司法能动其实行条件及主义
来源：UC论文网2015-12-17 14:37
摘要：
司法能动主义作为一种司法哲学，在我国引起了广泛关注。我国研究者首先要关注的问题是：在中国现实的政治法律制度和社会条件下，司法能动主义是否具有实行的条件。为了使对此
司法能动主义作为一种司法哲学，在我国引起了广泛关注。我国研究者首先要关注的问题是：在中国现实的政治法律制度和社会条件下，司法能动主义是否具有实行的条件。为了使对此问题的回答不至于流于宣泄或武断，需要对司法能动主义作全面考察。本文试图探寻司法能动主义的源流，分析其兴起与存在的条件，为我国学术界和司法实践界提供参考借鉴。
一、美国司法能动主义的源流
从本源上讲，司法能动主义是一种起源于美国的司法哲学。尽管司法能动主义在19世纪的美国已有个案，但只是在20世纪才开始产生普遍影响，在若干时期成为占主导的司法哲学，影响甚至支配司法实践。20世纪，美国出现了三次大的司法能动主义浪潮，比较充分地体现了司法能动主义的基本特征，为我们分析研究司法能动主义提供了鲜活的样本。第一阶段是1905年至1937年的“洛克纳时代”，最高法院积极干预社会经济事务，否决国会的社会经济立法，维护契约自由原则，实行放任自由主义经济政策。这一时期属于“保守的司法能动主义”时期。第二阶段是1953年至1969年的“沃伦法院”时期，最高法院积极反对种族歧视、维护种族平等，扩大公民权利的范围，促进了美国民权保障事业。第三阶段是指由2000年布什诉戈尔案的判决所引发的司法能动主义，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域。下文主要介绍洛克纳时代和沃伦法院时代的司法能动主义，为进一步研究提供基础论据。
（一）洛克纳时代的司法能动主义
这一时期因洛克纳案而得名。[1]1905年，美国纽约州的面包商洛克纳称纽约州议会意在限制工人工作时间的《面包坊法》违宪。案件上诉到最高法院，最高法院根据宪法第五修正案“正当法律程序”条款和第十四修正案“法律的平等保护”条款宣布纽约州该项立法违宪并无效。由于该案的典型代表意义，人们就把1937年最高法院改变其保守的司法能动主义立场以前的时期称为“洛克纳时代”。在这一时期，最高法院否决了大量试图规制劳资关系的州立法。据统计，从1899年至1937年，共有184项州立法被最高法院基于“正当法律程序”条款和“法律的平等保护”条款宣判无效。[2]洛克纳时代的美国社会背景是以进步主义为开端的。20世纪初美国进入垄断资本主义社会以后，政治、经济上的制度激化了社会矛盾，破坏了社会公平与秩序。为了解决社会矛盾，改革政治与经济体制中存在的弊端，时任总统西奥多·罗斯福领导了一场影响深远的进步主义运动，进行了广泛的改革，扭转了政治发展的方向。这场运动的影响一直持续到1917年美国介入第一次世界大战，此后才逐渐消失。进步主义对美国联邦和州的政治产生了深刻影响，并在保护食品安全进而保护消费者、反托拉斯运动、保护工人权益等方面取得了一定成效。[3]这一运动使美国重新焕发活力、跻身世界强国之林，因而具有重要的历史意义。在此时期，与美国国会和州议会推行政治和社会改革的努力相反，美国最高法院坚持保守的政治和法律意识形态，反对政府干预社会经济事务、限制契约自由，借助司法审查权否决了大量国会和州议会立法。
最高法院对放任自由主义经济政策的坚持一直持续到20世纪30年代中期以后。1932年，富兰克林·罗斯福当选为总统并积极推行新政，最高法院仍然坚持司法能动主义的做法引起了罗斯福总统的不满。罗斯福总统在1936年以较大优势再次当选之后，试图通过“法院改造方案”以保证“新政”计划的顺利实施。最高法院在危机面前及时调整了其司法哲学，改变了其一贯的司法能动主义态度与做法。在1937年西海岸旅馆诉帕里什案中，[4]最高法院推翻了它在洛克纳案、阿德金斯诉哥伦比亚区儿童医院案等先例中的判决，[5]对社会经济事务改采不干预的立场。这标志着洛克纳时代的终结。
（二）沃伦法院的司法能动主义
美国最高法院1937年从经济事务领域撤退，此后司法能动主义趋于消退，暂时处于蛰伏阶段。但是，在1938年合众国诉卡罗林物产公司案中，[6]支持新政的斯通大法官在判决中写下了一段著名的注解，为20世纪50年代以后的司法能动主义埋下了伏笔。他在该案判决的注解四中写道：在对经济立法或社会立法进行宪法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当遵从立法机关的立法目的和判断。但是，他也在该注解中设定了司法克制的三种例外：明显违反人权法案（宪法前十条修正案）某一条款的立法；那些对可撤销不合理法律的政治程序进行限制的立法；直接针对特定宗教、针对民族或种族上的少数人群的歧视性立法。[7]在这些领域，最高法院不应该采取司法克制主义立场。
20世纪50年代，美国的司法能动主义进入了第二个时期，即“沃伦法院时期”。1953年厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官，1969年退休。在这16年期间，沃伦法院在公民权利保护方面积极地行使司法裁量权，在反对种族歧视、保障言论自由和集会自由、堕胎、宗教自由以及保护刑事被告的人权方面积极作为，谱写了美国20世纪宪政史上的革命性篇章。沃伦法院的司法哲学就是司法能动主义和积极有为的自由派司法理念。沃伦法院在16年间共审理了1750个案件，其中最著名的案件包括布朗诉托皮卡教育委员会案（1954年）、贝克诉卡尔案（1962年）、《纽约时报》公司诉萨利文案（1964年）、米兰达诉亚利桑那州案（1966年）等等。在这些案件中，沃伦法院遵循最高法院在合众国诉卡罗林物产公司案的判决注解四中阐明的原则，[8]扩展宪法所保护的公民权利的范围，保护了那些被排斥在政治进程之外的人群的权利。在这种意义上，沃伦法院堪称一个具有价值一贯性的团体，在16年里保持了其一贯的宗旨，为保护公民权利、实现社会正义作出了不懈的努力。
（三）司法哲学与法律实践的多样性
以上对美国司法能动主义发展阶段的划分采取了一种“类型化”的处理方式。这有利于彰显美国司法能动主义各阶段的主要特征，但也可能遮蔽社会现实的多样性与复杂性。事实上，在某一时期，当司法能动主义占主导地位时，与之相对立的司法克制主义仍然同时存在并以各种方式产生影响、发挥作用。两种相对立的司法哲学在历史发展进程中此消彼长，时常发生地位的转换。值得注意的是，普通法判决保留了法院少数派阐述其不同意见即所谓“异议”的渠道，不同意见都有机会得到表达。司法哲学与思想的多样性给予理论与实践的发展以慷慨回报，实现了美国宪政的有机发展，维护着社会的正义与和谐。
司法能动主义与司法克制主义这两种对立的司法哲学处于共生状态。在洛克纳时代，司法能动主义盛行，但司法克制主义仍然具有较大影响。最高法院在洛克纳案中以“契约自由权”为依据，以5∶4的多数判决否定了纽约州的劳动立法。在此案中，霍姆斯大法官对多数判决持反对意见。他认为，纽约州的立法反映了当时大多数美国人的意愿，符合宪法准则；而且契约自由权只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利，不属于宪法权利的范畴。哈伦大法官与霍姆斯大法官一样持司法克制主义立场，他明确指出：“如果该法案的实施超越了其欲实现的目的，而在实施过程中其所采取的方式，即便不是最好的或最明智的，只要不明显地越权，那法院就不应该干涉。”[9]这些与洛克纳案多数法官意见相对立的意见，尽管没有改变最高法院的主流话语，但其社会影响却无可质疑。“霍姆斯的异议无疑是那个时代最引人注目的话语，表达了无数社会改良者的共同心声，在知识分子中得到了广泛的回应”。[10]而且，这些意见对多数法官的意见构成了制约，使司法能动也不得不有所克制。同样，在沃伦法院，当司法能动主义大行其道之时，法兰克福特大法官却坚持司法克制主义态度，主张在宪政民主政制下司法应当顺应民主的要求，司法应该受到立法的制约。他认为，法院采取司法克制主义是它获得合法性的必要条件，只有服从立法决定，法院才能保持声望和影响力，除非立法机构的做法完全不合情理。[11]不同甚至对立的声音给最高法院的司法审查注入了理性，使最高法院得以避免恣意行事，尽量弥合政治分歧、避免社会分裂，增强判决的社会认同度，提高判决的合法性。[12]
各司法能动主义阶段的法律实践也呈现出多样性。司法哲学的多样性有益于提升最高法院的司法理性，容许意见多样性的存在为司法民主奠定了基础，其结果是最高法院没有将这一时期政府所有旨在改革社会和经济制度的立法一概加以否决。具体地讲，最高法院司法审查之所以没有出现“一边倒”的局面，得益于多种因素。一是社会需要使然，即使对政治最不敏感的人也很难否认美国社会日益增长的对经济进行规制的公众呼声。二是大多数法官都有足够的灵活性，尽管持司法能动主义立场、对立法持怀疑态度，但其出发点是对宪法的忠诚和对宪法基本价值的追求。如果法官们认识到政府对经济活动的干预能够服务于一个有用的目标，认为立法的目的是保护和促进商务而非束缚商务的发展，旨在消除邪恶，他们就会加以肯定。[13]三是在最高法院存在能动主义和克制主义两种不同的司法哲学，两者相互牵制，即使是一方占据主导地位，它也不可能在一切司法审查案件中具有压倒性优势。其结果是，在洛克纳时代，“绝大多数公众舆论真正要求的立法措施都通过了，并设法躲过了司法审查的明枪暗箭。在一些引人注目的领域，诸如最高工时的立法，最高法院有几年的确采取了阻碍的行动，但是，当公众的要求成为不容置疑的潮流时，最高法院最终放弃了”。[14]而且，正是不同司法哲学的相互制约和社会力量的影响使多数法官在多方面持审慎态度，在判决的措词及判决的施行方面更加温和，这一点在布朗案中体现得很充分。
二、司法能动主义的界定
在对司法能动主义主导下的司法实践具有直观认识以后，我们可以着手对司法能动主义的含义进行理论抽象，把握其特征。
（一）司法能动主义的定义
法学界对于司法能动主义理论与实践已经作了大量研究，对它的含义也进行了界定。试列举几例，供下文分析之用。《元照法律词典》“司法能动主义”词条界定：司法能动主义“是一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果”。[15]这一定义与《布莱克法律词典》对它的定义基本相似，后者进一步阐明：司法能动主义的法官倾向于发现违宪行为和忽视先例。[16]
美国学者沃尔夫从三个角度对司法能动主义作了界定。第一个角度以司法审查与宪法的关系为中心：如果法官在司法审查时主张执行宪法的意志而不掺入法官自己的政治信仰或者政治倾向，他是在奉行司法克制主义，反之就是在实行司法能动主义。第二个角度侧重于法官对多数决定之规则和政治部门（立法和行政部门）的态度：法官对多数决定之规则和政治部门的代表性采取顺从的态度，即是司法克制主义；如果他对此持“怀疑”态度，倾向于否定立法或忽视先例，这就是司法能动主义。从第三个角度看，“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权”。[17]以上三个角度都有共同之处，即美国司法能动主义体现在司法审查之中。传统司法审查理论认为司法审查应局限于实施睿智的宪法的明确规定，在宪法解释中不应该掺入法官自己的政治信仰或政策倾向，这就是司法克制主义。现代司法审查理论认为宪法只是一些抽象性和原则性的规定，其中难免存在“缝隙”，法官的司法性立法势在难免；司法审查是一种准立法权，法官的政治信仰或政治倾向应该并且必然成为其中不可或缺的影响因素。[18]
总而言之，司法能动主义是法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。
（二）司法能动主义与法院对政治问题的干预
法院不涉足政治问题，这是美国的传统司法观念。根据三权分立理论，政府权力分为立法权、行政权和司法权，三者分别被配置给立法机关、行政机关和司法机关，三权相互牵制。孟德斯鸠认为，三权分立是保障公民政治自由的前提条件。如果任何一个机关攫取了两种以上的权力，就会造成对自由的巨大威胁。在三权中，司法权是一种最弱的权力，司法机关被称为“危险最小的部门”。“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”。[19]但司法审查制度使这种局面有了改变，加强了司法权。它有利于权力分立与制衡的实现，但也构成了对三权分立架构的潜在威胁。司法机关被赋予司法审查权，它制衡其他两权的力量得到加强，但它也可能利用这种权力篡夺立法权，出现孟德斯鸠所担忧的司法权与立法权的集中。为了防止出现权力过于集中的局面，传统理论对司法审查设置了若干限制。司法审查必须附随于司法个案诉讼，即只能在司法裁判性案件中附随性地进行必要的宪法性裁决，保持司法审查的被动性。法院的职责只限于司法裁判而不可延伸至政治领域，对于由立法机构或者行政机关处理和解决的“政治问题”，司法机关应该避免介入，防止司法机关成为“准立法机关”。司法机关不涉足现实的政治斗争，将权利义务的分配事务交给立法机关，这有利于维护其公正形象，维护其权威地位。这种理论是19世纪的主流司法哲学。
洛克纳时代之后，司法克制主义在最高法院占据优势，不干预政治问题成为司法审查活动中的一条原则。“这一原则是指在司法实践中，某些案件虽可以由司法管辖，但是这种司法介入可能会与其他‘政治机构’（即立法和行政机关）发生冲突，因此，法院就可以认定它们是‘非司法性’案件，予以回避，以便超然于政治漩涡之外，保持司法的‘纯洁性’”。[20]最高法院1946年在科尔格罗夫诉格林案中的判决就体现了这一原则的影响。[21]然而，司法克制主义也是一柄双刃剑。它的初衷是给予政府更大空间，最有效地管理社会经济事务和保护公民权利，前文所述霍姆斯大法官的主张就是出于这种目的。20世纪40年代，当美国政府在保护民权方面措施不力甚至侵犯公民权利时，司法克制主义也显示出消极作用。最高法院以司法克制为由对这些现象视而不见、听而不闻，陷入保守境地而无所作为，背离了司法克制主义的初衷。
沃伦法院时期，司法能动主义逐渐占了上风，其背后是法学观念的变化。法学家们认识到，法官在司法审查案件中忠实于宪法制定者的原意之主张在理论上讲是不可行的，有时也是不可欲的。站在新的时代看，宪法之父们所创制的宪法并不完美，他们当初的治国思想有些已显得不合时宜。时代在变，社会也在变，总会出现宪法之父们没有想象到的新的社会关系与社会问题。20世纪，更大程度的平等已是人心所向，反对基于种族、性别和财富的歧视逐渐成为多数美国人的呼声。此时，宪法中的某些缺陷在新的时代已显而易见：宪法没有规定联邦权力可以禁止种族歧视及基于性别和财富的歧视；没有规定广泛的司法权以保护公民基本权利；宪法对有些权利如言论自由和宗教信仰自由的规定显得过于狭窄。这足以说明，即使宪法之父们具有超乎常人的远见卓识，其预见能力也是有限的。让古老的宪法适应时代的需要，已成为社会的共同要求。[22]这时，司法是有所作为还是继续坚持不干预政治问题的原则而自缚手脚的问题摆在司法机关面前，而其答案似乎是不言而喻的。
美国司法能动主义的历史表明，司法能动主义的核心是对政治问题的涉入。在司法能动主义时期，司法机关积极主动面对政治问题，不退缩不回避，回应时代的呼声，扩展宪法所规定的公民权利。1954年，联邦最高法院在布朗案中推翻先例，宣布种族隔离违反平等保护原则，写下了人权保护的历史性篇章。1962年，最高法院在贝克诉卡尔案中介入州代表名额分配不公平的问题，宣布田纳西州《议席分配法》违宪无效。[23]在该案中，布伦南大法官重新阐释了判别“政治问题”的标准，将司法审查扩张到传统的“政治问题”领域，对立法机构的权力构成了进一步的制约。
美国最高法院对政治问题的管辖是司法能动主义的体现，对美国政治生活具有重大影响。无论是布朗案还是贝克案，其影响都远远超出了该案件本身，“昭示着最高法院司法理念开始发生重大变化。多数大法官开始认识到，时代的演进和社会的发展，需要政府不断调整保护公民政治权利的范围和力度，否则，社会公正无从谈起。如果正常的政治途径无法保护公民的平等宪法权利，那么，司法机关就有必要适时地介入，用强制的手段摒除政治生活中实际上的不平等，因为维护社会公正的重要性远甚于恪守僵化的宪政原则”。[24]历史给予了沃伦法院重大的挑战与机遇，它也正是由于在保护公民权利和维护社会公正方面所作出的卓越贡献而名垂青史。
（三）司法能动主义与对社会正义的追求
法律是一种人为的制度，是人类为着特定的目的而创制的。依博登海默之见，法律的目标在于“创设一种正义的社会秩序”，[25]公平正义与秩序是法律价值的两个基本维度。法律是为正义和秩序服务的。
立法、行政和司法三种权力在实现正义的社会秩序这一系统工程中各自承担着不同的任务。其中，立法的职责是按照一定的原则划分各种利益的合法范围，在国家与公民之间、公民之间、公民与社会之间公平地分配权利与义务，调整个人利益、公共利益和社会利益三者之间的关系。司法的职责是根据法律所规定的权利义务对社会纠纷作出裁断，将事先创制的规则适用于具体案件之中作出具有可预测性的判决。司法机关不应超出“依法裁判”的职权范围，这样才符合法治的要求，有利于按照既定的法律实现社会秩序。司法能动主义打破了这种机械司法的理念，司法机关不仅要实现形式正义，而且在特殊情形下要以实现实质正义为己任。
司法能动主义之所以主张积极干预政治和政策问题，其目的在于保障宪法的根本价值，追求社会正义。在这一过程中，法院可能从若干方面着手体现其能动性：在宪法解释中赋予宪法以时代意义；扩展公民基本权利的范围，更充分地保护公民基本权利；在宪法案件中推翻先例，从而确立新的判例；宣布国会或州议会的立法违宪无效；等等。这些能动主义举措意味着，法官认定现有法律不符合或不足以实现公平正义，不符合社会需要。面对这些法律所导致的社会不公，司法机关根据某种政治和政策理念作出裁判，超出先例或立法者的原意，扩展公民权利与自由的范围。正如沃尔夫所言：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，即保护人的尊严。”[26]法官有义务在宪法或宪法解释存有疏漏时创设新的规则和新的权利，在现有法律违宪时则宣布它无效。“司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制”。[27]追求社会正义是司法能动主义的实质正当性基础。
然而，问题的关键在于如何认定宪法基本权利、认定哪些权利属于宪法基本权利。这在很大程度上取决于法官的法理观念，在许多情况下基本权利的判断会陷入主观。在洛克纳时代，最高法院的基本立场是政府必须遵守契约自由原则、尊重公民的契约自由权，这是最高法院从宪法第五和第十四修正案中推导出来的，反过来最高法院以此为标准裁决联邦和州政府的社会经济立法是否违宪。霍姆斯大法官对此持反对意见，他指出，保守派法官们所坚持的“契约自由”原则其实并不是一条宪法原则。从社会达尔文主义思想中推导出来的自由放任主义经济政策不是宪法的明确规定，也没有囊括于宪法之中。保守派法官们的宪法解释受制于某种特殊的经济理论，他们对公民契约自由权的认定失于主观。与此相似，最高法院在布朗案中也认定了某些宪法权利，司法能动主义法官认定：在公立学校中实行隔离政策违背宪法第十四修正案的“法律的平等保护”原则。“公共教育事业决不容许‘隔离但平等’原则的存在。隔离的教学设施，注定就是不平等”。[28]法院的宪法解释超出了先例，扩大了公民平等权的保护范围，成为20世纪美国黑人民权保护史上的里程碑。
三、司法能动主义的困惑及实行条件
司法能动主义在其产生以后一直备受争议，对其是非得失的评价构成了法学研究的重要论题。在这一问题上，我们不应该作出简单化的结论，任何单一的看法都是片面的。司法能动主义是一项冒险的事业，它并不必然结出善果，如果运用不当，它会破坏民主与法治、损害社会公共利益；在适当条件下，如果运用得当，它也能成为民主法治建设与人权保障事业的助推器。
（一）民主还是反民主
民主是现代政治制度的根本，任何一种司法哲学都要经受民主的检验。符合还是违反民主原则、促进还是阻碍民主实践，是判断其可欲与否的试金石。司法能动主义是符合还是违反民主，不同的民主观将产生不同的评价。
在代议制民主条件下，民主意味着由人民选举的代议机构及其制定的法律进行统治。立法机构创制的法律经过了立法程序，体现了多数人的意志，是民主的产物。司法审查是司法机关对立法机构制定的法律进行违宪审查，由非民选的司法机构中的几位法官否决立法机构的立法成果，这本身就是反民主的。20世纪初的美国进步主义人士就是以这种民主观为依据批评洛克纳法院的司法能动主义的。为了否定洛克纳法庭抵制民主改革的做法，他们提出“民主就是不受限制的大多数人的统治”，司法审查权本质上就是反民主的。[29]沃伦法院时期，法兰克福特法官也主张司法顺应民主的要求，司法机构应顺从立法机关制定的法律，撤销议会立法是违背民主之举。然而，这一民主观也面临着一个重大难题：立法机关制定的法律并非必然是良善之法，司法机关服从和维护剥夺或限制公民平等与自由权利的法律不符合民主的真谛、悖逆了民主的宗旨。20世纪50年代初，最高法院基于这种民主观对麦卡锡主义的压迫性立法袖手旁观的做法就遭人诟病。
与此相反的观点是，司法审查符合民主原则，是民主的内在要求。相应的民主理论在20世纪中期以后得到了发展，成为沃伦法院进行司法审查的指导理论。这种理论认为，不能将民主等同于“多数人统治”。民主不仅包括多数决定的程序原则，而且还包括民主赖以存续的实体价值。如果公民被剥夺了平等和自由等实体权利，不能自由地表达自己的意见和主张，或者少数人的利益不能得到多数决定的确认和保护，那么，多数人决定程序对民主而言就毫无意义。因此，现代民主以平等和自由权利的确认和保护为前提条件，宪法赋予的公民权利是民主的前提条件。美国宪法第一修正案载明的言论自由、新闻自由、结社自由，宪法第十四修正案规定的“法律的平等保护”条款，都是民主制度的有机组成部分。立法机关制定法律剥夺或限制公民的平等权和自由权，就是在违背民主，对它进行审查并予以废除是民主的内在要求。司法能动主义引领下的司法审查对立法进行实质性审查，这不是在反民主而是在维护民主。“当法院撤销那些干涉言论自由的立法时，其目的是保护民主，而不是限制民主”。[30]司法审查保护公民权利与自由，有利于防止立法机构滥用权力，有利于防止多数人利用多数决定程序侵犯少数人的权利。法院可以更好地保护在政治过程中无法充分有效表达自己利益的少数派，因为司法机关处于中立地位，不会受到党派政治的影响。在司法能动主义者看来，法院成为决策机构不但不会妨害民主政治，反而有助于维持民主政治代表性的均衡。
由司法机关宣布议会的立法违宪并无效没有悖逆三权分立与权力制衡的政治原理。立法机关固然可以自我纠错，但这并非绝对可以信赖，它可能不愿意认错，也可能怠于纠错。司法审查增设了一道宪法保障机制。另外，法院按照制宪者原意解释宪法的主张也可能是不可行或不可欲的。传统司法审查理论要求法院应该遵循制宪者的原意，不受法官本人的政治倾向和政策主张的影响，但这一观念遭遇了理论与实践上的难题：制宪者不是一个人而是一群人，很可能存在不同甚至相互对立的意见，难以判断哪些人的意见构成了立法者原意；即使宪法出于一人之手或者体现了“多数人”的意见，随着时间的流逝，也难以判断历史上真正的原意为何；即使这种立法者的原意存在并可认识，它也可能已经变得不适应新时代的社会要求。宪法应该体现社会的核心价值，但社会的核心价值是变化的。宪法要保持其魅力，就应该与时俱进，反应新时代的核心价值。宪法解释者在必要时应该突破陈规，使宪法适应时代的需要。
其实，这一理论主张并没有回答司法能动主义“是民主还是反民主”的问题，它只是转换了问题的焦点，焦点从程序问题转换到实质价值判断上来。从历史进程判断，沃伦法院推翻维护种族隔离的先例判决、扩大公民自由的范围，合乎历史发展的趋势。然而，最高法院在有些案件中对公民基本权利与自由的理解和依此而作出的判决备受争议，其对宪法基本价值的判断是对是错、是好是坏一言难断。例如，最高法院在罗伊诉韦德案中对公民堕胎权的确认即是如此。在这里，最高法院对宪法的平等和自由适当范围的理解和判断，实质上是一种潜在却广泛的政策制定权。这样，司法审查不仅涉及对宪法的理解和认识，而且还涉及司法机关对相应政治立场和政策倾向的取舍。如果没有有效的约束与牵制，司法能动主义的确会导致反民主的后果，不仅反多数人的合法决定，而且还会歪曲宪法的基本价值。
依司法能动主义立场作出的判决结果往往引起广泛争议。这里可以列举几种争议的类型。第一种类型的案件涉及社会价值观问题，结果的好与坏、对与错是相对的，在得到一部分人支持的同时必然会遭到一部分人的反对，而且引起的争议永远也难以平息。1973年的罗伊诉韦德案就是如此，该案的判决没有消除美国社会在堕胎权问题上的分歧，社会对此总是争议不断。正如斯卡里亚大法官所说：“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷困难。”[31]第二种类型的案件涉及社会的根本政治价值，其判决从长远来讲被证明是正当的，但在一段时间内难免引起广泛而激烈的争议。例如，在布朗案的判决之后，美国北方和南方的反应完全不同，抵制废除隔离原则的南方反对者甚至叫嚣要对最高法院采取反击行动。[32]第三种类型的案件涉及对公共政策的不同理解。例如，洛克纳案的核心在于契约自由是不是一条内在地包含于宪法条款中的原则，公民是否享有绝对的契约自由权。历史证明，契约自由是19世纪放任自由资本主义的经济政策，它本身不是一项宪法原则。经济政策不是一成不变的，社会情势的变迁需要对经济政策作适时调整。洛克纳法院的法官们对宪法价值与宪法原则的解读出现了错误，实际上，在这一时期继续坚持契约自由原则不但无助于公民自由的保护，反而是在庇护经济不平等导致的压制与奴役。其结果是，“洛克纳案法院是在传播过时的和前现代的偏见，这些偏见危险地阻碍了现代的进步”。[33]“毫无疑问，社会变迁的步伐减缓了，相当数量的过渡被阻止了，不少的资金为资本家省下来了，大量的劳工更加饥饿，如果最高法院没有维护经济自由的话，劳工的处境本来可以改善一些”。[34]
对于最高法院在宪法案件中的判决，不能以是否“有争议”为标准评价其好坏。然而，对于结果的评价也不能持完全的相对主义立场。实际上，以历史眼光来看，最高法院在洛克纳时代对美国社会经济立法的阻碍没有产生好的结果；沃伦法院在促进美国民主政治和保障公民权利中的作用则有目共睹。司法能动主义的结果好坏取决于多种因素。在相关条件满足的情况下，它会结出善果；在条件不具备的情况下，盲目实行司法能动主义，必定使民主法治建设和人权保障雪上加霜。因此，有必要探讨司法能动主义的实行条件，包括制度、文化与人才素质等方面的条件。
（三）司法能动主义的实行条件
司法能动主义的实行条件包括多个方面。一国现行政治法律制度要为其实行提供制度空间、允许其存在，同时也必须有相应的条件促使法院不违背司法能动主义的宗旨，防止法院破坏民主政治、损害公共福利和侵犯公民权利与自由。司法能动主义的理论与实践能够兴起于美国，衰而不落，时消时长，在美国政治与社会生活中发挥重要作用，这是多种条件共同作用的结果。
三权分立是美国司法机构实行司法能动主义的制度条件。三权分立的制度框架赋予司法机关以违宪审查的权力，使它能够有权裁定立法违宪而无效。在评判某一立法是否违宪时，司法机关被赋予了解释宪法的权力。这样，美国现行政治法律制度为司法机关实行司法能动主义提供了必要的制度空间。同时，也应该看到，任何权力都有扩张的倾向，如果没有立法和行政对司法的有效制约，司法机关同样也会无限度地扩张自己的权限，从而蜕变为一种专断的权力。如果这样，司法能动主义将对政治、经济和社会发展带来灾难性后果。应该指出，洛克纳法院给美国经济、社会发展带来了一定程度的消极影响，但权力分立体制和其他因素的共同作用有助于防止这种消极影响演变成一种灾难性后果。例如，如果没有总统对最高法院的制约，很难设想最高法院会在1937年主动地通过“宪法革命”改弦更张，给罗斯福总统的新政计划放行。任何权力缺乏制约都将导致专制，无论是立法、行政还是司法的专制，都会危害民主、法治与人权事业。
司法民主是实行司法能动主义的内部条件。司法民主有多种含义，这里主要是指作为法庭组成人员的法官应该享有民主权利，充分地表达自己的意见，而且其意见应该受到尊重，平等地影响判决结果。法院内部司法哲学的多样性应该受到保护，得到尊重。霍姆斯之于洛克纳法院、法兰克福特之于沃伦法院似乎构成“另类”，他们在一些重大问题上所持意见与多数法官的意见相左，但他们的意见能够以异议的形式反映在判决书中，使公众能够理性地对待法院的判决，也能促使法官更负责地持有和阐述意见。而且，持不同立场的法官彼此之间构成了制约，这既能容许司法机关在重大案件中有所作为，也有利于防止司法专断与专横。这是美国最高法院能在司法能动主义和司法克制主义之间维持动态平衡的重要原因，是司法理性的来源和体现。
公众对司法能动主义的期待与宽容是实行司法能动主义的社会心理条件。司法审查制度构成了美国法律制度的有机组成部分，公众期待着司法机关在维护民主法治、保障人权的事业中能够有所作为。在洛克纳时代结束、最高法院从司法能动主义的立场上暂时退却之时，最高法院当时只能忍受司法能动主义造成的伤口所引起的剧痛，司法审查制度可能受其影响，最高法院的地位也可能因此而日薄西山、江河日下。“司法主权的神话，都随着洛克纳案、阿德金斯案和美国诉巴特勒案的死亡而逝去”。[35]然而，美国公众在此时对最高法院和司法审查制度采取了宽容态度，拒绝支持对最高法院的攻击。这表明，对美国民众而言，最高法院、司法审查在政治生活中的地位是不可动摇的。正是公众在心理上对于司法机关的积极作为所抱有的期待和认同为司法能动主义提供了社会心理空间。有了这种社会心理的支持，最高法院得以继续保持司法审查权，而且在司法能动主义立场方面以退为进：放弃对政府的社会经济立法的审查，但为在公民权利与自由的保护领域行使司法审查权预留了空间，为司法能动主义在沃伦法院时期东山再起创造了条件。
最后，高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。如德沃金所言，法官是法律帝国的王子。对宪法根本价值、公民权利与自由的确认构成了司法能动主义法院中法官思维与推理的核心。法官对宪法原则与价值的理解和解释恰当与否，决定了司法能动主义结果的好坏。只有高素质的法官才能不负使命，以良好的法学素养和对社会情势的透彻理解为依托作出恰当的判决，对现有法律和先例进行重新审视，让宪法适应时代的需要。20世纪中期，美国最高法院在促进自由主义、平等主义和人道主义方面成为强有力的政府分支，它不是被动的法律适用机构，而是民权的保障者和促进者。它不仅在适用法律，而且还在创造着新的公民权利或者扩展和发展着美国宪法的公民基本权利。没有高素质的法官群体，这一切都是不可能的。
四、结语
当前我国正处于社会转型时期，发展过程中产生的社会矛盾和社会问题需要通过改革加以解决。在此情况下，我国学者试图借鉴其他法治先行国家的理论与制度，寻求实现社会公平、维护公民权利的恰当途径。
一些研究者认为，司法能动主义能够在解决某些问题上发挥重要作用，是解决某些问题的良药。例如，针对法律和法规中的违宪和违法现象，倡导者希望人民法院承担合宪性和合法性审查的重任，维护宪法和法律的权威。[36]但是，司法审查与我国现行的宪制框架相抵触，司法能动主义在这方面难有作为。司法能动主义是在特定制度条件、法院内部条件、社会心理条件和人才条件下兴起与存续的司法哲学与司法实践，要想通过它达到维护社会公平与公正、维护公民权利与自由的目的，这些条件不可或缺。
司法能动主义是一柄双刃剑。在不具备相关条件的情况下贸然行事，不但不会产生其倡导者所期待的善果，反而会导致严重的甚至是灾难性后果：司法机关的中立性与公正性遭到损害；付出形式正义的代价，却又不能收获实质正义的果实；损害立法机关的权威，却又让公民权利与自由沦为司法专制的牺牲品。这些可能的后果与倡导者的善良愿望背道而驰。因此，在我国现有条件下，对是否实行司法能动主义的问题应该持谨慎的态度。
注释:
[1]Lochner v.New York, 198 U.S.45[1905].
[2]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[3]［英］戴维•米勒、韦农•波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第652页。
[4]West Coast Hotel Co.v.Parrish, 300 U.S.379[1937].1937年，最高法院在本案中支持华盛顿州的最低工资法，推翻了它在阿德金斯案中的判决。
[5]Adkins v.Children's Hospital, 261 U.S.525[1923].该案判决宣告对妇女和儿童的最低工资立法无效。法院认为最低工资立法是强迫让无辜的雇主给公众以补贴。根据法院的判决，即便员工极度贫困，应负支付责任的应是全体公众而不是雇主。
[6]United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144[1938].在该案中，最高法院放弃并否定了司法能动主义观念，承认政府的经济立法的必要性，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。该案之所以闻名于世，主要是由于斯通大法官在该案判决注解四中关于司法克制的三种例外的陈述。
[7]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第134页。
[8]沃伦法院共有两次引用这一著名的注解。一次是在卡曾巴赫诉摩根案的法院判决意见中，另一次是布伦南大法官在布朗费尔德诉布朗案的独立判决意见中。参见《金山词霸•汉语词典》：《厄尔•沃伦》，资料来源：http://hanyu.iciba.com/wiki/150483.shtml，访问日期为2009年12月4日。
[9]Lochner v. New York,198 U.S.45,70[1905].
[10]任东来等：《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第153页。
[11]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第96页。
[12]在布朗案中，法兰克福特大法官持司法克制主义的立场。虽然他认识到废除种族隔离制度已是大势所趋，但他认为应该以全体一致的方式作出判决，只有这样才能使判决获得合法性。参见［美］斯蒂芬•M•菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第230页。
[13]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第116页。
[14]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[15]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第748页。
[16]Bryan A Garner ed., Black's Law Dictionary, 7th ed., West Group,1999,p.850.
[17]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
[18]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
[19]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
[20]任东来等：《美国宪法的历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第223、224页。
[21]Colegrove v. Gleen, 328 U.S.549[1946].该案发生在美国中西部伊利诺斯州，涉及的是国会议员议席分配不公的问题。在科尔格罗夫案判决中，联邦最高法院承认伊利诺斯州存在着议席分配不公的事实，但宣称，根据美国的宪政传统，确定国会议席分配的责任在联邦国会，而不在司法机关，如果法院涉足此类问题，必然会“使法院直接主动地陷入政治纷争之中”，这不仅“有害于民主制度”，而且也会“严重侵犯国会的神圣职权”。
[22]任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年版，第313页。
[23]Baker v. Car, 369 U.S.186[1962].
[24]任东来等：《美国宪法的历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第223.224页。
[25]［美］E•博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第302页。
[26]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[27]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[28]Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S.483,494,495[1954].
[29]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第137页。
[30]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第137页。
[31]方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载《比较法研究》1998年第1期。
[32]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第171页。
[33]［美］斯蒂芬•M•菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第204页。
[34]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[35]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第143页。
[36]在我国，对行政法规的合宪性和合法性审查的问题一直受到广泛关注。例如，国务院1982年5月颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在实施过程中引发了严重的侵犯公民权利的问题，2003年初发生的孙志刚案件及其引发的社会舆论促使国务院于2003年废止了该项行政法规，并制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。同样，2001年11月开始施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》被质疑与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。但是，对拆迁条例的批评迟至2009年底才促成相关部门的修法措施。可见，某些与宪法和法律相抵触的行政法规往往是在社会和公民个人付出了巨大代价之后才被修改或废止。我国现行立法监督机制的无效以及修法和废法机制的相对迟钝，反衬出学界对司法审查之期待的合理性。
一、美国司法能动主义的源流
从本源上讲，司法能动主义是一种起源于美国的司法哲学。尽管司法能动主义在19世纪的美国已有个案，但只是在20世纪才开始产生普遍影响，在若干时期成为占主导的司法哲学，影响甚至支配司法实践。20世纪，美国出现了三次大的司法能动主义浪潮，比较充分地体现了司法能动主义的基本特征，为我们分析研究司法能动主义提供了鲜活的样本。第一阶段是1905年至1937年的“洛克纳时代”，最高法院积极干预社会经济事务，否决国会的社会经济立法，维护契约自由原则，实行放任自由主义经济政策。这一时期属于“保守的司法能动主义”时期。第二阶段是1953年至1969年的“沃伦法院”时期，最高法院积极反对种族歧视、维护种族平等，扩大公民权利的范围，促进了美国民权保障事业。第三阶段是指由2000年布什诉戈尔案的判决所引发的司法能动主义，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域。下文主要介绍洛克纳时代和沃伦法院时代的司法能动主义，为进一步研究提供基础论据。
（一）洛克纳时代的司法能动主义
这一时期因洛克纳案而得名。[1]1905年，美国纽约州的面包商洛克纳称纽约州议会意在限制工人工作时间的《面包坊法》违宪。案件上诉到最高法院，最高法院根据宪法第五修正案“正当法律程序”条款和第十四修正案“法律的平等保护”条款宣布纽约州该项立法违宪并无效。由于该案的典型代表意义，人们就把1937年最高法院改变其保守的司法能动主义立场以前的时期称为“洛克纳时代”。在这一时期，最高法院否决了大量试图规制劳资关系的州立法。据统计，从1899年至1937年，共有184项州立法被最高法院基于“正当法律程序”条款和“法律的平等保护”条款宣判无效。[2]洛克纳时代的美国社会背景是以进步主义为开端的。20世纪初美国进入垄断资本主义社会以后，政治、经济上的制度激化了社会矛盾，破坏了社会公平与秩序。为了解决社会矛盾，改革政治与经济体制中存在的弊端，时任总统西奥多·罗斯福领导了一场影响深远的进步主义运动，进行了广泛的改革，扭转了政治发展的方向。这场运动的影响一直持续到1917年美国介入第一次世界大战，此后才逐渐消失。进步主义对美国联邦和州的政治产生了深刻影响，并在保护食品安全进而保护消费者、反托拉斯运动、保护工人权益等方面取得了一定成效。[3]这一运动使美国重新焕发活力、跻身世界强国之林，因而具有重要的历史意义。在此时期，与美国国会和州议会推行政治和社会改革的努力相反，美国最高法院坚持保守的政治和法律意识形态，反对政府干预社会经济事务、限制契约自由，借助司法审查权否决了大量国会和州议会立法。
最高法院对放任自由主义经济政策的坚持一直持续到20世纪30年代中期以后。1932年，富兰克林·罗斯福当选为总统并积极推行新政，最高法院仍然坚持司法能动主义的做法引起了罗斯福总统的不满。罗斯福总统在1936年以较大优势再次当选之后，试图通过“法院改造方案”以保证“新政”计划的顺利实施。最高法院在危机面前及时调整了其司法哲学，改变了其一贯的司法能动主义态度与做法。在1937年西海岸旅馆诉帕里什案中，[4]最高法院推翻了它在洛克纳案、阿德金斯诉哥伦比亚区儿童医院案等先例中的判决，[5]对社会经济事务改采不干预的立场。这标志着洛克纳时代的终结。
（二）沃伦法院的司法能动主义
美国最高法院1937年从经济事务领域撤退，此后司法能动主义趋于消退，暂时处于蛰伏阶段。但是，在1938年合众国诉卡罗林物产公司案中，[6]支持新政的斯通大法官在判决中写下了一段著名的注解，为20世纪50年代以后的司法能动主义埋下了伏笔。他在该案判决的注解四中写道：在对经济立法或社会立法进行宪法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当遵从立法机关的立法目的和判断。但是，他也在该注解中设定了司法克制的三种例外：明显违反人权法案（宪法前十条修正案）某一条款的立法；那些对可撤销不合理法律的政治程序进行限制的立法；直接针对特定宗教、针对民族或种族上的少数人群的歧视性立法。[7]在这些领域，最高法院不应该采取司法克制主义立场。
20世纪50年代，美国的司法能动主义进入了第二个时期，即“沃伦法院时期”。1953年厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官，1969年退休。在这16年期间，沃伦法院在公民权利保护方面积极地行使司法裁量权，在反对种族歧视、保障言论自由和集会自由、堕胎、宗教自由以及保护刑事被告的人权方面积极作为，谱写了美国20世纪宪政史上的革命性篇章。沃伦法院的司法哲学就是司法能动主义和积极有为的自由派司法理念。沃伦法院在16年间共审理了1750个案件，其中最著名的案件包括布朗诉托皮卡教育委员会案（1954年）、贝克诉卡尔案（1962年）、《纽约时报》公司诉萨利文案（1964年）、米兰达诉亚利桑那州案（1966年）等等。在这些案件中，沃伦法院遵循最高法院在合众国诉卡罗林物产公司案的判决注解四中阐明的原则，[8]扩展宪法所保护的公民权利的范围，保护了那些被排斥在政治进程之外的人群的权利。在这种意义上，沃伦法院堪称一个具有价值一贯性的团体，在16年里保持了其一贯的宗旨，为保护公民权利、实现社会正义作出了不懈的努力。
（三）司法哲学与法律实践的多样性
以上对美国司法能动主义发展阶段的划分采取了一种“类型化”的处理方式。这有利于彰显美国司法能动主义各阶段的主要特征，但也可能遮蔽社会现实的多样性与复杂性。事实上，在某一时期，当司法能动主义占主导地位时，与之相对立的司法克制主义仍然同时存在并以各种方式产生影响、发挥作用。两种相对立的司法哲学在历史发展进程中此消彼长，时常发生地位的转换。值得注意的是，普通法判决保留了法院少数派阐述其不同意见即所谓“异议”的渠道，不同意见都有机会得到表达。司法哲学与思想的多样性给予理论与实践的发展以慷慨回报，实现了美国宪政的有机发展，维护着社会的正义与和谐。
司法能动主义与司法克制主义这两种对立的司法哲学处于共生状态。在洛克纳时代，司法能动主义盛行，但司法克制主义仍然具有较大影响。最高法院在洛克纳案中以“契约自由权”为依据，以5∶4的多数判决否定了纽约州的劳动立法。在此案中，霍姆斯大法官对多数判决持反对意见。他认为，纽约州的立法反映了当时大多数美国人的意愿，符合宪法准则；而且契约自由权只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利，不属于宪法权利的范畴。哈伦大法官与霍姆斯大法官一样持司法克制主义立场，他明确指出：“如果该法案的实施超越了其欲实现的目的，而在实施过程中其所采取的方式，即便不是最好的或最明智的，只要不明显地越权，那法院就不应该干涉。”[9]这些与洛克纳案多数法官意见相对立的意见，尽管没有改变最高法院的主流话语，但其社会影响却无可质疑。“霍姆斯的异议无疑是那个时代最引人注目的话语，表达了无数社会改良者的共同心声，在知识分子中得到了广泛的回应”。[10]而且，这些意见对多数法官的意见构成了制约，使司法能动也不得不有所克制。同样，在沃伦法院，当司法能动主义大行其道之时，法兰克福特大法官却坚持司法克制主义态度，主张在宪政民主政制下司法应当顺应民主的要求，司法应该受到立法的制约。他认为，法院采取司法克制主义是它获得合法性的必要条件，只有服从立法决定，法院才能保持声望和影响力，除非立法机构的做法完全不合情理。[11]不同甚至对立的声音给最高法院的司法审查注入了理性，使最高法院得以避免恣意行事，尽量弥合政治分歧、避免社会分裂，增强判决的社会认同度，提高判决的合法性。[12]
各司法能动主义阶段的法律实践也呈现出多样性。司法哲学的多样性有益于提升最高法院的司法理性，容许意见多样性的存在为司法民主奠定了基础，其结果是最高法院没有将这一时期政府所有旨在改革社会和经济制度的立法一概加以否决。具体地讲，最高法院司法审查之所以没有出现“一边倒”的局面，得益于多种因素。一是社会需要使然，即使对政治最不敏感的人也很难否认美国社会日益增长的对经济进行规制的公众呼声。二是大多数法官都有足够的灵活性，尽管持司法能动主义立场、对立法持怀疑态度，但其出发点是对宪法的忠诚和对宪法基本价值的追求。如果法官们认识到政府对经济活动的干预能够服务于一个有用的目标，认为立法的目的是保护和促进商务而非束缚商务的发展，旨在消除邪恶，他们就会加以肯定。[13]三是在最高法院存在能动主义和克制主义两种不同的司法哲学，两者相互牵制，即使是一方占据主导地位，它也不可能在一切司法审查案件中具有压倒性优势。其结果是，在洛克纳时代，“绝大多数公众舆论真正要求的立法措施都通过了，并设法躲过了司法审查的明枪暗箭。在一些引人注目的领域，诸如最高工时的立法，最高法院有几年的确采取了阻碍的行动，但是，当公众的要求成为不容置疑的潮流时，最高法院最终放弃了”。[14]而且，正是不同司法哲学的相互制约和社会力量的影响使多数法官在多方面持审慎态度，在判决的措词及判决的施行方面更加温和，这一点在布朗案中体现得很充分。
二、司法能动主义的界定
在对司法能动主义主导下的司法实践具有直观认识以后，我们可以着手对司法能动主义的含义进行理论抽象，把握其特征。
（一）司法能动主义的定义
法学界对于司法能动主义理论与实践已经作了大量研究，对它的含义也进行了界定。试列举几例，供下文分析之用。《元照法律词典》“司法能动主义”词条界定：司法能动主义“是一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果”。[15]这一定义与《布莱克法律词典》对它的定义基本相似，后者进一步阐明：司法能动主义的法官倾向于发现违宪行为和忽视先例。[16]
美国学者沃尔夫从三个角度对司法能动主义作了界定。第一个角度以司法审查与宪法的关系为中心：如果法官在司法审查时主张执行宪法的意志而不掺入法官自己的政治信仰或者政治倾向，他是在奉行司法克制主义，反之就是在实行司法能动主义。第二个角度侧重于法官对多数决定之规则和政治部门（立法和行政部门）的态度：法官对多数决定之规则和政治部门的代表性采取顺从的态度，即是司法克制主义；如果他对此持“怀疑”态度，倾向于否定立法或忽视先例，这就是司法能动主义。从第三个角度看，“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权”。[17]以上三个角度都有共同之处，即美国司法能动主义体现在司法审查之中。传统司法审查理论认为司法审查应局限于实施睿智的宪法的明确规定，在宪法解释中不应该掺入法官自己的政治信仰或政策倾向，这就是司法克制主义。现代司法审查理论认为宪法只是一些抽象性和原则性的规定，其中难免存在“缝隙”，法官的司法性立法势在难免；司法审查是一种准立法权，法官的政治信仰或政治倾向应该并且必然成为其中不可或缺的影响因素。[18]
总而言之，司法能动主义是法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。
（二）司法能动主义与法院对政治问题的干预
法院不涉足政治问题，这是美国的传统司法观念。根据三权分立理论，政府权力分为立法权、行政权和司法权，三者分别被配置给立法机关、行政机关和司法机关，三权相互牵制。孟德斯鸠认为，三权分立是保障公民政治自由的前提条件。如果任何一个机关攫取了两种以上的权力，就会造成对自由的巨大威胁。在三权中，司法权是一种最弱的权力，司法机关被称为“危险最小的部门”。“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”。[19]但司法审查制度使这种局面有了改变，加强了司法权。它有利于权力分立与制衡的实现，但也构成了对三权分立架构的潜在威胁。司法机关被赋予司法审查权，它制衡其他两权的力量得到加强，但它也可能利用这种权力篡夺立法权，出现孟德斯鸠所担忧的司法权与立法权的集中。为了防止出现权力过于集中的局面，传统理论对司法审查设置了若干限制。司法审查必须附随于司法个案诉讼，即只能在司法裁判性案件中附随性地进行必要的宪法性裁决，保持司法审查的被动性。法院的职责只限于司法裁判而不可延伸至政治领域，对于由立法机构或者行政机关处理和解决的“政治问题”，司法机关应该避免介入，防止司法机关成为“准立法机关”。司法机关不涉足现实的政治斗争，将权利义务的分配事务交给立法机关，这有利于维护其公正形象，维护其权威地位。这种理论是19世纪的主流司法哲学。
洛克纳时代之后，司法克制主义在最高法院占据优势，不干预政治问题成为司法审查活动中的一条原则。“这一原则是指在司法实践中，某些案件虽可以由司法管辖，但是这种司法介入可能会与其他‘政治机构’（即立法和行政机关）发生冲突，因此，法院就可以认定它们是‘非司法性’案件，予以回避，以便超然于政治漩涡之外，保持司法的‘纯洁性’”。[20]最高法院1946年在科尔格罗夫诉格林案中的判决就体现了这一原则的影响。[21]然而，司法克制主义也是一柄双刃剑。它的初衷是给予政府更大空间，最有效地管理社会经济事务和保护公民权利，前文所述霍姆斯大法官的主张就是出于这种目的。20世纪40年代，当美国政府在保护民权方面措施不力甚至侵犯公民权利时，司法克制主义也显示出消极作用。最高法院以司法克制为由对这些现象视而不见、听而不闻，陷入保守境地而无所作为，背离了司法克制主义的初衷。
沃伦法院时期，司法能动主义逐渐占了上风，其背后是法学观念的变化。法学家们认识到，法官在司法审查案件中忠实于宪法制定者的原意之主张在理论上讲是不可行的，有时也是不可欲的。站在新的时代看，宪法之父们所创制的宪法并不完美，他们当初的治国思想有些已显得不合时宜。时代在变，社会也在变，总会出现宪法之父们没有想象到的新的社会关系与社会问题。20世纪，更大程度的平等已是人心所向，反对基于种族、性别和财富的歧视逐渐成为多数美国人的呼声。此时，宪法中的某些缺陷在新的时代已显而易见：宪法没有规定联邦权力可以禁止种族歧视及基于性别和财富的歧视；没有规定广泛的司法权以保护公民基本权利；宪法对有些权利如言论自由和宗教信仰自由的规定显得过于狭窄。这足以说明，即使宪法之父们具有超乎常人的远见卓识，其预见能力也是有限的。让古老的宪法适应时代的需要，已成为社会的共同要求。[22]这时，司法是有所作为还是继续坚持不干预政治问题的原则而自缚手脚的问题摆在司法机关面前，而其答案似乎是不言而喻的。
美国司法能动主义的历史表明，司法能动主义的核心是对政治问题的涉入。在司法能动主义时期，司法机关积极主动面对政治问题，不退缩不回避，回应时代的呼声，扩展宪法所规定的公民权利。1954年，联邦最高法院在布朗案中推翻先例，宣布种族隔离违反平等保护原则，写下了人权保护的历史性篇章。1962年，最高法院在贝克诉卡尔案中介入州代表名额分配不公平的问题，宣布田纳西州《议席分配法》违宪无效。[23]在该案中，布伦南大法官重新阐释了判别“政治问题”的标准，将司法审查扩张到传统的“政治问题”领域，对立法机构的权力构成了进一步的制约。
美国最高法院对政治问题的管辖是司法能动主义的体现，对美国政治生活具有重大影响。无论是布朗案还是贝克案，其影响都远远超出了该案件本身，“昭示着最高法院司法理念开始发生重大变化。多数大法官开始认识到，时代的演进和社会的发展，需要政府不断调整保护公民政治权利的范围和力度，否则，社会公正无从谈起。如果正常的政治途径无法保护公民的平等宪法权利，那么，司法机关就有必要适时地介入，用强制的手段摒除政治生活中实际上的不平等，因为维护社会公正的重要性远甚于恪守僵化的宪政原则”。[24]历史给予了沃伦法院重大的挑战与机遇，它也正是由于在保护公民权利和维护社会公正方面所作出的卓越贡献而名垂青史。
（三）司法能动主义与对社会正义的追求
法律是一种人为的制度，是人类为着特定的目的而创制的。依博登海默之见，法律的目标在于“创设一种正义的社会秩序”，[25]公平正义与秩序是法律价值的两个基本维度。法律是为正义和秩序服务的。
立法、行政和司法三种权力在实现正义的社会秩序这一系统工程中各自承担着不同的任务。其中，立法的职责是按照一定的原则划分各种利益的合法范围，在国家与公民之间、公民之间、公民与社会之间公平地分配权利与义务，调整个人利益、公共利益和社会利益三者之间的关系。司法的职责是根据法律所规定的权利义务对社会纠纷作出裁断，将事先创制的规则适用于具体案件之中作出具有可预测性的判决。司法机关不应超出“依法裁判”的职权范围，这样才符合法治的要求，有利于按照既定的法律实现社会秩序。司法能动主义打破了这种机械司法的理念，司法机关不仅要实现形式正义，而且在特殊情形下要以实现实质正义为己任。
司法能动主义之所以主张积极干预政治和政策问题，其目的在于保障宪法的根本价值，追求社会正义。在这一过程中，法院可能从若干方面着手体现其能动性：在宪法解释中赋予宪法以时代意义；扩展公民基本权利的范围，更充分地保护公民基本权利；在宪法案件中推翻先例，从而确立新的判例；宣布国会或州议会的立法违宪无效；等等。这些能动主义举措意味着，法官认定现有法律不符合或不足以实现公平正义，不符合社会需要。面对这些法律所导致的社会不公，司法机关根据某种政治和政策理念作出裁判，超出先例或立法者的原意，扩展公民权利与自由的范围。正如沃尔夫所言：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，即保护人的尊严。”[26]法官有义务在宪法或宪法解释存有疏漏时创设新的规则和新的权利，在现有法律违宪时则宣布它无效。“司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制”。[27]追求社会正义是司法能动主义的实质正当性基础。
然而，问题的关键在于如何认定宪法基本权利、认定哪些权利属于宪法基本权利。这在很大程度上取决于法官的法理观念，在许多情况下基本权利的判断会陷入主观。在洛克纳时代，最高法院的基本立场是政府必须遵守契约自由原则、尊重公民的契约自由权，这是最高法院从宪法第五和第十四修正案中推导出来的，反过来最高法院以此为标准裁决联邦和州政府的社会经济立法是否违宪。霍姆斯大法官对此持反对意见，他指出，保守派法官们所坚持的“契约自由”原则其实并不是一条宪法原则。从社会达尔文主义思想中推导出来的自由放任主义经济政策不是宪法的明确规定，也没有囊括于宪法之中。保守派法官们的宪法解释受制于某种特殊的经济理论，他们对公民契约自由权的认定失于主观。与此相似，最高法院在布朗案中也认定了某些宪法权利，司法能动主义法官认定：在公立学校中实行隔离政策违背宪法第十四修正案的“法律的平等保护”原则。“公共教育事业决不容许‘隔离但平等’原则的存在。隔离的教学设施，注定就是不平等”。[28]法院的宪法解释超出了先例，扩大了公民平等权的保护范围，成为20世纪美国黑人民权保护史上的里程碑。
三、司法能动主义的困惑及实行条件
司法能动主义在其产生以后一直备受争议，对其是非得失的评价构成了法学研究的重要论题。在这一问题上，我们不应该作出简单化的结论，任何单一的看法都是片面的。司法能动主义是一项冒险的事业，它并不必然结出善果，如果运用不当，它会破坏民主与法治、损害社会公共利益；在适当条件下，如果运用得当，它也能成为民主法治建设与人权保障事业的助推器。
（一）民主还是反民主
民主是现代政治制度的根本，任何一种司法哲学都要经受民主的检验。符合还是违反民主原则、促进还是阻碍民主实践，是判断其可欲与否的试金石。司法能动主义是符合还是违反民主，不同的民主观将产生不同的评价。
在代议制民主条件下，民主意味着由人民选举的代议机构及其制定的法律进行统治。立法机构创制的法律经过了立法程序，体现了多数人的意志，是民主的产物。司法审查是司法机关对立法机构制定的法律进行违宪审查，由非民选的司法机构中的几位法官否决立法机构的立法成果，这本身就是反民主的。20世纪初的美国进步主义人士就是以这种民主观为依据批评洛克纳法院的司法能动主义的。为了否定洛克纳法庭抵制民主改革的做法，他们提出“民主就是不受限制的大多数人的统治”，司法审查权本质上就是反民主的。[29]沃伦法院时期，法兰克福特法官也主张司法顺应民主的要求，司法机构应顺从立法机关制定的法律，撤销议会立法是违背民主之举。然而，这一民主观也面临着一个重大难题：立法机关制定的法律并非必然是良善之法，司法机关服从和维护剥夺或限制公民平等与自由权利的法律不符合民主的真谛、悖逆了民主的宗旨。20世纪50年代初，最高法院基于这种民主观对麦卡锡主义的压迫性立法袖手旁观的做法就遭人诟病。
与此相反的观点是，司法审查符合民主原则，是民主的内在要求。相应的民主理论在20世纪中期以后得到了发展，成为沃伦法院进行司法审查的指导理论。这种理论认为，不能将民主等同于“多数人统治”。民主不仅包括多数决定的程序原则，而且还包括民主赖以存续的实体价值。如果公民被剥夺了平等和自由等实体权利，不能自由地表达自己的意见和主张，或者少数人的利益不能得到多数决定的确认和保护，那么，多数人决定程序对民主而言就毫无意义。因此，现代民主以平等和自由权利的确认和保护为前提条件，宪法赋予的公民权利是民主的前提条件。美国宪法第一修正案载明的言论自由、新闻自由、结社自由，宪法第十四修正案规定的“法律的平等保护”条款，都是民主制度的有机组成部分。立法机关制定法律剥夺或限制公民的平等权和自由权，就是在违背民主，对它进行审查并予以废除是民主的内在要求。司法能动主义引领下的司法审查对立法进行实质性审查，这不是在反民主而是在维护民主。“当法院撤销那些干涉言论自由的立法时，其目的是保护民主，而不是限制民主”。[30]司法审查保护公民权利与自由，有利于防止立法机构滥用权力，有利于防止多数人利用多数决定程序侵犯少数人的权利。法院可以更好地保护在政治过程中无法充分有效表达自己利益的少数派，因为司法机关处于中立地位，不会受到党派政治的影响。在司法能动主义者看来，法院成为决策机构不但不会妨害民主政治，反而有助于维持民主政治代表性的均衡。
由司法机关宣布议会的立法违宪并无效没有悖逆三权分立与权力制衡的政治原理。立法机关固然可以自我纠错，但这并非绝对可以信赖，它可能不愿意认错，也可能怠于纠错。司法审查增设了一道宪法保障机制。另外，法院按照制宪者原意解释宪法的主张也可能是不可行或不可欲的。传统司法审查理论要求法院应该遵循制宪者的原意，不受法官本人的政治倾向和政策主张的影响，但这一观念遭遇了理论与实践上的难题：制宪者不是一个人而是一群人，很可能存在不同甚至相互对立的意见，难以判断哪些人的意见构成了立法者原意；即使宪法出于一人之手或者体现了“多数人”的意见，随着时间的流逝，也难以判断历史上真正的原意为何；即使这种立法者的原意存在并可认识，它也可能已经变得不适应新时代的社会要求。宪法应该体现社会的核心价值，但社会的核心价值是变化的。宪法要保持其魅力，就应该与时俱进，反应新时代的核心价值。宪法解释者在必要时应该突破陈规，使宪法适应时代的需要。
其实，这一理论主张并没有回答司法能动主义“是民主还是反民主”的问题，它只是转换了问题的焦点，焦点从程序问题转换到实质价值判断上来。从历史进程判断，沃伦法院推翻维护种族隔离的先例判决、扩大公民自由的范围，合乎历史发展的趋势。然而，最高法院在有些案件中对公民基本权利与自由的理解和依此而作出的判决备受争议，其对宪法基本价值的判断是对是错、是好是坏一言难断。例如，最高法院在罗伊诉韦德案中对公民堕胎权的确认即是如此。在这里，最高法院对宪法的平等和自由适当范围的理解和判断，实质上是一种潜在却广泛的政策制定权。这样，司法审查不仅涉及对宪法的理解和认识，而且还涉及司法机关对相应政治立场和政策倾向的取舍。如果没有有效的约束与牵制，司法能动主义的确会导致反民主的后果，不仅反多数人的合法决定，而且还会歪曲宪法的基本价值。
（二）对结果好坏的争议
依司法能动主义立场作出的判决结果往往引起广泛争议。这里可以列举几种争议的类型。第一种类型的案件涉及社会价值观问题，结果的好与坏、对与错是相对的，在得到一部分人支持的同时必然会遭到一部分人的反对，而且引起的争议永远也难以平息。1973年的罗伊诉韦德案就是如此，该案的判决没有消除美国社会在堕胎权问题上的分歧，社会对此总是争议不断。正如斯卡里亚大法官所说：“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷困难。”[31]第二种类型的案件涉及社会的根本政治价值，其判决从长远来讲被证明是正当的，但在一段时间内难免引起广泛而激烈的争议。例如，在布朗案的判决之后，美国北方和南方的反应完全不同，抵制废除隔离原则的南方反对者甚至叫嚣要对最高法院采取反击行动。[32]第三种类型的案件涉及对公共政策的不同理解。例如，洛克纳案的核心在于契约自由是不是一条内在地包含于宪法条款中的原则，公民是否享有绝对的契约自由权。历史证明，契约自由是19世纪放任自由资本主义的经济政策，它本身不是一项宪法原则。经济政策不是一成不变的，社会情势的变迁需要对经济政策作适时调整。洛克纳法院的法官们对宪法价值与宪法原则的解读出现了错误，实际上，在这一时期继续坚持契约自由原则不但无助于公民自由的保护，反而是在庇护经济不平等导致的压制与奴役。其结果是，“洛克纳案法院是在传播过时的和前现代的偏见，这些偏见危险地阻碍了现代的进步”。[33]“毫无疑问，社会变迁的步伐减缓了，相当数量的过渡被阻止了，不少的资金为资本家省下来了，大量的劳工更加饥饿，如果最高法院没有维护经济自由的话，劳工的处境本来可以改善一些”。[34]
对于最高法院在宪法案件中的判决，不能以是否“有争议”为标准评价其好坏。然而，对于结果的评价也不能持完全的相对主义立场。实际上，以历史眼光来看，最高法院在洛克纳时代对美国社会经济立法的阻碍没有产生好的结果；沃伦法院在促进美国民主政治和保障公民权利中的作用则有目共睹。司法能动主义的结果好坏取决于多种因素。在相关条件满足的情况下，它会结出善果；在条件不具备的情况下，盲目实行司法能动主义，必定使民主法治建设和人权保障雪上加霜。因此，有必要探讨司法能动主义的实行条件，包括制度、文化与人才素质等方面的条件。
（三）司法能动主义的实行条件
司法能动主义的实行条件包括多个方面。一国现行政治法律制度要为其实行提供制度空间、允许其存在，同时也必须有相应的条件促使法院不违背司法能动主义的宗旨，防止法院破坏民主政治、损害公共福利和侵犯公民权利与自由。司法能动主义的理论与实践能够兴起于美国，衰而不落，时消时长，在美国政治与社会生活中发挥重要作用，这是多种条件共同作用的结果。
三权分立是美国司法机构实行司法能动主义的制度条件。三权分立的制度框架赋予司法机关以违宪审查的权力，使它能够有权裁定立法违宪而无效。在评判某一立法是否违宪时，司法机关被赋予了解释宪法的权力。这样，美国现行政治法律制度为司法机关实行司法能动主义提供了必要的制度空间。同时，也应该看到，任何权力都有扩张的倾向，如果没有立法和行政对司法的有效制约，司法机关同样也会无限度地扩张自己的权限，从而蜕变为一种专断的权力。如果这样，司法能动主义将对政治、经济和社会发展带来灾难性后果。应该指出，洛克纳法院给美国经济、社会发展带来了一定程度的消极影响，但权力分立体制和其他因素的共同作用有助于防止这种消极影响演变成一种灾难性后果。例如，如果没有总统对最高法院的制约，很难设想最高法院会在1937年主动地通过“宪法革命”改弦更张，给罗斯福总统的新政计划放行。任何权力缺乏制约都将导致专制，无论是立法、行政还是司法的专制，都会危害民主、法治与人权事业。
司法民主是实行司法能动主义的内部条件。司法民主有多种含义，这里主要是指作为法庭组成人员的法官应该享有民主权利，充分地表达自己的意见，而且其意见应该受到尊重，平等地影响判决结果。法院内部司法哲学的多样性应该受到保护，得到尊重。霍姆斯之于洛克纳法院、法兰克福特之于沃伦法院似乎构成“另类”，他们在一些重大问题上所持意见与多数法官的意见相左，但他们的意见能够以异议的形式反映在判决书中，使公众能够理性地对待法院的判决，也能促使法官更负责地持有和阐述意见。而且，持不同立场的法官彼此之间构成了制约，这既能容许司法机关在重大案件中有所作为，也有利于防止司法专断与专横。这是美国最高法院能在司法能动主义和司法克制主义之间维持动态平衡的重要原因，是司法理性的来源和体现。
公众对司法能动主义的期待与宽容是实行司法能动主义的社会心理条件。司法审查制度构成了美国法律制度的有机组成部分，公众期待着司法机关在维护民主法治、保障人权的事业中能够有所作为。在洛克纳时代结束、最高法院从司法能动主义的立场上暂时退却之时，最高法院当时只能忍受司法能动主义造成的伤口所引起的剧痛，司法审查制度可能受其影响，最高法院的地位也可能因此而日薄西山、江河日下。“司法主权的神话，都随着洛克纳案、阿德金斯案和美国诉巴特勒案的死亡而逝去”。[35]然而，美国公众在此时对最高法院和司法审查制度采取了宽容态度，拒绝支持对最高法院的攻击。这表明，对美国民众而言，最高法院、司法审查在政治生活中的地位是不可动摇的。正是公众在心理上对于司法机关的积极作为所抱有的期待和认同为司法能动主义提供了社会心理空间。有了这种社会心理的支持，最高法院得以继续保持司法审查权，而且在司法能动主义立场方面以退为进：放弃对政府的社会经济立法的审查，但为在公民权利与自由的保护领域行使司法审查权预留了空间，为司法能动主义在沃伦法院时期东山再起创造了条件。
最后，高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。如德沃金所言，法官是法律帝国的王子。对宪法根本价值、公民权利与自由的确认构成了司法能动主义法院中法官思维与推理的核心。法官对宪法原则与价值的理解和解释恰当与否，决定了司法能动主义结果的好坏。只有高素质的法官才能不负使命，以良好的法学素养和对社会情势的透彻理解为依托作出恰当的判决，对现有法律和先例进行重新审视，让宪法适应时代的需要。20世纪中期，美国最高法院在促进自由主义、平等主义和人道主义方面成为强有力的政府分支，它不是被动的法律适用机构，而是民权的保障者和促进者。它不仅在适用法律，而且还在创造着新的公民权利或者扩展和发展着美国宪法的公民基本权利。没有高素质的法官群体，这一切都是不可能的。
四、结语
当前我国正处于社会转型时期，发展过程中产生的社会矛盾和社会问题需要通过改革加以解决。在此情况下，我国学者试图借鉴其他法治先行国家的理论与制度，寻求实现社会公平、维护公民权利的恰当途径。
一些研究者认为，司法能动主义能够在解决某些问题上发挥重要作用，是解决某些问题的良药。例如，针对法律和法规中的违宪和违法现象，倡导者希望人民法院承担合宪性和合法性审查的重任，维护宪法和法律的权威。[36]但是，司法审查与我国现行的宪制框架相抵触，司法能动主义在这方面难有作为。司法能动主义是在特定制度条件、法院内部条件、社会心理条件和人才条件下兴起与存续的司法哲学与司法实践，要想通过它达到维护社会公平与公正、维护公民权利与自由的目的，这些条件不可或缺。
司法能动主义是一柄双刃剑。在不具备相关条件的情况下贸然行事，不但不会产生其倡导者所期待的善果，反而会导致严重的甚至是灾难性后果：司法机关的中立性与公正性遭到损害；付出形式正义的代价，却又不能收获实质正义的果实；损害立法机关的权威，却又让公民权利与自由沦为司法专制的牺牲品。这些可能的后果与倡导者的善良愿望背道而驰。因此，在我国现有条件下，对是否实行司法能动主义的问题应该持谨慎的态度。
注释:
[1]Lochner v.New York, 198 U.S.45[1905].
[2]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[3]［英］戴维•米勒、韦农•波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第652页。
[4]West Coast Hotel Co.v.Parrish, 300 U.S.379[1937].1937年，最高法院在本案中支持华盛顿州的最低工资法，推翻了它在阿德金斯案中的判决。
[5]Adkins v.Children's Hospital, 261 U.S.525[1923].该案判决宣告对妇女和儿童的最低工资立法无效。法院认为最低工资立法是强迫让无辜的雇主给公众以补贴。根据法院的判决，即便员工极度贫困，应负支付责任的应是全体公众而不是雇主。
[6]United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144[1938].在该案中，最高法院放弃并否定了司法能动主义观念，承认政府的经济立法的必要性，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。该案之所以闻名于世，主要是由于斯通大法官在该案判决注解四中关于司法克制的三种例外的陈述。
[7]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第134页。
[8]沃伦法院共有两次引用这一著名的注解。一次是在卡曾巴赫诉摩根案的法院判决意见中，另一次是布伦南大法官在布朗费尔德诉布朗案的独立判决意见中。参见《金山词霸•汉语词典》：《厄尔•沃伦》，资料来源：http://hanyu.iciba.com/wiki/150483.shtml，访问日期为2009年12月4日。
[9]Lochner v. New York,198 U.S.45,70[1905].
[10]任东来等：《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第153页。
[11]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第96页。
[12]在布朗案中，法兰克福特大法官持司法克制主义的立场。虽然他认识到废除种族隔离制度已是大势所趋，但他认为应该以全体一致的方式作出判决，只有这样才能使判决获得合法性。参见［美］斯蒂芬•M•菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第230页。
[13]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第116页。
[14]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[15]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第748页。
[16]Bryan A Garner ed., Black's Law Dictionary, 7th ed., West Group,1999,p.850.
[17]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
[18]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
[19]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
[20]任东来等：《美国宪法的历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第223、224页。
[21]Colegrove v. Gleen, 328 U.S.549[1946].该案发生在美国中西部伊利诺斯州，涉及的是国会议员议席分配不公的问题。在科尔格罗夫案判决中，联邦最高法院承认伊利诺斯州存在着议席分配不公的事实，但宣称，根据美国的宪政传统，确定国会议席分配的责任在联邦国会，而不在司法机关，如果法院涉足此类问题，必然会“使法院直接主动地陷入政治纷争之中”，这不仅“有害于民主制度”，而且也会“严重侵犯国会的神圣职权”。
[22]任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年版，第313页。
[23]Baker v. Car, 369 U.S.186[1962].
[24]任东来等：《美国宪法的历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第223.224页。
[25]［美］E•博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第302页。
[26]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[27]［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[28]Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S.483,494,495[1954].
[29]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第137页。
[30]［美］莫顿•J•霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版，第137页。
[31]方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载《比较法研究》1998年第1期。
[32]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第171页。
[33]［美］斯蒂芬•M•菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第204页。
[34]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。
[35]［美］罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第143页。
[36]在我国，对行政法规的合宪性和合法性审查的问题一直受到广泛关注。例如，国务院1982年5月颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在实施过程中引发了严重的侵犯公民权利的问题，2003年初发生的孙志刚案件及其引发的社会舆论促使国务院于2003年废止了该项行政法规，并制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。同样，2001年11月开始施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》被质疑与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。但是，对拆迁条例的批评迟至2009年底才促成相关部门的修法措施。可见，某些与宪法和法律相抵触的行政法规往往是在社会和公民个人付出了巨大代价之后才被修改或废止。我国现行立法监督机制的无效以及修法和废法机制的相对迟钝，反衬出学界对司法审查之期待的合理性。
