚权的改革中，对比指导改革的两个文件，可以发现城管职能不断扩张的端倪。2002年的“国发[2002]17号文”和1997年的“国法函[1997]12号文”相比，虽然沿用了“7+X”的模式，但是具体职责范围有所扩大。“国法函[1997]12号”文中“执行城市规划管理法律、法规规定的对违法违章建设，明确不含未按规划许可证规定进行的建设的行政处罚；2002年的“国发[2002]17号”文中说的则是“城市规划管理方面法律、法规规定的全部或部分行政执法职能”显然范围更大。“国发[2002]17号”文中的“市政管理法律、法规、规章规定的行政执法职能”范围显然比“国法函[1997]12号”文中的“依据市容管理法规规定，强制拆除不符合城市容貌标准的建筑物或设施”更广泛。

　　《行政处罚法》第16条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。2002年的“国发[2002]17号”和1997年的“国法函[1997]12号”两个文件也都给了省、自治区、直辖市政府调整城管职能的权力空间，因此地方政府授予城管的职能项目更多。根据笔者对于全国直辖市、省府所在地的市共计20个市级政府瑏瑢城管执法部门现有职责的统计，包括市容环境卫生、市政管理、公用事业、城市节水、园林绿化、环境保护、城市河湖、施工现场、城市停车、公安交通(运输)、工商行政、城市规划、城市道路、旅游管理、建设、房地产、救助、养犬、户外广告、建筑市场、民政殡葬、人防工程、人民防空、煤炭市场、气象、汽车清洗、城市广场、土地等共计28项，是上述两个文件规定的7项职能的4倍。

　　(二)地方层面

　　在全国范围内实行城管执法体制的地区，除少数地方作了少于七方面的限制性规定13，大多数作了扩张性规定。以北京城管机构职能的变化为例，1997年4月，在宣武区开展城市管理综合执法试点工作之初，城管机构行使包括市容环境卫生、城市规划(违法违章建设)、工商管理(无照商贩)、城市绿化、道路交通(侵占城市道路)、环境保护、法律、法规、规章和区县政府赋予的职责。2002年9月，北京市作出《关于进一步推进城市管理领域相对集中行政处罚权工作的决定》，将包括市政管理、公用事业管理、城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理、城市河湖管理共八个方面、105项行政处罚权划转给城管机构。2003年9月，北京市在《关于明确市、区县城管监察组织具体行政执法权划分的通知》中，把包括供水管理、燃气管理、供热管理、城市节水管理、河湖管理、停车管理、环境保护、施工现场、市政管理等方面205项处罚权划转城管机构。2004年1月21日，《关于进一步扩大城市管理综合行政执法队伍行政处罚权的通知》中，增加了交通行政中的非法从事出租汽车、小公共汽车和人力三轮车的处罚权、旅游管理的无证导游的处罚权。2007年11月18日，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》规定：城管职能包括市容环境卫生管理、市政管理、公用事业管理、城市节水管理、园林绿化管理、环境保护管理、城市河湖管理、施工现场管理、城市停车管理、交通运输管理、工商行政管理(流动无照经营)、城市规划管理(违章建设)、旅游管理(无证导游)、市人民政府决定的处罚权。从1997年至2007年十年间，北京城管的职能范围由最初的6个方面增加至13个方面371项。其他很多城市城管的职能也很广泛。例如，沈阳市集中了土地、建筑市场、施工、房地产开发建设、建筑材料应用管理、殡葬、自来水、燃气、公共交通、出租车、文化市场、人防工程等方面的行政处罚权。广州执法范围涉及了公用事业管理、燃气管理、供水管理、节水管理、停厂管理、出租车管理、建筑施工现场管理、河湖管理、房屋国土管理、人防工程建设等全部或部分行政处罚权。深圳更是实行了跨系统、跨行业综合执法，执法范围包含了城市管理、环境卫生、文化市场、房屋租赁、旅游市场、劳动管理、计划生育等七大领域。大连市相对集中的行政处罚权，除国务院批准的范围外，还集中了建筑市场、房地产管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。珠海市集中的行政处罚权，除国务院批准的范围之外，还包括供水管理、生猪屠宰管理、文化市场管理、旅游市场管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

　　随着城管职能范围的扩大，城管行使行政处罚权的事项已经由初期的市容环境卫生扩展到旅游管理、劳动管理、民政管理，甚至计划生育卫生管理。城管执法的空间不断延伸，从马路、街道等公共空间进入小区，例如人防工程的执法很多发生在居民小区中，甚至进入居民家中，例如供暖管理、房屋租赁的执法需要到居民家中进行调查和处理。执法的专业性不断提高，从市容环境领域执法人员“眼见为实”的调查取证方式发展到需要专业设备才可以认定案件事实，例如河湖管理、燃气管理的处罚需要专业设备进行认定，甚至有些职能的行使需要专业鉴定机构的参与，例如北京城管职能中关于古树名木的鉴定。城管综合执法的职能无序扩张，集中行政处罚权的领域横向延伸过宽，将一些毫不相关的行政处罚权捆绑集中，造成城管机构的不同职能之间关联度降低，城管行使的职能与其他部门行使的职能之间依存度增高，进一步加大执法的协调难度，增加执法成本，降低执法效果。例如，“北京城管综合执法部门承担的执法事项中专业性强需要其他42个专业部门确认或配合才能完成的执法事项有13项；职权部分划转，执法边界不明晰，相关部门依据不同法规均可查处的执法事项，占到13个方面职权中的9个方面。”14同时，城管执法范围过大，增加了执法人员熟悉掌握有关法律、法规的难度，造成了执法不到位情况。相对集中行政处罚权的优势不仅没有表现出来，也在一定程度上肢解了行业管理职能，违背了相对集中行政处罚权的初衷，影响了整体行政管理效益。因此，必须框定相对集中行政处罚权的原则，厘清城管机关综合执法的边界，才能促进跨部门综合执法的协调发展。

　　二、跨部门集中行政处罚权的原则

　　哪些领域的行政处罚权可以集中，是确定城管机关权限的理论基础之一。权力的集中和分立都不是绝对的，集权和分权是对立统一的。没有绝对的集权，也没有绝对的分权。对于行政处罚权的运行来说，集权和分权都是必要的，二者的目标都是实现行政系统的有效运转，实现对社会秩序的良好治理，实现对公民合法权益的有效保障。如果相对集中行政权只片面强调集中，不以法治原则为核心，行政权力可能因集中而滥用。集中行政权力的原则必须与实行权力制约和分解的原则紧密结合起来，相对集中的各个权力之间要合理配置。从理论上看，决定权限集中行使还是分立行使的原则有以下几点：

　　(一)特定的专属管辖不宜集中

　　对于法律、法规明确规定由某个机构专属管辖的职能不应当集中。例如《行政处罚法》明确规定限制公民人身自由的处罚权由公安机关行使。对这样的权力就不应集中行使。此外，国办发[2002]56号文件也有规定：“中央垂直管理的海关、国税、金融监管、出入境检验检疫等部门和涉及国家安全与需要限制人身自由的行政执法工作不列入试点范围。”

　　(二)围绕核心事务整合职能

　　城市管理含义宽泛，广义的城市管理是指对城市一切活动进行管理，包括政治的、经济的、社会的和市政的管理。如果从广义上理解，一个城市中很多事务都与城市管理相关，如果集中行使行政处罚权，城管机关权限范围过于宽泛，无法实施。中义上城市管理通常就是指城市规划、城市建设及城市运行相关联的城市基础设施、公共服务设施和社会公共事务的管理，包括前期规划管理、中期建设管理与后期运行管理三个部分，三者之间并非简单的线性关系，不仅存在互动反馈，而且处于持续变动之中。在这个三维结构图中，城市规划是对城市经济结构、空间结构、社会结构发展进行规划，是城市综合管理的前期工作，是城市管理的龙头。城市建设是实现城市规划的过程。狭义的城市管理则指城市运行管理，是指与维持城市正常运作相关的各项事宜。城市运行的目的是为市民提供服务，创造良好的市容环境，保障市民工作、生活秩序。以维持城市秩序为目标的行政处罚权更多存在于城市运行系统中，应以城市运行系统作为基本维度进行整合。从专业维度上，城市运行管理包括市政基础设施、公用事业、交通管理、废弃物管理、市容环境卫生管理、生态环境管理等众多子系统，其中，市容环境卫生领域的违法行为量大面广，基本发生在城市公共空间，尤其是大街小巷，专业技术程度较低，对执法效率要求高，适合集中管理。从立法上看，作为城管执法主要依据的《城市市容和环境卫生管理条例》在立法目的中提到：“加强城市市容和环境卫生管理，创造清洁、优美的城市工作、生活环境”。1997年从北京宣武区开始的城管执法改革试点中将市容环境卫生作为第一项职能，也是该机构初始的职能。从现实发展看，目前全国开展城管执法改革的城市都将市容环境卫生作为城管综合执法机构的重要职能。因此，城市管理领域的相对集中行政处罚权制度应以市容环境卫生为原点进行权限整合，向城市运行管理的其他子系统，进而向城市建设、城市规划领域延伸。

　　(三)集中的事项之间应具有关联性

　　《行政处罚法》第16条规定“一个行政机关可以行使有关行政机关的行政处罚权”，其中可以作为标准的只有“有关”二字。现行的法律制度体系中也没有提供更加明确的依据。从“有关”延伸开去，可以进一步理解为职能间的相关，集中的行政处罚权之间应当具有一定程度的关联度。如果将没有任何联系的事项集中在一起，由一个行政机关去实施，执法人员难以掌握，非但无助于提高行政效率，相反增加行政管理的难度。只有将那些具有“相关性”或“相近性”的项目集中在一起，才比较符合提高行政执法效率的要求，市容环境卫生与废弃物管理、环境管理、交通管理等城市运行领域息息相关，进而与城市规划、城市建设也有联系。如果不对整合职能的范围进行限制，难以避免职能无序扩张的状况，甚至可能造成职能的泛化，以至于成为“二政府”。因此，在集中处罚权的过程中，不能脱离核心职能，必须在核心职能的基础上，根据职能间关联度高低依次整合相关职能。

　　确定职能间相关度的因素包括以下三个方面：首先，职能的领域集中在城市管理范围内。政府的职能最基础的划分为政治职能、经济职能、文化职能和社会职能。城市管理是社会职能的一个方面，因此，应首先在社会保障领域进行职能整合，而类似旅游管理15、房地产管理16等都是政府的经济职能，并不适宜整合进城管执法领域。但是并非社会职能都适合进行整合。乞丐的收容救助虽然也是社会职能，但其功能与城市管理之间的相关度不高，就不适合集中在城市管理领域。17其次，职能的目的相关，政府基于不同的目标行使不同性质的职能，职能的目的也反映该职能存在的价值。一般来说，职能行使的目的与相应的法律制度的立法目的之间具有紧密联系，例如《城市市容和环境卫生管理条例》第1条规定：“为了加强城市市容和环境卫生管理，创造清洁、优美的城市工作、生活环境。促进城市社会主义物质文明和精神文明建设，制定本条例。”《城市绿化条例》第1条规定：“为了促进城市绿化事业的发展，改善生态环境，美化生活环境，增进人民身心健康，制定本条例。”从二者关于立法目的的规定看，城市绿化与城市市容环境卫生之间关联性比较高，适合进行集中。但是如果将市容环境卫生与节水方面的法律制度相比较，二者之间的关联度就比较低。再次，职能行使的区域相似，按照区域的公共属性可以划分为城市公共空间、社区公共空间、居民家庭空间。城市管理主要关注城市公共空间，在一定领域可能延伸至社区公共空间，不宜介入居民家庭空间。例如，违章建筑既存在于城市街道两侧等公共区域，也存在于小区、别墅区社区公共空间，居民违法改造房屋进行的群租等违建行为则发生在居民房屋内部。按照空间公共属性的程度高低，职能相关度也发生变化，空间的公共属性越高，与城市管理职能的相关度越高，反之，则相关度越低。北京、广州等地将燃气、供暖、供水等公用事业归为城管职能，与其他存在于城市公共空间的职能之间的相关度就比较低。深圳将文化市场、房屋租赁、旅游市场、社会医疗机构、计划生育等处罚权都集中由城管部门行使，这些项目主要采取入室检查的方式，而城管执法中基本采取的路面巡查的方式，两种不同的行政检查方式很难综合行使。

　　(四)职能的专业性与综合执法的关系

　　在决定职能整合时应考虑不同职能的专业性程度与综合职能之间的关系。专业化是社会分工的必然。随着现代行政的专业性的增强，很多行政行为因此需要程度不同的专业技术支持方能完成，有的调查取证时需要专业设备，有的行为需要专业人员，有的甚至需要专业机构的鉴定。从宏观上说，我国市场经济体制尚需完善，政府管理领域尚处于变化之中，政府职能缺位、越位的现象还广泛存在，在这种情况下，专业执法仍是主流，综合行政执法改革实际上是对专业执法的强化或者补充。确定相对集中行政处罚权的范围还应当立足这一原则，其内容应主要集中在日常的、案情简单、能直接判断不需要进行更进一步技术检查或技术鉴定的、大量存在的违法行为。而对于那些案情复杂隐蔽，专业性、技术性较强的违法案件则应由专业执法部门保留处罚权。例如环境保护、城市规划等方面的行政处罚权，即是专业程度较高的行政处罚权。从环保的特点看：环保的行政处罚与市容、市政、绿化等一般城市管理的行政处罚有一个重大的区别，一般城市管理行政处罚对违法行为的认定较为直观，如乱涂乱画、乱扔垃圾、破坏绿化等，通常不需要专业知识和技术鉴定就能认定，而对违反环保法规的行为如认定噪音超标、水质的测定、空气污染等必须具备较强的专业知识和相应的检测手段、检测设备。

　　我们还应当看到，专业执法和综合执法的分界不是绝对的，尽管现代行政管理的专业化越来越强，涉及的技术问题也越发复杂，但是技术问题并非都依赖行政机关自行解决，而是通过技术检验、鉴定机构等社会中介机构来解决。行政处罚主要是对于违法事实的认定和法律规范的把握，这一点不应当也不可能因为不同行业而存在差异。18随着专业检测和鉴定机构的社会化发展，相对集中行政处罚权的范围也在不断发展中，一些专业性强的事务也有可能在将来纳入综合执法的范畴，但是这个过程需要整个行政体制改革的同步进行，单独靠城管相对集中行政处罚权改革是不可行的。

　　(五)精简和效能原则

　　相对集中行政处罚权的目的是解决多头执法，提高行政效率，降低行政执法成本，集中行政处罚权时首先应当考虑该领域是否涉及多个部门，是否存在职权交叉、执法效率低等问题。如果并不存在职权交叉、重复处罚等问题，进行集中的必要性不大。为了减少行政权限不清造成的行政低效问题，集中的各项职权，要尽量实行整体划转，减少部分划转。后者容易造成因权限不清或无法划清，在局部又形成了新的权限交叉、多头执法、主体不明、权限不清。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第10条也规定：地方各级人民政府行政机构职责相同或者相近的，原则上由一个行政机构承担。实践中，有的城市将部分行政处罚权划分出去的标准不准确，人为地将相互关联的一种违法行为细分，增加了执法层次，重新陷入职责不清和职责交叉，违背了相对集中行政处罚权的精简、效能原则。例如，城市静态违章停车问题，一些城市规定人行道边缘以上归城管，边缘以下归交警。“如果一台违章停放的车辆，前轮在人行道边缘以上，后轮在边缘以下，该归谁管呢？”类似的问题也存在于无照商贩占道经营行为，北京市规定城管执法机关负责查处取缔在公共场所流动商贩无照经营行为，公安交通部门负责查处在车行道内停留、擅自兜售物品等扰乱交通秩序的行为。19对于这样的权限划分就要考虑哪个部门行使效率更高，就将权限整体交给哪个部门行使，而不是一分为二。违章停车违反的《道路交通安全法》，无论是在机动车道还是人行道上，影响的主要是道路通行，与市容环境管理密切相关，而且由于违章停车行为多发，城管机构执法人员流动性强，便于执法，因此，可以将违章停车的处罚权整体移转给城管机关实施。同理，无论是在公共场所还是车行道、人行道上兜售经营，虽然经营地点略有差异，但是侵犯的都是道路通行秩序，应当集中执法，而不是分别由不同的机关监管，实践中违法行为人可以随意变换违法行为地点，如从车行道改到人行道，或者反之，如果因此执法主体就发生变化，显然不利于执法效率。

　　(六)“一事不再罚”原则与相对集中行政处罚权

　　不同法律，基于不同的立法目的，实施不同的法律责任。对于同一行为违反多个法律的，理论上至少存在两种处理方式，既可以由各个机关根据各自领域的法律制度分别处理，也可以采取综合执法的方式由一个机关集中处罚。前者虽然法律关系清晰，但是显然不符合效率原则，而且针对当事人的同一行为分别处罚，有悖“一事不再罚”原则。后者的关键则在于如何确定集中行使权力的机关？可以有几种可能，第一，根据违法行为的法律责任采取吸收原则，类似于刑法中数罪并罚中的“重罪吸收轻罪”，法律责任重的吸收轻的，由处罚较重的行政主管机关负责。这种方法在行政处罚中可能造成一个问题，就是行政法律变动性强，不同法律的修订时间不同，实践中后实施的法律可能重于先实施的法律，由于不同法律的修订时间的差异，可能造成处罚重的和处罚轻的处于变动之中，不利于行政的相对稳定性。第二，根据时间标准，按照发现违法行为的先后确定，已经有机关先行处罚，其他机关在一定时间内不再处罚。这种方式随机性强，实践中同一行为可能受到的处理因为时间不同而不同，客观上造成不公平，同时，容易造成各个机关之间相互推诿。第三种，将权限集中由一个机关行使，那么应该集中在哪个机关呢？以无照摊贩占道经营食品为例，至少违反三个方面的法律，分别是工商方面的《无照经营查处取缔办法》第14条：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。”《道路交通安全法》第31条：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。”《食品安全法》第29条：“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”基于上述法律规定，工商机关、交通机关、食药机关都可以根据不同的法律行使监管职能。如果工商机关以无照为由进行处罚，造成实践中同样是占道经营的无照商贩和临街店铺的出店经营，可能出现不同的监管机关，前者由工商机关处罚，后者由交通部门处罚，类似的违法行为，产生新的权限重叠。如果由食药机关按照食品安全方面的法律进行处罚，实践中造成比邻经营的无照食品摊贩和无照服装摊贩，面临不同的监管机关，不符合执法效率原则。如果按照违法占道进行处罚，则无论经营什么的无照商贩和临街店铺的出店经营，违法行为的优先顺序都是占用道路，可以避免监管机关的交叉，实现集中处罚的目的。占用道路进行经营与市容环境卫生密切相关，该职责可以转由城管机关集中管辖。为体现公平原则，对于无照商贩占道经营、临街店铺出店占道经营，都应按照最密切联系原则，选择适用道路交通方面的法律作为处罚依据。当前，一个按照无照经营进行处罚，另一个按照占用道路进行处罚，并不公平。

　　(七)城管职能范围与其法律地位相适应

　　目前全国各地城管机关的职能差异巨大。有的地方城管机关的职权范围比较窄，比国务院前述文件规定的7项少，如吉林省长春市市容环境卫生管理局加挂城市管理行政执法局的牌子，其职能范围属于“4+X”模式。20哈尔滨等城市遵循国务院前述文件的规定，沿用“7+X”模式。21还有一些地方城管机关的职权范围超出前述国务院文件的规定。例如，长沙市城市管理执法局的职能范围包括：城乡规划、市容环境卫生、城市园林绿化、环境保护、工商行政、公安交通、市政管理、土地管理、户外广告设置等八个方面的行政处罚权；以及省、市政府决定的职权，可以称为“8+X”模式。22沈阳市城管执法局的职权范围较大，称为“13+X”模式。23其中的建筑市场和房地产市场管理、民政殡葬管理、公用事业管理、人防工程建设管理、煤炭市场管理方面的行政处罚权都不在前述国务院文件规定的范围之内。

　　作为行政机关的城管综合执法机构在行政系统中所处的位置也不同，大致可以分为三种模式：第一种，作为地方政府组成部门。市人民政府将两个职能局或两个机构联为一体，将行政执法机关与行政审批机关合并在一起，采取“一套人马，几块牌子”的形式，分别挂城市管理局(城管办)和城市管理行政执法局(综合执法局、总队、大队)的牌子，实行“一套人马，两(多)块牌子，合署办公、以人为主”的管理和执法模式，既行使行政管理权，又行使行政处罚权。24第二种，作为地方政府直属机构。一些地方政府将城市管理(综合)行政执法局作为地方政府直属的专门性行政执法机构。市人民政府将建设、工商、公安等行业的行政处罚权全部或者部分剥离出来跨行业配置给单独组建的、独立的城市管理行政执法局或者城市管理综合执法局。该局专门行使行政处罚权，一般不行使管理权、行政审批权等其他行政权力。25第三种，作为地方政府组成部门的内设机构的。有些地方政府将城管综合执法局作为市政府某一组成部门的内设机构来设置。26

　　机构的地位和管理体制等因素直接决定其行使职能的能力。城管机构作为跨部门的综合执法机关，在行政序列中的地位决定其协调能力。如果地位过低，协调能力弱，则整合职能越多，协调成本越高，执法效果越差。相对集中的权力要按照被管理对象的性质、特点、范围、规模、管理难度，按照行政主体设置的主要目的、该领域的政府职能内容、权力产生的依据、行政层级、相关部门的协调程度、机构队伍规模、人员素质以及行政主体的社会认可程度等确定相对集中权力的范围，管理者、管理事项、被管理者三个要素相适应，方能起到较好的效果。

　　三、城管行政执法体制的纵向结构：央地关系

　　中国传统的行政管理体制采用条块结合形式，纵向上强调层级划分，横向上注重行业特征。上下之间强调对口，追求“上面有人撑腰、下面有人跑腿”。在政府管理的机构和事业中，目前没有行业主管部门的机构有两个：一个是各地的行政(政务)审批服务中心，另外一个就是城管执法机构，二者都是行政体制改革的成果，其法律依据分别是《行政许可法》规定的相对集中行政许可权和《行政处罚法》规定的相对集中行政处罚权。城管执法体制改革重新梳理了城市管理领域的职责、机构，合并了行政执法队伍，减少了多头执法现象，正是城市管理事务地方化和综合化的反映，是中央和地方合理分权，实现地方自治的试验田。从1997年城管体制改革伊始，在制度设计上将各地城管执法机构定位为隶属于地方市、县政府的执法机构，在省级政府和中央政府中没有单独的城管执法机构主管部门。“单兵突进”的城管体制改革与现实不适应，要求回归大体制，在中央层面确立城管执法的主管部门，按照行业管理的模式构建全国统一的城管机构体系的呼声一直不绝于耳。27甚至有观点认为正是由于城管机关缺少全国统一领导机关才造成实践中各自为政的城管乱象。282014年7月，中编办发文确定住房城乡建设部作为牵头部门，负责全国城管机关的管理。这是否意味着城管体制倒退回传统的行业管理体制，目前尚不得而知。一个老问题被再次提起：城管需要一个中央部门吗？

　　城管行政管理体制改革本身脱胎于传统的条块结合的行政管理模式，正是由于上世纪80年代实行的建设部主管城建监察体制存在的多头执法、效率低下等问题，才开始进行的城管综合执法的探索。条块结合的行政管理体制并非一种理想的制度模式，这种体制的弊端已经非常明显，正如中共中央在《关于深化行政管理体制改革的意见》(2008年2月27日中国共产党第十七届中央委员会第二次全体会议通过)中指出的：部门职责交叉、权责脱节和效率不高的问题仍比较突出；政府机构设置不尽合理，行政运行和管理制度不够健全等问题非常突出。这些问题直接影响政府全面正确履行职能，在一定程度上制约经济社会发展，深化行政管理体制改革势在必行。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第7条规定：“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。”这种规定就是试图打破我国行政系统中的上下级政府之间行政机关高度同构的努力。

　　城管执法体制正是打破传统条块模式，开展跨部门执法的样本。回归传统的条块结合的管理体制，城管机关成为住建部门的下属机构并不符合行政管理体制改革的趋势，也有可能使得城管机关作为综合执法体制改革的试验田所取得的成果消失殆尽。跨部门综合执法体制应该采取条块结合的传统行业管理方式，还是中央或者省以下垂直管理的方式，亦或地方政府管理的方式？争议的焦点主要在于中央和地方之间的管理构架如何设置。关键因素在于跨部门综合执法事项的属性，如果是中央和地方统管的事项，采取条块结合方式；如果强调全国集中统一领导，则采取垂直管理方式，如果地方事务属性明显，则由地方政府管理更为合适。进一步说，城市管理是中央事务还是地方事务？从总体功能上看，中央政府作为一国的宏观管理者，集中体现为战略性、资源性、公平性、安全性和基础性的要求，包括行使外交、国防、安全、货币等维护国家主权、统一的职能；制定和运用宪法和法律，严格依照法定权限和程序行使权力，履行职责并运用法律手段调节社会经济政治秩序；通过编制中长期发展计划，实施产业政策，运用财政和货币政策，保持宏观经济健康发展和稳定运行；通过一般性和特殊的转移支付，特别是实施地区振兴和开发战略，国债专门支持、特殊的税收等体制，促进不发达地区的发展，控制地区之间发展差距的扩大，实现地区之间经济和社会发展的平衡；通过养老保障等体系的建立增强人民对国家的认同感，形成全国统一的劳动力市场，完善和统一养老、医疗等社会保障体制。29地方政府作为承接中央行政体制，联结广大社会成员的中间环节，是国家整个行政管理体制中最为基础的环节，直接承担着组织、协调和管理经济社会发展事务，是我国行政体制中一个执行实施的行政层级。城市建设和管理，是地方政府向社会提供的主要公共产品形式。地方政府直接承担城市基础设施建设、公益性设施建设，城市规划、交通、卫生、供排水等的管理，科学合理地规划城市的功能分区，使城市交通顺畅便捷，城市街道和建筑美观、整洁，供排水、供电、供气等满足市民和生产经营的需要。

　　从中国地区差异巨大的国情看，城市管理更应作为突出地方特点的事务，主要由地方政府管理。中央更多通过立法、制定标准等方式进行宏观调控。基于以上考虑，对城市管理行政执法局这种综合行使原由本级政府若干部门行使的行政处罚权的新型行政主管部门，不能按照计划经济体制下的旧思路处理与上级政府有关业务主管部门的关系。也就是说，不能用条条管理的“归口”思维，来确定城市管理行政执法局归哪个“口”。城市管理行政执法局行使的就是本级政府赋予的权力，不是哪个上级部门赋予的权力。同时，城市管理行政执法局的职责又涉及若干部门的权力，不能将被集中行政处罚权的某个部门的上级业务主管部门确定为城市管理行政执法局的上级主管部门。但是在传统的条块结合的行政管理体制尚难以动摇的情况下，从有利于城管制度发展的目的出发，在中央层面确定一个部门，承担全国城管体制改革的指导、协调功能，作为权宜之计尚可，但是如果将城管机关改造成为住建部门的“子弟兵”则无疑是开历史的倒车。

　　四、从跨部门综合执法走向基层政府综合执法

　　从行政管理的层级理论看，行政事务管理以哪个层级为主，至少需要考虑四个因素：一是按照政府提供公共产品的受益范围确定，越是高一级政府提供的公共产品越具有全局性，受益范围越大。二是按提供公共产品行为的性质确定事务归属。具体而言，就是看公共产品的提供是否需要更高层次的统一决策和规划，是否需要动员全区域的财政资源才能完成这种行为，以及公共产品的提供是否会对整个区域的社会生活产生全面而深刻的影响。三是按照公共产品的技术经济要求确定事务归属。在政府提供的公共产品清单中，要求的技术经济条件较高的事务应归属较高一级地方政府的职能范围。四是按照效率最优确定事务归属。在提供公共产品方面，上级政府并不总是比下级政府更有效率。财政分权理论表明，越是基层政府，离它们的服务对象越近，越了解其需求，也就越容易有效地提供那些层次较低、受益范围较小的公共产品。

　　我国现行的立法体制多以部门为主导，从条条管理的角度出发，各部门所设定的法律规范，在实际工作中就容易出现执法部门的权力界线不清晰，多头执法、重复执法，各部门各自为政，缺乏协调，不能形成合力。虽然相对集中行政处罚权的城管体制改革在一定程度上解决了条条管理、部门权责交叉、推诿塞责等问题，但是基层执法力量的不足，不能满足实际监管需要，日常监管不到位，执法沉不到底，管不到边等问题在城市管理中普遍存在。作为区政府派出机关和基层人民政府，承担着大量的属地管理责任，但现行的法律却没有给街道(乡、镇)赋予相应的处罚权力，有责无权的现状，使得街道(乡、镇)无法发挥其应有的作用，难以落实属地管理责任。原因在于：第一，部门行业管理与基层政府属地管理责任的错位。条块关系是中国政府体制中级别的结构性关系。行政立法中的部门立法格局必然形成部门行使执法权的格局。区县政府职能部门通常作为我国法律体系中的行政处罚主体。依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，街道办事处和乡镇政府作为基层政府，负有属地管理责任，但是不具备独立的行政执法资格，重要的管理资源和执法权力仍由“条条”掌控。街道办事处辖区内主要的行政执法主体是区级各“条”主管机构及其派出机构，街道办事处主要起协调作用，但事实上，人、财、事都是“条条”管理，街道办事处的协调作用难以发挥。第二，并非所有“条”上的主管机关在街道办事处都设有常驻派出机构，只有公安派出所、工商所等，大多数没有派出机构，对于量大面广的违法行为往往鞭长莫及。第三，占道无照经营、违章停车、公共场所吸烟等随机性大、流动性强、涉及面广的违法行为多发，依靠“条条”行业管理难以到位。

　　区县主管机关承担行业执法责任，街道办事处承担属地管理责任，二者权责不统一，造成“看见的管不了，管得了的看不见”。行业主管部门“条条”形式的执法体制已经无法适应城市管理的需要，尤其是对于一些人口集中、执法任务重的大中城市，需要打破部门行业执法的格局，走向街道办事处、乡镇政府为主体的基层政府综合执法。这种基层政府执法的探索从1990年代就已经开始，主要有三种方式：第一种，以街道为平台，联合多部门执法。30该模式的优点是在现有的法律框架下即可实现，缺陷则是各部门各自为政，相对松散，协调难度大。第二种，区县主管部门以行政委托的形式将处罚权委托街道办事处行使。这种模式权责不统一，街道和乡镇政府履行处罚权，但是法律责任归属于区县政府职能部门。另外，《行政处罚法》第19条规定行政委托中的受委托组织是事业单位，但是街道办事处作为区级政府的派出机关，乡镇政府作为基层人民政府，并不属于接受行政委托的组织。第三种，街道办事处直接作为行政处罚主体。山东31、深圳32、南京、33北京34等地都在尝试类似的改革，这些改革都在不同程度上强化街道办事处对于执法人员的任命权或者任命建议权的人事权、执法任务的分配权、指挥协调权，意在强化街道办事处统筹协调的能力，更多着力在人权、财权、事权上，但是街道办事处不具备行政处罚主体资格是难以回避的法律障碍。

　　上海和天津试图利用地方立法权为街道办事处作为行政处罚权主体寻求法律上的支撑，突破“条条”管理的模式。上海仿造区级政府的格局，在街道设置监察队，实行区级行政主管部门和街道办事处的双重领导，独立承担法律责任。《上海市街道办事处条例》第10条规定：街道办事处设立街道监察队。街道监察队由街道办事处领导，并接受有关行政主管部门的业务指导和监督。街道监察队在辖区内对违反市容、环境卫生、环境保护、市政设施、绿化等城市管理法律、法规规定，以及违法建筑、设摊、堆物、占路等行为，应当责令改正，并可以依法对单位处以警告、一千元以下的罚款，对个人处以警告、五十元以下的罚款。对超越处罚权限的，街道监察队应当移送区的有关行政主管部门处理。当事人对街道监察队的处罚决定或者管理措施不服的，可以依法向区的有关行政主管部门申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。35上海市通过地方性法规授予街道办事处监察队一定领域的行政处罚权，街道监察队因此获得法规授权的行政主体资格。

　　从行政组织法看，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定：街道办事处是市、市辖区政府之下的派出机关。我们目前的法律体系中对于街道办事处的规定比较缺失，单行法律、法规中规定的街道办事处的职权以给付性行政为主，其从事干预性行政缺乏法律依据。《行政处罚法》第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。根据行政组织法的一般原理，行政机关的内设机构、派出机构可以根据单行法律、法规的授权而获得行政处罚权，如税务所、工商所、公安派出所等。虽然法律、法规没有明确规定被授权组织的条件，但是通常认为指的是行政机关的内设机构或者派出机构，而非地方政府的派出机关。36这些授权都限于单行法律、法规针对单一事务的授权，例如《上海市计划生育条例》授权街道办事处依法对违反计划生育规定者给予行政处罚。37但是上海市《街道办事处条例》对街道办事处监察队的授权属于综合授权，将违反市容、环境卫生、环境保护、市政设施、绿化等多个城市管理法律、法规规定，以及违法建筑、设摊、堆物、占路等行为都交由其处罚。而市容、环境卫生、环境保护、市政设施、绿化等领域的行业管理法律中规定的行政处罚权的行使主体都是县以上地方政府工作部门。上海市通过地方性法规授权街道办事处作为行政处罚主体的做法“于理不通”。

　　天津2014年颁布、实施《天津市街道综合执法暂行办法》，第5条规定：街道办事处作为区县人民政府的派出机关，根据本办法行使街道综合管理相关的法律、法规、规章规定的行政处罚权，承担相应的法律责任。街道办事处设立街道综合执法机构，具体负责执法工作。38天津市政府以规章形式决定将有关行政机关的处罚权交给街道办事处，正是希望在法律层面上实现街道办事处的权责统一，不仅保证街道办事处对于执法队伍的人权、财权、事权的统一，而且处罚权行使主体与法律责任承担主体一致。天津的立法是以《行政处罚法》第16条规定的相对集中行政处罚权作为依据。“省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，那么街道办事处是否属于该条所称的“行政机关”？从《行政处罚法》类似条文的使用看，地方政府和行政机关两个词语单独使用，该法第20条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。该条的行政机关显然指的是县级以上地方政府的工作部门，不包括作为区政府派出机关的街道办事处。依此类推，第15条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。该条中的“行政机关”的使用和第20条所指相同。第16条建立在第15条基础上，二者使用的“行政机关”含义一定是一致的。从《行政处罚法》制定当时的社会背景看，并无意于将街道办事处纳入相对集中行政处罚权的体系中。

　　上述分析可以看出，无论是上海还是天津的立法尝试，很难在国家法律层面上找到依据，从行政组织法、《行政处罚法》中都无法找出街道办事处作为相对集中行政处罚权行使主体的法律依据。城市管理实践中相对集中行政处罚权完成了从多个部门向一个部门集中的第一阶段，目前开始进入从区县级城管机关向街道(乡镇)一级政府综合的第二阶段，尤其是大中城市中以街、镇为行政主体的综合执法模式正在形成，但是基层政府综合执法体制改革面临的最大障碍是法律依据不足，而且修改的《行政诉讼法》和《立法法》可能使之成为全国普遍性的难题。修改的《行政诉讼法》第2条第2款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”该条是对传统行政主体理论的突破，正式承认了规章授权组织的行政主体地位。392015年修改的《立法法》扩大地方立法权的范围，城乡建设与管理、环境保护也是地方立法权的重点领域。40根据《立法法》的规定，全国共有284个设区的市获得地方立法权，而这些城市都开展了城管综合执法改革，通过地方立法解决执法主体资格是其实践的要求。无论地方采用地方性法规还是地方政府规章的行使授予街道办事处(乡镇政府)相对集中行政处罚权，都同样面临前文所述与《行政处罚法》的矛盾。

　　结语

　　城管跨部门综合执法体制改革涉及行政权力重新配置，改革牵涉面广，但是法治供给不足，也是造成现实中城管职能无序扩张，上下不衔接等问题的主要原因，目前各地开展的地方立法无法从根本上突破体制障碍。为推进城管跨部门综合执法制度的健康发展，改变目前城管职能无序扩张的现状，必须加强城管的全国统一立法，并实现城管职能的法治化，避免其职能增减的随意性。

　　首先，科学、合理界定和厘清城管职能。以市容环境卫生作为核心职能为圆心，整合违法行为简单、多发，调查取证相对容易，专业技术性不高的职能，按照职能之间的关联性构建同心圆，包括：城市市容环境卫生，园林绿化，商贩(有照或者无照)违法占道经营，违章侵占城市道路、公用设施、影响市容的违章建筑(不含小区内)、环保、公用设施、市政公用区域节水、施工现场扬尘、非法散发广告和非法设置大型户外广告。黑车、黑导游、养犬等与城市市容环境卫生关联度不高的职能，由交通、旅游、公安等部门管理为宜。城管职能的运行空间应限于公共空间，尤其在市政公用区域内，不宜介入小区和居民家庭。例如，违章建筑存在的空间既有市政公共空间，也普遍存在于小区内，小区内的公共空间为业主共有，对其中的违章建筑查处，以民事争议解决较妥。无论如何划转、切分，政府职能部门之间的权限交叉无法避免，需要各个机关之间加强协调和协助。

　　其次，城管与相关机关之间进行职能划转应遵循科学论证等法定程序。目前在很多城市确定集中行政处罚权的范围时，基本上由行政机关进行协商或者行政首长随意决定，缺乏公众参与和科学论证等程序，实践中可以采用行政机关提出、政府确定草案、组织社会听证、听取专家论证、确定正式方案、报批、公布等方式和程序。

　　再次，城市管理实践中的权力下移，同样面临法律制度供给不足的缺陷，反映了中国行政权力纵向配置的法律制度缺失的“冰山一角”，要改变中央和地方权力关系失衡、失范、失控状态，必须使中央和地方间事权划分走上法治化道路。41落实基层政府集中行使行政处罚权，解决城市管理实践和成文法之间的矛盾，需要从行政体制和法律制度两个层面突破。从行政管理体制上，需要破除县以上政府职能部门作为行政处罚权执行主体的传统模式，在大中城市推行以街道办事处(乡镇)作为执法主体的体制改革。从法律制度完善上，应制定独立的地方政府组织法，明确街道办事处(乡镇)相应的行政职权。目前可以采取扩大解释《行政处罚法》中相对集中行政处罚权的条款，扩大解释“一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”中的“一个行政机关”，将街道办事处(乡镇)包括进去。街道办事处(乡镇)属于行政组织法意义上的行政机关，可以解决街道(乡镇)作为行政处罚主体资格的法律问题。按照《行政处罚法》第16条的规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。因此，通过省级地方性法规或者规章的形式确定街道办事处(乡镇)行政处罚主体地位，而不能由各个地方政府自行决定。

　　此外，在执法体制中，由于相对集中行政处罚权的机关权限负责，更需要政府职能部门之间通过信息共享等方式加强协助，在专业执法中提高综合效益。