商标法中的公法精神

　　公法精神是指在法律调整过程中采用公法调整方法，国家公权介入个体意思自治范畴，体现国家意志的一种法治理念。这种理念并不是为了突出或强调权力本位和国家至上，而是在理性看待国家公权在现实社会经济生活中的作用的基础上审视国家或公权介入的正当性存在，并通过合理的制度设计将这种正当性贯彻到具体的法律调整过程中。它主要体现为公权介入或国家意志，但并不止于此，它张弛有度，体现文明：尊重私权、维护公益是公法精神的题中应有之意。简言之，公法精神反映的是一种内含权利自由和“解放权力”的一种现代国家的法治文明。

　　一、商标法律制度中的公法精神

　　商标法律制度中之所以存在并需要公法精神，根本原因在于商标的本质和保护商标的意义。当然，由于我国的商标法律制度确立的历史较短，并且在当今经济转型过程中发挥着重大作用，还常常根据国际先进经验和特殊国情进行频繁的修改，我们谈商标法律制度中的公法精神，就必须从一般的商标保护法律制度和我国特殊商标保护法律制度的双重视角来审视我国商标法律制度中的公法精神的现实性。

　　(一)商标法律制度中固有的公法精神

　　商标法律制度整体就是围绕商标权的保护与限制展开的，同时，无论是商标权的保护还是商标权的限制，都需要体现国家意志的作用，公权力或从正面或从反面介入商标权的设计和运作，这是国内外商标法律制度的共性。

　　1、商标权保护中的公法精神

　　由于商标的非物质性特征，有必要通过法律(或政府主管机关)授权或许可其使用者享有商标专有权，并经过法定程序进行注册公告后公示社会，使商标使用者享有法律上的“占有使用之排他权”，从而克服商标“公共产品”的特性对商标使用者创造商业信用的行为激励不足的问题。简而言之，行政确权是商标权产生的重要前提，也是商标法律制度内容展开的起点。与传统的“得物即得权的”的权利产生规则不同，商标权的产生具有天生的公权背景。商标权在“不符合私权原则的环境下产生，并逐渐演变成被大多数国家普遍接受的私权”。我们也可以把这种现象理解为没有自生的商标权，商标权的产生不仅仅依赖于商标的显著性和商标的使用，还直接依赖于国家公权的认可。国家公权对商标的审查或认可，除了基于商标非物质性的本质特征对商标权进行公示外，还出于公共利益的考量(如商标所用文字的限制)，对在先权利的尊重和保护，以及与其他权利的冲突和协调的考虑。所以说，在商标权保护的起点。国家公权就必须得承担起很多的社会责任，这种社会责任或体现为商标权的诞生，或体现为社会公共利益的维护，最终都可归结为公法精神。

　　在商标权的行使阶段，我们也不难发现商标法律制度中的公法精神。最为典型的是，法律就商标权人处分自己的商标权利，如实施商标权许可、转让等规定了相应的程序性条件甚至相应的实体性法定义务。这些规范在传统财产权领域是不可理解的，因为，商标权的基本属性是私权，但是商标权的行使以及商标转让法律关系的产生却要相当程度上听凭国家意志的安排，这与私权领域私法自治的精神严重背离。然而，现实毕竟如此，为保证商标应有功能，如区别来源、保证质量一致的发挥，维护消费者不被错误的信息所困扰，法律要求商标权人在行使商标权的过程中，保证商标与相应商品或服务本应有的联系。这种国家意志的介入和国家公权的安排，一方面维护了商标权人的商标信誉，另一方面又维护了广大消费者的利益，实际上试图通过国家意志的介入弥补商标权自治的“天生缺陷”，并进而在维护商标权人利益和促进公共利益之间寻求利益保护的平衡点。传统的公法或私法，甚至是“私权的公权化理论”都不能很有效地解释这种法治实践。究其实际还是公法精神的体现，因为，公法精神是在承认私权和公权正当性的基础上，审视两者渗透或融合的必要性的。它并非简单地将两者的要素拼凑在一起，而是根据现实的实际需要，科学定位权力和权利的角色，形成私益与公益互为促进的和谐的法治局面。而国家意志在商标权行使过程中的介入，则正体现了权力与权利的科学定位，以及私益、公益的和谐。

　　商标权保护过程中的公法精神还体现在商标权的救济过程中。纵观整个商标法的法律责任，我们不难看出，处于主导地位的是行政责任，而不是民事责任，这也是商标法律制度区别以往传统财产权法律制度的重要特色之一。平等主体间私权的侵犯，原本在意思自治领域很具“利益相对性”，侵权纠纷通过被动的司法途径根据民事责任就可以在相对主体之间得到很好的解决。但是，发生在平等主体间的商标侵权问题就没有那么简单，看似一项简单的商标侵权，所涉及的利益群体却远比传统民事侵权复杂，不仅关乎到商标权人合法权益的维护，还关系到广大消费者的“选择自由”和“信息成本”，以及健康良好市场秩序的维护。所以，行政手段和行政责任的存在不可避免，行政机关的主动执法可以解决商标权人利益与消费者利益及社会公共利益的平衡性问题，通过行政责任的实施将有损消费者利益和社会公益的侵权行为，消灭于端倪状态。行政权在商标侵权救济中的主动性，也正说明了商标权的保护绝非简单的私权保护，保护商标权人的商标权与保护社会公益的目标存在不可分割的天然联系，这也正是产生公法精神的现实基础和集中体现。

　　2、商标权限制中的公法精神

　　商标法律制度中的公法精神不仅体现在商标权的保护过程中，更典型地体现在商标权限制诸种情形中。商标权的存在实际上是赋予了商标权人一种使用特定商标的“法定垄断权”，这种垄断权在刺激商标权人创造商业信用方面具有积极作用，但在商品的自由流通过程中会形成一定的障碍，同时商标使用的法定垄断权排除了其他竞争者使用同样或类似商标积累商业信用的可能。所以，各国商标法基于商标的有效使用和维护商品自由流通的考虑，大都对商标权做出了一些限制。商标权的限制体现在多个方面，我们也可以在不同的层次意义上理解商标权的限制。就公法精神而言，我们将主要关注商标权的期间性限制、商标使用要求、合理使用、非商业性使用和权利用尽等情形。

　　商标资源在一定程度上也是一种“稀缺资源”，这源于人们思维方式的趋同性和商标要素的有限性。对于这种稀缺的商标资源，赋予某个企业或个人商标权就意味着该企业或个人在占有使用该商标上具有了法定的排他性，同时排除了其他企业或个人自由使用该商标或类似商标的可能性。商标的本质要求商标权人在其商业营业中使用，这种商业使用直接关系到商标权人商标信誉，决定着商标权人对该商标后续投资和使用的态度，当然商标商业使用的效果要取决于市场的检验。所以，为了使商标资源“物尽其用”，商标法并未赋予商标权“永恒”的效力，尽管商标权可以通过续展来相对实现效力的“永恒”，但这又得必须符合法定的相应条件。关于商标权效力期间和续展的规定，体现了权利存在的必要性，当然这种必要性的体现还得以国家意志来保障。同时，这种制度设计为企业实施商标战略提供了相对的灵活性，商标的选用和经营可根据市场情况而定。

　　在商标权的权利内容里也渗透了国家意志和公权色彩。与传统财产所有权比较，商标权的权能并“不完整”(从传统有形财产所有权的完全权能角度)，原因在于商标权人在取得商标权后的一定期间内不能决定商标的“停用”，放弃商标的使用就等于一定程度上放弃了商标权本身，这就是法律规定的“商业使用要求”。商标的价值就在于在使用中塑造和传递信息，所以各国商标法律制度都很重视商标的使用，商业使用是取得和维持商标权的重要前提。尽管这种联系这两年已开始有所松动，但总体上商业使用要求仍构成对商标权的内部限制。这种限制突破传统所有权的权能逻辑的同时并不避讳国家意志的存在，正体现了公法精神之“权力与权利的和谐理念”。

　　于民事权利的角度审视，商标权不仅在内部权能不完整，而且从外部的效力来看其效力也不是绝对的。虽然在我国将商标权归于民事权利的范畴(其实这并不是国外的普遍做法)，他本应该是一种对世权或绝对权，但商标的无形性和公共产品的特性决定了除了商标权人的使用外，还要允许其他主体的合理使用。也就是说，商标权的效力不能及于合理使用行为。合理使用行为从狭义上包括叙述性使用、指示性使用和非商业使用；广义上则除了以上各种行为外还包括“权利用尽”后的商业使用行为。非商业使用的允许是容易理解的，允许叙述性使用的原因在于，“构成商标的词汇本来是一种叙述性词汇，这些词汇本来应该留作公用。”“允许指示性使用，主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权作出的限制。”而“权利用尽”后的商业行为之所以不受商标权人的商标控制，原因在于防止权利人对商标使用的过度垄断，在尊重权利人应得利益的前提下，协调权利人和社会公众之间的利益，从而既保障权利人一定范围的专有促进其创造的积极性的同时，又有利社会经济的繁荣和发展。商标权的穷竭是随着商品经济的发展和经济全球化越势加强而发生的，有利于保障商标权人利益的同时促进自由贸易和公平竞争。这些对商标权外部效力的限制，无论叙述性使用行为、指示性使用行为和非商业使用行为，还是“权利用尽后”的商业行为，都是在充分尊重和考虑商标权人利益的前提下，平衡个体利益与公共利益的结果，国家意志在利益平衡的过程中作用显著，体现了商标法律制度中固有的公法精神和公法文明。

　　(二)我国商标法律制度中特有的公法精神

　　商标的本质特征决定了一般商标法律制度中固有的公法精神，而我国的特殊国情又决定了我国商标法律制度中特有的公法精神，这主要体现在我国商标国内保护和国际保护过程中的政府主导理念。由于我国没有经历自由资本主义的发展阶段，又加上计划经济体制的较长时期的束缚，商标作为一种资产和权利的理念在我国存在的历史屈指可数。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的确立和发展以及参与国际经济的程度日益提高，企业和政府逐渐意识到商标在现代社会经济生活中的重大意义，才开始了实质意义上的商标保护进程。在对商标的进行法律保护过程中，政府主导始终发挥着非常关键的作用。

　　由于我国的商标法治实践进程起步的较晚，立法和执法相对而言都缺乏自身经验的积累。尽管可以发挥我们发展中国家法治方面的“后发优势”，借鉴、吸收发达国家先进的立法经验和做法，为我所用，但经济转轨时期的复杂市场情形和我国特有的“强权”的法律文化传统决定了我国商标立法不可能一蹴而就，商标法治需要在政府主导下逐步推进。就立法而言，我国商标保护范围的扩大和对驰名商标的认定保护等事项无不是从政府规章的出台开始的。先根据市场状况及时出台部门规章对相应事项和行为进行规范，待时机成熟后进一步上升为法律。这种渐进推行，逐级提高的立法进程符合复杂多变、缺乏固有规范性的经济现实，也体现了国家行政权在当今商标保护中的重大作用。在我国商标执法的过程中，商标主管机关的主动执法，更是维护了商标权人、消费者的合法权益，促进了公平竞争和市场经济的发展。

　　同时，政府在企业实施品牌战略、参与国际市场竞争方面的作用也非常突出。商标作为一种权利的面孔出现，历史并不久远，但商标的国际保护与商标的国内保护几乎同步进行，商标的地域性和国际性似乎是天生的一个“商标悖论”。法国于1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》被视为世界上第一部具有现代意义的商标法：而商标的国际保护也很早地开始于1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》。当然，商标的国际保护是国际自由贸易和公平竞争的客观要求，其必然性无须赘言。我们要考察的是。把商标权看作一种民事权利的话。各国政府为何会如此努力地冲破商标的地域性，扩大商标权保护的地域范围？保障私权似乎不能很好地回答这个问题。实际上，商标权的社会价值早超出了私人利益的范畴，各国都在以商标战略推动本国经济发展，提升本国经济和企业的国际竞争力，我国也不例外。商标权“由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济的发展密不可分的具有公权因素的私权”。商标权的国际保护已经渗透到国际政治、经济贸易和外交等重要领域。正因为如此，我国在商标的国际保护问题上一贯采取积极的态度。这表现在于1980年参加了联合国世界知识产权组织，1988年参加了《保护工业产权巴黎公约》和该公约组成的保护工业产权国际联盟，1989年参加了《商标国际注册马德里协定》，2001年加人世界贸易组织并承认与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)。这些国家公权力的出面，为商标权的国际保护打开了方便之门，同时也为企业参与国际竞争，争夺国际市场扫清了制度上的障碍。

　　二、公法精神的启示――我国未来商标法修改应当坚持的几项基本原则

　　商标本身联系着商标权人和消费者的切身利益，关系到健康市场秩序的构建：商标权的设立和保护，其实质也就是在保护经营者的商业信用，消费者的选择自由和公平竞争的市场秩序。在规定商标权的产生、行使和救济的整个商标法律制度中，随处都可以看到个体利益与个体利益、个体利益与社会利益的冲突和磨擦，权利的设定和运作也突破了传统的僵化和呆板，更加强调与权力的和谐相处。同时，我们不难发现，前者的冲突需要后者的和谐，这正是现实社会经济生活的需要，反映在法律上就表现为我们所讲的“公法精神”。所以，市场经济客观要求强化商标的法律保护，商标的法律保护又不可避免地要科学安排权力和权利，同时，商标的非物质性和“公共产品”的特性又必然要求权力与权利的安排体现个体利益与公共利益的和谐，在坚持商标权本位的前提下。积极关注商标权的“社会效用”。这种公法精神在商标法律制度中存在的必然性，要求我们在商标法修改时自觉贯彻这种精神，将其落实到具体的法律制度设计中去，以期解决商标法治中的特殊问题。具体而言，我国未来的商标法修改应坚持如下几项基本原则：平衡协调原则：国际合作原则：行政主导原则：司法审查原则。

　　(一)平衡协调原则

　　平衡协调原则就是要求在审视个体利益和公共利益正当性的基础上，协调权力与权利的配置，并最终达到个体利益与社会利益的平衡。在商标法律制度中，基于权利本位，个体利益通常是指商标权人的个体利益；同时，由于消费者利益和其他竞争者利益的主体不特定，通常和市场秩序一起被纳入社会利益的考虑范畴，当然此时更准确的说法是“消费者和竞争者的整体福利”。商标的法律保护只有在正确认识商标权在现代经济生活中功能和局限的前提下，才能很好吸收国家意志的理性参与，并最终实现商标法的预期目的。这种平衡协调原则在商标法中可以放在这样几个阶段和范畴来体现。就阶段而言，商标权的产生不能与在先权利发生冲突，不能有损社会公共利益(主要体现在商标要素的禁用性条款)：商标权的行使，要保证商标与特定商品或服务的固有联系，以及商标向消费者传递信息的准确性：商标权的救济，尤其是行政保护，要考虑侵权行为对消费者和市场秩序造成的损害。就范畴而言，要在考证社会经济生活现实需要的基础上平衡商标权的保护与限制；要在商标国际保护水平和我国现实国情之间寻求一种平衡，既遵循国际惯例，又符合国内实际：在对商标权进行限制的过程中，也要注意“反限制”，如“权利穷竭”或“权利用尽”的除外情形：等等。总而言之，平衡协调原则要求以个体利益和社会利益为基点，以权力和权利为视角，平衡协调商标法律的制度设计和具体运作。

　　(二)国际合作原则

　　国际合作原则是指我国政府要在商标保护方面密切与其他国家或国际组织之间的对话与合作，努力将本国的商标保护水平提高到国际先进水平，并突破商标保护的地域性限制，加强我国注册商标的国际保护力度。经济全球化的背景下，商标在成为国内企业开拓国际市场的重要利器的同时，商标保护的地域性却又构成了商标战略的严重障碍。我国大量著名商标在其商品或服务打入别国市场以前已被该国企业或个人抢注，被抢注商标的企业还得买回原本属于自己的商标才能进入该国市场，或者因为商标根本就被排斥出该国市场，这大大增加了国内企业开拓国际市场的成本，削弱了其竞争力。因此，政府有必要通过双边对话或多边对话。完善商标的国际注册制度，为国内企业打入国际市场，实施国际品牌战略奠基铺路。同时，还应积极参与商标国际保护规则的制定，努力维护我们发展中国家商标保护的切实利益。当然，“知识产权的国际保护，首先是指参加了知识产权国际公约或缔结了知识产权双边条约的国家，如何以国家的‘公’行为(如立法等)去履行自己参加或缔结的国际条约义务。这首先是要使本国国内法至少达到‘国际条约的最低要求’”。所以，国际合作原则要求我们的商标法修改必须对我们参加或缔结的国际条约义务作出回应。

　　(三)行政主导原则

　　行政主导原则主要是指在商标法执法和商标权保护的过程中，强调或突出政府行政的作用，井完善行政执法的组织机构和执法程序。之所以要强调行政执法在商标权保护中的重要作用，原因在于一方面行政保护具有行动迅速，程序简便，结案效率高的特点，这也符合我国经济转型时期商标侵权大量滋生的具体国情：另一方面行政保护是政府主动作出的举动，一般事前会考量消费者的利益和市场秩序的状况。因此较商标侵权的司法救济而言，其对商标权的保护更符合商标侵权“影响多元化”的本质特性。当然我们所谈的公法精神是一种公法文明，他在强调必要的国家权力的同时，也很注重权力的正当运用。行政主导原则在强调国家行政权对商标权的积极保护的同时，也非常关注这种行政权的正当运用。换言之，就是要在商标法中完善商标法的执法机构及其职责，科学设置行政责任，完善行政执法的程序性规定，另外，行政主导原则也体现在商标的管理过程中，例如，在通过集体商标和证明商标保护地理标志。促进农业经济发展方面，需要政府的积极引导和扶持，行政指导在这种商标管理过程中的作用也应在商标法修改中有所体现。

　　(四)司法审查原则

　　“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度”。就我国而言，“司法审查是指人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动”。在商标法律制度中，由于国家行政权在商标权的产生、行使和救济的过程中一直存在，对商标权本身具有直接的影响，从规范行政权力，保障基本权利的角度考虑，有必要对商标法实践中的诸多具体行政行为进行司法审查，同时，商标保护过程中的司法审查，体现了司法权与行政权的制约，也符合国际上商标保护的习惯做法和要求。商标法中的司法审查主要集中在行政确权阶段和商标权撤销阶段，因为这两个阶段对商标权人的商标权会产生根本性的影响。我国目前的商标法也规定了相应的行政诉讼的规定，但又必须以复议为前置程序，一定程度上影响了司法权对行政权的监督制约作用。所以，未来的商标法修改理应完善相应的规定。　　作者：刘辉