国外恐怖分子的法律问题

美国大使赫伯特•奥肯声称:“突尼斯是美国的朋友”，并指出:“在突尼斯土地上实施政治暗杀与突尼斯悠久的非暴力传统形成了鲜明的对比。”关于以色列定点清除恐怖嫌疑人的做法，2001年美国驻以色列大使马丁•安迪克在以色列电视台上同样表达了美国政府的立场:“美国政府有很清楚的记录，反对此种定点清除行动;我们不支持法外处决。”美国一贯的做法是将恐怖分子视为刑事罪犯。基地组织分别在1993年、1998年和2000年袭击美国目标，美国对抓获的嫌疑人均适用的是刑法和执法措施，对之进行调查取证、引渡回国并审判关联人员。多年来，美国的盟国采取的也是相同方法。英国、德国、意大利、印度及其他国家，都是利用执法手段应对国际恐怖分子的挑战。英国在加入《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(1977年第二议定书)时附加了一项声明:“英国理解的‘武装冲突’概念本身及其上下文的含义，指的都是一种非由普通犯罪行为(含独立的或联合的恐怖行为)所造成的情势。”法国也作了类似声明。美国“9•11”事件以后惩治国际恐怖分子的政策与法律选择“9•11”事件之后的几天里，美国政府作出了不同的法律选择来惩治恐怖分子。布什总统宣布了一场不赶尽杀绝一切恐怖集团不罢休的所谓“反恐战争”。接下来的数月里，布什政府行使的都是合法战斗员在武装冲突中才可以享有的特权:扩大杀戮范围、不经审判即行拘押、搜查与没收外国船货，等等。2001年10月7日，阿富汗战争爆发，显示这些特权是在武装冲突以外的环境里被援用了。2001年11月13日，布什总统签署了《反恐战争中对某些非公民的拘押、待遇与审判的军事命令》。该份命令，出现了关于“扩大拘押权”的证据:恐怖嫌疑人将被送上军事法庭，并拘押在军队监狱———不论嫌疑人是在何处被抓获。拘押的理由是:一个自然人的社会关系而非一个人的行为或其所处的事实状况。这是主张武装冲突特权的新理由。布什的军事命令，根本就没有提过武装冲突义务，也没有提到其他国家是否也享有相同的权利，即可将恐怖嫌疑人视为敌国战斗员。到2002年1月，关塔那摩监狱曝光了。在数年内人们得知，被拘押者都是从马拉维、波斯尼亚、阿尔及利亚以及其他并未发生敌对行动的地方抓捕的。布什的全球宣言发表后，发生的第一次杀戮是2002年11月3日也门定点清除行动。也门并不承认它的领土上当时存在战争，也不承认美国与也门交战。美国空军怀疑利用无人战斗机实施定点清除的合法性，随后中情局就自己动手实施了。然而，美国国土安全局顾问争辩说:定点清除是合法的，因为“我们处于一种新的战争中”，我们很清楚的是:“有一点很重要———这种新型战争是在新战场上开展的。”同年，美国国防部高官声称:基地组织成员一经发现，无论藏身何处，无需事先警告即可杀戮。国防部助理部长CharlesE．Allen则认为:美国可以锁定“基地组织及全世界其他国际恐怖分子，包括支持这些恐怖分子的人”。2006年，美国司法部法律顾问办公室负责人StevenG．Bradbury在国会作证时表示:基于新型战争———全球反恐战争，总统可以下令在美国境内实施定点清除。虽然美国已不再使用“全球反恐战争”这个术语了，但基于反恐新形势的需要，现在利用无人战斗机实施定点打击、不经审判即行拘押在阿富汗未卷入敌对行动的人并交由军事委员会审判，都是具有正当根据的，即“作为国际法事项，美国在与基地组织、塔利班及其部队发生武装冲突，以此反击‘9•11’恐怖袭击，可以使用与国际法上固有自卫权相一致的武力”。他还进一步强调并指出:“按照他的观点，这是不同于全球反恐战争的法律范式;美国实施锁定与清除行动符合所有应当适用的法律，包括战争法。”美国选择武装冲突法来适用惩治国际恐怖分子的评析无论是全球反恐战争，还是反击基地组织、塔利班政权及其武装部队的武装冲突，都是美国提出的新理由。显然，这是美国为了扩大战时权利，使其能够实施定点清除、拘押和审判。因为，基于上述理由，一旦爆发武装冲突，某些平时人权保护措施就不再适用，或者不以相同方式适用。在此情形下，按照习惯国际法，政府可以拘押敌方的战士，甚至在战时紧急情形下，若合理必要，可以对之实施致命的打击。而且，为了能够更加灵活地行使不经审判即行拘押的权利或使用致命武器的权利，某些人权条约的缔约国必须正式地克减此类条约的效力。这样，就为美国反恐“新理由”找到了所谓的正当依据。诚然，为打击国际恐怖分子的行为正言，或许美国有他自认为的正当与合法理由。只不过，从国际基本人权保护的角度，依据国际人权公约和战时国际公约的相关规定，即使是在武装冲突的情形下，平时的绝大多数人权依然是必须加以保护的———尽管在那样的环境下，权利的内容，如生命权，可能因情形的不同而有所改变。至于如美国般地为达其清除国际恐怖分子而采取的军事定点清除、非法拘押等措施，适用武装冲突法，却是大大超越了一般国际法的界限范围。

美国扩张解释武装冲突的外延:为反恐措施披上合法的外衣

(一)美国法院对扩张武装冲突法的解释应该说，美国最高法院在对待惩治国际恐怖分子的立场上与美国政府的意见并无二致。甚至美国最高法院的判决意见，似乎被普遍误读为的确存在全球反击基地组织或其他恐怖集团的武装冲突———即使不存在持续性袭击也是如此。但多起案例表明，美国最高法院的这些审理意见，也仅仅只是表明其对待国际恐怖行动的立场而已，而在对待“按刑事审判程序审理恐怖案件、独立地审判国际恐怖分子、确保国际恐怖分子的基本人权得到保护”等独立司法职能上，美国最高法院并不会对政府退让。如在哈姆丹诉拉姆斯菲尔德(Hamdanv．Rumsfeld)〔3〕一案中，美国最高法院认为:布什政府为审判关塔那摩监狱的案犯而特设的军事委员会涉嫌违宪。最高法院裁决说:总统无权设立军事委员会，必须遵守调整此类事项的联邦制定法的规定。这是因为，相关的联邦制定法允许成立符合战争法的军事委员会。不过，美国最高法院裁决的实际效力非常有限。因为，它并不排除依据美军司法条例或国会通过的新法案设立的军事法庭来审理恐怖分子嫌疑犯。事实上，美国国防部也已经设立了军事法庭并对国际恐怖分子进行了审理。而且，美国最高法院为了测试关塔那摩军事委员会与战争法的一致性，认可了布什政府提出的“美国正处于反击基地组织的非国际性武装冲突状态”的说法。也即，法院认定1949年日内瓦四公约共同第3条甚至涵盖了美国政府声称的“武装冲突”一说。尽管美国最高法院在尊重事实的基础上，还进一步认定关塔那摩军事委员会并不符合共同第3条的条件。可该案例中的定论，并没有警醒那些离开宪法和国际公约规定而自行其事的人们。因为，自那以后，人们开始援引“非国际性武装冲突”作为打击与任何主权国家均无关联的基地组织及其同伙的理由。(二)美国政府对扩张武装冲突法的解释美国国务院法律顾问苏梅认为，美国“正与基地组织、塔利班政权及其武装力量发生武装冲突”的时候就借用了“非国际性武装冲突”这个概念。苏梅说，美国享有“固有的自卫权”，“在特定处所的特定之人是否被作为定点清除的目标，取决于个案的考虑，包括威胁迫在眉睫、所涉他国的主权、所涉国家压制威胁的意愿和能力。”〔4〕这些考虑，在苏梅看来完全可以作为对恐怖分子实行拘押和杀戮的正当根据。只不过，布什政府始终找不到令人信服的理由，来解释美国为什么对那些与“9•11”事件的责任人所在处所相距遥远的人可以自卫使用武力。奥巴马政府清楚地将冲突的名号更换为“全球反恐战争”，但是，它迄今也找不到不同的法律根据用来解释杀戮和拘押那些与阿富汗战争或其他敌对行动无关的人士的合法性。2001年10月，美国和英国对待阿富汗战争的立场是:塔利班政府对基地组织承担责任，因此，根据有关诉诸武力的法律，英美两国有权对该主权国家使用武力。美国从未声明，除了阿富汗以外的其他国家也应该对“9•11”事件承担责任，因此，它对其他国家不得行使诉诸武力的权利。苏梅也不过是老调重弹。而且，随着2002年卡尔扎伊(HamidKarzai)上台掌权，美国在阿富汗的自卫战争即告结束。如今，驻阿的美国及其他外国军队应卡尔扎伊之邀镇压起义。因此，袭击或拘押基地组织及其同伙，作为武装冲突法事项，必然与镇压阿富汗起义相关联。因此，布什和奥巴马政府官员以自卫权为依据，根本不能证明其在阿富汗以外的国家使用武力或行使战时特权的正当根据。在苏梅发表演讲之前，肯尼思•安德森(KennethAnderson)就曾提出:奥巴马政府本可以将“定点清除和拘押政策”建立在预防再度发生类似“9•11”事件的“预期性自卫(AnticipatorySelf-defense)”的基础之上。如果定点清除都可以获得合法性，那么纯粹的拘押就更加合法了。这一论点不同于全球武装冲突的说法，在于它没有虚构一个全球性冲突，但是它希望获得打击那些计划未来袭击的个人或小团伙的权利。苏梅所提及的上述指南似乎同样适用。实施打击基础也同样是“固有的自卫权”，而“威胁的迫切性、他国的主权、所涉国家压制威胁的意愿与能力”也是密切相关的考虑。安德森指出，某些美国高官长期认为美国有权对个人实施预期性自卫———“长期以来美国假设‘固有的自卫权潜在地适用于任何非法使用武力的情形’;‘自卫权可以扩大适用于应当对此类活动负责的国家或团体’。”〔5〕然而，安德森先生也承认:国际共同体的多数，拒绝接受此一论点。国际社会的排斥，并非由于简单的政策原因或偏好，而是因为此一论点实际上在国际法上根本站不住脚。使用武力以自卫的权利适用于国家之间使用武力的情形。自卫法被设计为允许国家采取必要的行动，以反击对自卫国已经实施了攻击行为的国家。为了回应“9•11”事件，英美两国共同攻击阿富汗即为此例。自卫法并非用来还击个人或小团体的暴力性犯罪行为。关于使用武力以自卫的最重要的条约是《联合国宪章》，其第51条允许一国在遭遇武装攻击的情况下使用武力自卫;若受攻击国发出请求，允许集体自卫。安理会也可以授权使用武力自卫。(三)对美国扩张武装冲突法解释的回应本文认为，“9•11”事件以后美国正确地选择惩治国际恐怖分子的法律，取决于它正确地“识别”武装冲突。习惯国际法上，武装冲突的定义是以“战斗”的客观存在为基础的。仅有“宣战”的意思表示，不足以构成武装冲突。1945年《联合国宪章》生效后，“宣战”在国际法上已经不再具有特别突出的法律意义。“战争(War)”一词，作为技术和法律术语，已经落后于国际法的发展。战争这个词汇已经为广义的“武装冲突(ArmedConflict)”所取代。宪章第2条第(4)项禁止使用一切形式的武力———战争和非战争武力行动，但是为反击武装攻击行使自卫或应联合国安理会的要求而使用武力的除外。宪章生效后，与战争有关的公约，如1949年日内瓦公约以“武装冲突”取代了“战争”。从事武装冲突的各国几乎不再“宣战”。1945年以后，真正重要的是“实际的战斗”，不再是19世纪强调的形式主义———未使用任何军事力量的情形下承认战争的法律状态。人们依然使用“战争”指代严重的武装冲突。从中可以看出，“战争”不再是过去那么重要的法律术语了。国际法协会使用武力委员会的研究表明，国际法所界定的武装冲突总是带有两个最基本的法律特征:一是存在有组织的群体;二是群体之间发生了激烈的战斗。战斗是在有限的区域———战区之内进行的。仅当在此类区域，杀戮敌方战斗员或直接参与敌对行动之人才是允许的。武装冲突要求战斗达到了一定的激烈程度。所以，孤立的恐怖袭击———不管其后果有多么的严重，也不构成武装冲突。通常来讲，恐怖袭击构成刑事犯罪———尽管某些情形下由于恐怖行动具有持续性以至等同于武装冲突。广义的恐怖主义，是指为恐吓或引起平民恐慌而使用含有政治动机的暴力。以色列最高法院在2006年判决称:由于遭受“不间断的、持续的和密集的谋杀式袭击”，因此以色列“处于连续的武装冲突状态”。它描述了有组织的武装群体从事激烈战斗的情境:袭击与反击，直接而连续，足以构成武装冲突。然而，单一而孤立的恐怖行动，一贯被各国当作犯罪而非武装冲突来对待。基地组织及其他恐怖集团成员活跃在加拿大、法国、德国、印度尼西亚、摩洛哥、沙特、西班牙、英国、也门、肯尼亚、乌干达以及其他国家和地区。这些国家并不认为自己已经与基地组织处于武装冲突中。正如ICJ大法官伍德先生所言:“在国际法的语言库里，无从言及对基地组织及其他恐怖集团发动‘战争’的问题。这是因为这些乌合之众并非一个战士群体，不过是一群罪犯。如果我们将‘他们(指恐怖分子———引者注)’当作别的什么对待的话，可能要冒扭曲法律的风险，同时也可能意味着这个群体有一定的合法性。”〔6〕

评述与展望:恰当性与有效性当为惩治恐怖分子法律选择的准则

恐怖主义并非今日才出现，美国也没有提出新的论点和采取新的行动，证明需要新的规则来应对恐怖主义。美国现行反恐政策大多支持“9•11”事件以来的规则:美国希望恐怖主义被视为十恶不赦的罪行，所有国家合作打击恐怖主义。美国希望平时人权标准扩大适用于美国的平民———平民和军人一样———世界各地，但是武装冲突地区除外。然而，几乎没有任何证据证明布什政府过去认为、奥巴马政府现在也认为整个世界正在处于武装冲突的图景之中———无论是反对恐怖主义还是基地组织及其同伙。在过去的一个世纪里，美国都是适用刑法和警察方法追捕恐怖分子，但是现在美国转而诉诸武装冲突法和军事手段，采用无人侦察机对国际恐怖分子活动的区域实施“定点清除”，或者对被拘押的国际恐怖分子实施军事审判，借“以暴制暴”的方式预达其反恐的目的。如此赤裸裸的带有侵犯他国主权、侵犯他国平民基本人权的行径，只能表明美国既有的国家反恐实践，是完全违背国际法的。2008年11月，美国著名的国际公法学家DavidGraham和PhillipeSands起草了一份指南，列举了诸多原则，指导奥巴马政府改革其“9•11”事件以来的法律与政策。回顾过去，不管美国是否已经遵循了国际法基本原则，是否已经依照国际人权法充分保护了平民的基本人权，我们作为第三世界和发展中国家的学者，还是希望美国在反恐中遵守国际法律秩序。本文认为，最重要的是:美国必须停止依赖战争作为打击恐怖分子的法律与政策基础。“全球反恐战争”的托辞，不得再被用作“持续的反恐战争”或“武装冲突”的代名词。在反恐过程中，美国及其盟国不得不面对各种现实挑战，尽量采取协调一致的国际反恐怖行动，以达到消除国际恐怖主义生存空间的目的〔7〕，以求解决国际恐怖分子对美国、对国际社会的现实或潜在的威胁。但即使如此，全球反恐战争也不得被用作一系列反恐措施的法律或安全政策之基础。总之，平时刑法而非武装冲突法才是反击国际恐怖分子不定时暴力行动的正确选择。美国恪守其在此关键领域里的法律义务，才有助于提升人们对世界法治的更大的尊重。