强奸罪立法对妇女的性别歧视刍议

刑法的改革使得婚姻关系和性别不再成为指控强奸的障碍，以德国为例，1999年1月1日生效的《德国刑法典》第177条第1款关于强奸罪的规定中取消了“婚姻外的性交”提法，将强奸罪重新界定为：行为人利用暴力，或以加害他人身体或者生命相威胁，或者利用被害人的无助处境而强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，处一年以上自由刑。[4]1452001年，代表美国80多个性侵犯受害者民间团体的“女性法律项目”致信联邦调查局，认为美国现行立法中关于强奸的定义过于陈旧和狭窄，要求修改。经过各方面的不懈努力，十年之后，美国联邦调查局在2012年1月6日宣布，重新界定强奸罪，新定义对被害人和犯罪人的性别不再作限定，且强奸形式不再仅限于对被害人的阴道插入，肛交、口交等未获同意而侵入他人身体的情形也构成强奸。由此，诞生于1927年的美国有关强奸罪的法律发生了彻底的改变。①第三，把强奸罪从传统上的风化罪上升到侵犯人身权利或者是侵犯人的性自主权的高度对待，把对妇女的强奸视为一种基于性别的暴力行为，一种损害其生命健康和人格尊严的行为。例如，法国、意大利历史上都曾将强奸罪规定在本国刑法中的风化罪部分,我国台湾地区刑法原来也将强奸罪规定在“妨害风化罪”一章中。这种归类方法强化了强奸罪“性”的一面，而弱化了其“罪”的一面。目前，法国、意大利均已通过立法改革将强奸罪置于刑法侵犯人身权利罪部分加以调整；1999年台湾地区刑法修改时也将强奸罪从妨害风化罪中分离出来，成为“妨害性自主罪”一章中的罪名。这种改革意味着法律确认强奸行为重点侵犯的是个人的法益，而非社会的法益。与国际范围内强奸罪立法的改革和完善相比，我国有关强奸罪的立法在改革开放30年间没有实质性的变化和发展，有关强奸的定义至今仍沿用近30年前的司法解释。即使在国家批准了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》和《儿童权利公约》之后，强奸罪的立法变革也没有出现。在1997年修改刑法时，我国的立法机关不仅没有根据社会发展需要并借鉴他国经验改变具有性别歧视色彩的强奸模式描述，反而将先前刑法中的奸淫幼女罪并入了强奸罪，模糊了幼女与成年女性的区别，忽略了幼女的特殊保护需要。同时，刑法还将奸淫幼女罪中的嫖宿幼女行为单列出来独立成罪———嫖宿幼女罪，降低了对部分幼女的保护力度，在保护妇女儿童权益问题上，出现了立法倒退现象。这种现象反映出立法机关于对妇女儿童权利保护的重视程度不够，对国际公约在国内法中的落实重视不够，以致30年后的今天，包括强奸罪在内的涉及妇女儿童权益保护的立法远远滞后于社会发展和人权保护的需要。刑法对妇女实行差别保护在中国封建社会法律中，有“刁奸”的规定。所谓刁奸，也就是采用诱骗的方式引诱女子与之通奸。依照清朝法律规定，对行为人要处“杖一百”的处罚。有下列情形的，按照刁奸而不是强奸处罚：某人见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。[5]521清律中描述的实际上是一种典型的强奸犯罪，但却规定按照“刁奸”处罚，其原因无非是该妇女与人通奸在先，有悖当时社会对妇女的道德要求。与强奸良家妇女要处以绞刑的法律规定相比，法律对有道德瑕疵的妇女降低了保护力度。由于封建法律体现的是社会性别化的男性观念，因此造成当时的法律对“良家妇女”和“淫妇”明确给予差别保护。1997年，我国在刑法修改时，将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中划分出来，独立成为“嫖宿幼女罪”，取消死刑和无期徒刑，只在有期徒刑幅度内量刑。究其原因，无非是被害幼女有所谓收受“嫖资”的行为，因而她们便失去了与其他幼女获得平等保护的资格。“法律实际具有‘男性’性别，法律的中立性、客观性实际上是被社会性别化了的男性利益的表达。”[6]39嫖宿幼女罪的设立让我们再次看到了法律隐蔽的性别，看到了代表男性好恶的法律对“不守妇德”的女性的歧视与厌弃。这样的立法传达出的信息是：法律依照道德标准把妇女分为三六九等，区别对待，给予不同程度的保护。嫖宿幼女罪这种反映男性贞操观，借道德瑕疵歧视妇女的立法，与封建法律相比，并无本质区别。在程序法中对被害人品格证据没有排除的规定2012年3月14日，在第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的修正后的刑事诉讼法中，为遏制刑讯逼供等非法取证现象，增加了非法证据排除的规定，但对于其他特殊情况下应当排除的证据，例如，被害人的品格证据，却没有明确的排除规定。所谓品格证据，是社区或者关系密切人群对一个人个性及以往生活经历的综合评价。品格证据的缺陷，在于它明显缺少关联性这一证据的重要属性。根据一个人以往的经历推断出的结论，很可能具有偏见和错误。负面的品格证据对被害人来说等同于“有罪推定”，提交品格证据的目的是让被害人承担一部分法律责任。在强奸案件审理过程中，如果法律不禁止将被害人过去性行为方面的经历或评价一一呈现出来，就会使审判人员在负面品格证据的影响下，对被害女性的人品和作风产生怀疑，继而质疑其报案的目的和受害的真实性；同时，庭审中被害人的私生活曝光必然导致其名誉、尊严遭到司法和舆论的二次伤害，因此，妇女在被强奸后是否要报案的问题上便会产生投鼠忌器的心理。一些国家已经通过立法解决了这个问题。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》在第412条“性犯罪案件；与被害人过去行为相关”中规定：“不管法律有何其他规定，在被指控有美国法典第18编第109A章所规定罪行（注：指强奸罪）的刑事案件中，关于所谓被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。”[7]108目前，由于我国法律没有此类证据的禁止采纳规定，因此，在强奸案件中以被害人的性生活经历、人品等品格证据作为辩护理由的情形依然存在①，它可能造成受害妇女在诉讼中面临不利的裁判结果。所以，应当在程序法中明确规定排除强奸案被害人的品格证据。

强奸案件执法中存在的性别歧视

（一）被害人不提供确凿证据，警方通常不立案作为公诉案件，调查取证工作依法应该由公安机关、检察机关进行。但当强奸案被害人报案时，警方往往希望被害人提供证实犯罪发生的证据，如果被害人提交不出来，则可能面临不立案的结果。事实上，强奸罪是一种在隐秘状态下发生的犯罪，犯罪发生时一般只有行为人和被害人在场。当行为人否认强奸，辩说是女方自愿时，如果没有强有力的其他证据佐证，警方往往以证据不足为理由不予立案。从表面上看，警方的做法似乎尊重了“疑罪从无”的原则，是一种立足于程序法规定的公正处理，但事实上，当女方报警说被强奸，而男方说没有的情况下，警方不予立案等于采纳了男方的辩解，而无视女方被强奸的陈述。如果警方立案后，经过侦查得出“没有证据证明发生强奸”这样的结论尚可接受，但是如果连立案手续都不办理，直接否定女方报案的可信性便有对妇女性别歧视之嫌。司法机关不应该苛求强奸案的被害人完成本该由侦查机关完成的证明犯罪的取证工作。（二）办案人员对被害人控告强奸存在防范心理由于刑法对于强奸罪的犯罪手段强调其暴力性，《解答》中明确要求司法机关警惕部分妇女有“推卸责任、嫁祸于人”的情形，因此，公安司法机关对于那些没有积极反抗的证据，尤其是对于那些行为人与被害人之间存在恋爱、婚姻、上下级、邻里、同学、同事、师生、亲友等较为密切社会关系的案件，一般作出不利于被害人的处理。因为在男性看来，第一，这些女性可能没有被强奸，她们诬陷男方；第二，发生的性行为并不违背该妇女的意志。“法律执行人员常常相信性暴力的幸存者是这种暴力的同谋，开始时挑逗或应允，最后反悔。”[8]155执法人员对被害人的这种不信任和防范心理，使得受害妇女面对强奸更多地选择沉默，因为除了沉默，她们没有更好的选择。但是，如果站在女性的立场考虑问题，情况可能正好相反：一个身处陌生地点、孤立无援的女性，或者被拍了裸照或者视频、被扣押身份证件、被男方掌握家庭情况的女性，在男方以危害生命、泄露隐私来要挟的情况下，女方顾及个人安全及家庭名誉，或者职业、学业生涯，往往被迫就范，这类案件中的被害人没有选择逃跑和反抗并不表示她们愿意与男方发生性行为。可见，站在不同性别的立场上看待同样的问题，结论可能是完全不同的。从哪个性别立场出发思考问题，不仅涉及是否尊重这个性别的心理，更涉及案件的处理结果是否公正。（三）侦查人员偏重收集妇女反抗强奸的证据我国刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第二十条将强奸与行凶、杀人、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪并列在一起，赋予被害人无限防卫权。刑法的规定突出了强奸的犯罪手段之一———暴力性，办案人员注重收集被害人“抗暴”的证据也成为强奸案侦查初期的常规办案方式，例如被害人呼救或者搏斗的声音，被害人身上反抗的伤痕，犯罪现场打斗的痕迹等等。在男性办案人员看来，女性为了保持贞操不惜付出生命代价是很正常的反应。只要妇女反抗，就会留下可供收集的证据，证明强奸发生就比较容易。反过来，无反抗则无强奸。实际上，与男性办案人员的刻板印象相反，为避免反抗给自己带来生命危险，现代妇女采取激烈方式反抗强奸的比例并不高，“她们唯一的出路就是‘成交’，……以服从换取生存”。[2]324受害人往往采取事后报案的方式表明自己对强奸的态度———不同意。广大被害妇女对传媒热衷宣传的“烈女”文化普遍持反感态度，并不愿意做封建贞操观的当代牺牲品。[9]（四）被害人在诉讼中缺乏人文关怀我国社会中没有类似外国“强奸危机干预中心”的社会服务机构，因此，被害人要独自面对强奸犯罪发生后身体和心理上产生的应激反应，同时，还要在刑事诉讼中不断接受公检法机关办案人员的询问，一次次回忆和陈述案发经过，这些经历对于被害人，尤其是被害儿童来说十分痛苦。我国公安司法机关中男性占大多数，尽管对强奸被害人也有一些诉讼程序上的特别规定，例如，尽量安排女警察参加询问、被害人可以不出席法庭审理等，但基本上与其他犯罪被害人并没有什么差别。有些被害人因无法承受内心的煎熬及面对男性产生的尴尬，往往避重就轻，略去很多受害细节，给侦查和审判工作带来不利影响。因此公安司法机关办理强奸案件的执法模式亟待革新，应将强奸案被害人与其他刑事案件被害人区别开来，以人性化的执法来降低司法程序给被害人的精神带来的二次伤害。

完善强奸罪立法和执法的若干建议

我国刑法对强奸犯罪的处罚力度不可谓不大，然而，这种重刑主义所产生的震慑作用似乎不大，司法机关每年所处理的强奸案件数量基本维持在3万件左右。①执法上主要是依赖公安司法机关不定期的运动式“严打”，偏重于事后的惩罚。法律在强奸犯罪的事前预防、对性罪犯的特殊改造措施及性罪犯释放后的社会监管方面没有跟上社会发展的需要，立法、执法中对妇女的性别歧视问题也始终没有解决。破解这一难题的关键在于改革社会性别化的表达男性立场观点的刑法，扭转对这种犯罪的男性思维模式，引入女性主义法学的一些观点[10]31-32，理解并尊重妇女在强奸犯罪发生时的心理和行为，确认她们某些行为的合理性，在借鉴其他国家立法执法经验的基础上，对强奸罪从定义到执法模式进行彻底的改革。在此，笔者对我国强奸罪的立法执法提出如下完善建议：第一，建议在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中专设“性犯罪”一节，细化性犯罪内容，将涉及侵犯他人性自主权的所有犯罪，例如，强奸罪、奸淫儿童罪、对儿童的性剥削罪、猥亵儿童罪、猥亵罪等都规定在本节中。第二，结合我国社会发展及人权保障的实际情况，修改强奸罪的定义，不再限定被告人和被害人的性别。建议在刑法中将强奸罪的定义表述如下：以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人实施或者接受性行为的，构成强奸罪，处三年以上十年以下有期徒刑。有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸他人情节恶劣的；（二）强奸他人三人以上的：（三）当众强奸的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成被害人自杀、精神失常等其他严重后果的。第三，建议在刑事程序法中明确规定“关于被害人过去性行为方面的经历或者评价的证据，法庭一律不予采纳”。第四，建议在刑法和刑事诉讼法中建立精神损害赔偿制度，将包括性犯罪在内的被害人赔偿呼声较高的一些犯罪纳入精神损害赔偿范围。第五，建议适时启动防治性犯罪的专项立法———《性犯罪防治法》的立法工作，对包括强奸罪在内的性犯罪立足于事前预防，从根本上降低性犯罪发生率，以保护妇女儿童人身权利不受侵犯。第六，建议将化学阉割、GPS定位监控等高科技手段引入对性罪犯的改造和监管工作中，用科技手段为妇女儿童建立一道保护的屏障，切实降低强奸等性犯罪的再犯罪率。第七，建议在强奸罪的诉讼过程中引入社会工作者对被害人的全程协助机制，以减轻被害妇女、儿童在报案、陈述、出庭作证时面对男性执法人员存在的心理障碍，提高被害人的报案率和出庭率。