侵害债权论文：侵害债权机制理念透析

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作者：丁彩霞 单位：内蒙古师范大学政治经济系

不论如何,合同的对外效力得到承认和发展,是由于古典合同理论面对现实社会的复杂性越来越力不从心，法律上抽象人格的平等掩盖不了现实中强者对弱者的支配,法人作为自然人协商合意的产物,反使自然人单靠自己的自由意志无法满足个人私的目的,当事人为实现个人私的目的而进行的自由行为与社会公正、社会秩序时有冲突,交易次数激增、种类繁多、手段多样、时间延长、空间拓展、风险加大、频率加快、第三人介入合同的情形大幅度上升……合同不再是“全凭当事人本人精雕细琢与旁人和外界无关的一己之私事”[2]178,而是“把现实合同构成的一切社会景象都置于视野以内,与单发合同相对立的关系合同”[3]325-327。合同关系中充溢着个人与社会、自由与秩序等矛盾所生的张力。在此情形下,绝对的合同相对性和合同自由所竭立维持的法的稳定性逐渐地被社会妥当性所取代。保护债权人利益、衡平第三人与合同当事人的利益成为合同不可或缺的目标。正如法国学者卡尔波尼指出:合同毕竟是一种社会事实,它不可能孤立存在:当两个人分别变成债权人及债务人时,这一事实不可能与其他人无关,这表现为,合同必然要对第三人产生对抗力,同时当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重[4]248。此外,现代市场经济竞争的加剧,正当竞争与不正当竞争并存,它们所导致的市场交易风险的上升需要有周密、细致的合同制度来降低风险,稳定交易秩序。为维护市场经营秩序,使经营者有一个准确的交易预期,各国陆续扩张了合同的效力,尤为引人注目的是债的保全与侵害债权制度的创设和运用。以上分析可见:现代经济生活的复杂化是合同效力对外扩张的经济基础和最终根源。维护市场经营秩序,降低市场风险,是强化合同效力,使合同对第三人有效的直接原因。诚然,合同对外效力的扩张,使第三人既受合同约束,又受合同保护,但合同债权人除一秉诚信、善意、尊重公序良俗的不作为义务外,对其权利的保护无疑是增强了。

债的相对性理论与侵害债权制度的冲突与平衡

绝对权为主体维生的生活资源,相对权也同为主体维生的生活资源。二者的规范应不分轩轾。债务人侵害债权情形下,债权人是否仅得依债务不履行途径寻求救济,还是可以选择债务不履行或侵权行为的途径寻求救济,各国制度不一,彼此互有利弊。如果强使债权人仅凭债务不履行途径寻求救济,对债权人保护不利。第三人侵害债权情形下,债权人的债权受到侵害不能完全忽视,而第三人又难以知悉债权的存在由其完全负责不合事理。在二者之间寻求平衡点,是比较妥当的解决方法:债权人在第三人知悉债权存在的前提下,应有相当程度依侵权行为寻求救济的空间。自由经济下尊重自由交易、公平竞争,但应有其运作极限,同样私法自治下尊重私法关系自己安排也有其容许极限。如果合同当事人或第三人的行为逾越自由交易公平竞争应有的运作极限,无理由以自由交易公平竞争为免除侵权行为责任的藉口。(二)债的相对性理论与侵害债权制度的平衡债的相对性集中地体现在合同领域,下面从两方面以合同相对性为据论述债的相对性与侵害债权制度的平衡。1.合同的效力与合同的约束力。坚守合同相对性理论而对侵害债权持否定意见者实质是太拘泥于传统合同理论,把合同的效力等同于合同的约束力,而二者却是不能同日而语的。首先,合同的效力是比合同的约束力内涵更广的上位概念,它是指因合同而生的一系列权利、义务关系及相应的法律责任,甚至在合同无效时所产生的权利义务关系及责任亦包括在内;而合同的拘束力则只是针对依法成立的合同才能有所体现。其次,合同约束力仅仅是针对合同当事人而言的,而且该概念更多地体现了义务色彩;合同的效力不只对当事人产生义务,还产生权利,不仅对当事人有效力,还对当事人以外的第三人有效力,第三人应当尊重合同。合同的效力不但对内(合同当事人)有约束力,而且对外还具有对抗性。合同相对性理论阐述了合同的对内效力,它是双方当事人合意所致。侵害债权制度属合同对外效力范畴,合同的对外效力为合同的对内效力形成一个抵御干涉和侵犯的外壳。总之,合同相对性理论适用于订立法律关系的合同双方,侵害债权制度则为这种法律关系的维系创造环境和空间,以避免“倾巢之下无完卵”的结局,只有护唇,方能保齿。随着合同对外效力的承认,加剧了债权物权化的趋势,导致债权法与物权法间界限的模糊。同时,也造成了合同法与侵权法的交融,二者不再是互隔雷池,自成一体。2.合同的相对性与合同的涉他性的价值衡平。对合同对外效力的承认,导致了合同法与物权法、侵权法的冲突,民法需确立规则协调此冲突,以使新的理论能在民法框架下仍有其合理性、逻辑性并得以互动,促进发展。所以,对合同的相对性与合同的涉他性予以协调,必不可回避。下面笔者从价值衡平角度进行分析。合同的相对性是以合意论为基础的,出于对形成与过程安全性的追求而建立的合同规则。合同的涉他性是基于对法律调整结果的妥当性考虑而作的法律选择,二者的价值基础不同。前者关注形式上的自由,后者注重结果的公正。二者在价值层面上有对立统一性。然而,不同社会这种对立统一性具有质的区别。近代社会的古典合同理论是建立在抽象人格平等与形式自由基础上的,平等与自由作为古典合同精神不可撼动,且那种不论贫富诸人,一律平等的抽象人格假想为当事人的自由合意理论充分奠定了基础,反过来,这种绝对的自由又要求必须有完全的、绝对的平等这一理论前提。所以,在古典合同理论中,关联极为紧密的人格平等与合同自由完全被绝对化,合同的涉他效力自然难以占一锥之地。人类进入20世纪,古典合同理论在新的社会形势下越来越显得力不从心。合意论的倡导者实证法学派日渐衰微,新自然法学派和法律现实主义逐渐崛起,诚实信用原则从一般的合同规则发展为合同的根本准则,乃至于整个民法典的基本原则,并对实践、司法产生了深刻的影响,从而确立了帝王条款地位。与此同时,公序良俗也被奉为民法基本原则并被视为合同的价值评判准则。与此相应,合同自由原则至高无上的地位已被动摇。“合意不再是合同体支柱的唯一,而是以合意、公平和信赖为中心多元并立”[5]32-39。合同的目标也相应地充实和多元,包括债的履行、债权的实现,保护第三人利益、衡平各方利益。合同目标的实现,不单单仰赖于当事人间的相互给付,还须顾及当事人与第三人的关系。因此,“现代社会,诚实信用、公序良俗和合同自由一起成了合同法多元的价值基础;相应地,公平、信赖和合意成了合同多元的支柱,合同的履行、债权的实现、第三人利益的保护、多方利益的衡平,成了合同的多元目标”[6]1。合同的涉他性正是基于诚实信用、公序良俗原则而产生的,在此情形下,合同自由原则受到了诚实信用、公序良俗原则的限制。因此,二者的平衡、统一大于冲突、对立,二者共同服从于民法的基本原则———诚实信用、公序良俗,共同实现着民法多元的目标。现代合同理论对古典的唯意志论的合同理论进行了修正,但这种修正不是破坏性的,也即合同自由、合同相对性原则仍对整个合同法乃至民法产生基础性影响。合同的涉他效力虽在诚信、公序良俗的基本原则的衍生中获得了必要的地位,但对其适用须严加限制,使其在正确、合理的价值理论指导下发挥克服合同相对性的弊端和补充相应的漏洞的作用。

债权可作为侵权行为对象的理论基础

王利明认为,债权不仅具有对内效力,且具有对外效力,且债权所包含的预期利益是一种重要财富,应受保护。此外,债权在遭受第三人侵害情况下,如不受侵权法保护,债权人难获有效救济,加害人也难受法律制裁。笔者认为:美国学者的理论实质上是在就不同侧面阐述同一问题,各种理论是相互联系的。自由企业制度必须要求合同自由,而合同自由意在保护合同权利人的经济利益,即三种理论的核心所向是保护合同债权人利益。并未指出债权可成为侵权行为对象原因的本质,这与其是判例法,不注重概念的抽象与逻辑体系的构架有关。大陆杨立新与台湾学者的观点相仿,但令笔者生疑的是:“权利不受侵犯”观念众所周知,但为何在近代民法模式下不承认债权人享有向第三人的求偿权呢?况且以权利不受侵犯这一原则规定代替具体细致的请求权基础研究,不应是严谨的法律推理模式所倡导的。笔者赞同王利明先生的观点,但其论述太过笼统,并未进行充分的论证。本文“债的相对性理论与侵害债权制度的平衡”一节从债法理论嬗变及价值衡平角度分析得出结论:侵害债权是债的对外效力的主要表现之一,债的对外效力渐受法律承认是侵害债权制度确立的基础。下面通过重温关系合同理论对古典合同理论的批判也有助于进一步支持债权可成为侵权行为客体的观点。关系合同理论认为古典合同理论人为地将个别性交易从整个社会大背景中剥离出来是不可取的,应把古典合同放回到现实中,那些在合同关系上发挥作用功能的行为规范乃至“活法”为关系合同法。麦克尼尔是通过古典合同理论的两个基本点———合意和承诺———作为切入口,展开对古典合同理论的批判的。“合意”在古典合同理论中发挥着主要作用,没有合意即没有合同。但是,只要仔细分析一下约束当事人的合同关系就会发现,许多合同义务均非来自当事人的同意。因为事实上任何合同都会产生比任何人瞬间所想象的远为复杂的后果,因而必然会产生以下两个问题中的一个:要么所设定的权利超出了自觉同意的范围,要么合同的某些重要方面仍有待双方进一步的选择来确定。古典合同法选择了前一条道路,努力使所有的关系不超出同意的范围,主要是通过两种主要的方法:一是客观理论,二是一系列的拟制。但是,如果我们考虑一下复杂的、持续性的合同关系就会发现,同意充其量只能发挥一种触发作用,而将同意与复杂的计划的全部等同起来是绝对愚蠢的[7]238。例如,一个雇员所受到的约束比他订立合同时的同意的约束要多得多,而雇主也是如此。再看承诺,麦克尼尔认为,承诺是一个虚幻的概念,承诺的观念意味着确信人类的意志能够影响未来。但是在许多情况下,承诺既不是合同关系中最有效的也不是最主要的交换规划者。在所有社会中,习俗、身份、习惯及其为他人所内化的东西都可以规划未来的交换,在一些原始社会中,他们可能是主要的规划者,如果这样的话,与交换相关的承诺就只具有微不足道的作用。如果我们看不到这些非承诺机制在大多数现代化的发达社会中依然发挥着至关重要的作用,那就是一个错误。即使像亲属关系这种在许多社会中发挥重要作用的身份形式,在我们的社会中也绝不是没有的事。较之更为活跃的非承诺性交换规划者是命令的地位,它们不但在简单社会中极为重要,在高度发达的社会中甚至更重要。公司内部的等级体系就是一个当代的例证。这个模式在结构上的复杂化就是官僚体系的出现,并不可避免地对交换发生影响而使得交换的规划得以完成。除此之外,持续性的合同关系的存在造成了这样一种期待:未来的交换将会发生,并且通过现存关系的动力以部分可预见的模式发生。这样,我们就看到了一系列的非承诺性的交换规划因素:习俗、身份、习惯和其他为人所内化的东西,等级结构中的命令,以及由包括市场在内的任何现实状况的动力所创造的期待。在这里,我们看到了一个由包括承诺在内的各种社会关系因素构成的系谱。在这个系谱上,各种因素交互作用,对交换产生积极或消极的影响。而古典合同理论所谓的承诺不是唯一的,有时甚至不是决定性的因素。这就从另外一个方面证实了古典合同理论超现实的抽象性[8]。关系合同理论为认识合同现象提供了新的视角,它主张合同效力的根源置于社会关系中,基于此,合同法上的许多义务不是被规定在合同中,而是被强行拉入合同法。合同责任不限于对合同约定义务的违反,还包括对法律规定义务的违反,尤其是对诚实信用义务及公序良俗义务的违反。而近代民法理论中违反法定义务则应承担侵权责任。所以,关系合同论指导下合同责任与近代民法中的侵权责任发生了部分重叠。这重叠部分体现了其属于侵权法调整范畴,是侵权行为的对象,同时其目的又旨在保护合同中的权利人。这部分的典型便是侵害债权。