谈如何区分玩忽职守罪与滥用职权

　　我国《刑法》第 397 条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”最高人民法院和最高人民检察院司法解释将本条罪名定为“滥用职权”和“玩忽职守”两罪。在整个刑法分则条文中，该条规定比较有特色，如在一个条文中将两个不同罪名概括性地予以规定，罪状比较简单；两罪同为结果犯，两罪成立都要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”;两罪的犯罪客体、犯罪主体以及可适用的刑罚相同。这种立法方式引发了理论上对两罪主客方面的广泛争议，也导致了两罪在司法实践往往难以区分。实践中涉案情况错综复杂，应牢牢把握住客观和主观两个核心区别点。

　　一、从两罪侵犯的直接客体进行区分

　　两罪均属于渎职罪，当然其同类客体是“国家机关的正常管理活动”.但滥用职权与玩忽职守却是渎职罪中两款不同的犯罪，各有其自身构成犯罪的特殊要件，侵犯的直接客体并不完全相同。任何一个国家机关工作人员，都应当在职务活动中正确地履行职责，依法贯彻执行国家的方针、政策，一切违规违法的滥用职权活动，都是对国家机关工作人员职务活动正当性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性。任何一个国家机关工作人员，都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务，一切撤离职守的不履行职责行为或马虎草率的不认真履行职责的行为，都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。

　　二、从两罪的客观方面表现进行区分
　　
　　（一）滥用职权案犯罪客观方面

　　表现为行为人超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　一是超越职权。有某种职权的国家机关工作人员超越法律赋予的与其职务和身份相适应的权限，违背法律规定决定、审批、处理其无权决定、审批、处理的事项的行为，在客观上体现为作为的方式。如行政机关工作人员，逾越职权行使审批权限，下级机关非法行使上级机关的职权或者上级机关直接代替下级机关行使职权等等。

　　二是不正当行使职权。拥有某种职权的国家机关工作人员在法律规定权限之内，没有正确地依法行使其职权，随心所欲，胡作非为，胡乱处理公务等行为，在客观上体现为作为的方式。如强迫命令、瞎指挥、盲目蛮干，或者弄虚作假、胡作非为等等。此类情形最为普遍、典型。如负责通关的海关人员对出口货物本应抽样检查，却滥用权力，强制全部开箱检查，或本应全部检查，却随心所欲，擅自决定抽样检查，或者对进口货物本不应放行，却予以放行，或对进口货物本应放行，却故意不予放行。

　　滥用职权的行为，前提必须是行为人手中有权，其次是滥用手中的权力，也就是说必须与其职权相联系，即使是超越职权也必须是与其职权相关联，与其职权不相关的行为，不构成滥用职权犯罪。

　　（二）玩忽职守案犯罪客观方面

　　指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。表现为作为（积极行为）、不作为（消极行为）两种形式。该为而不为属于不作为，如负有安全监管职责的国家机关工作人员疏于履行监管职责，未能及时发现安全隐患，或者发现后未能采取有效措施进行制止，致使出现伤亡事故等。不该为而为是作为，如：擅自批准、登记不符合法定条件的设立、登记申请的行为：

　　一是不履行职责。犯罪嫌疑人应当履行其职责义务而不予履行的行为，其特点是职责的放弃性。这种“当为而不为”,可以分解为三类行为：（1）擅离职守，如看守所值班人员为办私事，擅自离开值班岗位，致使被看管人员逃跑；（2）放弃职责，如值勤公安人员由于担心受伤而对正在发生的杀人行为置之不理；（3）未尽职责，如应当追究生产、销售伪劣商品犯罪而不予追究行为。

　　二是不认真履行职责。即犯罪嫌疑人虽已履行职责，但具有敷衍、草率等不恪尽职守行为，其特点是职责履行的缺陷性，即履行职责的不完全、不到位。可以分解为三类行为：（1）履行职责不连惯，如在整个押解过程中，由于押解人员一时打盹造成被押解犯人逃跑，押解人员履行职责的过程出现了断裂；（2）履行职责不全面，如国家机关工作人员在与外商工程建设谈判中，顾此失彼，仅查验了对象资质、资金条件，而忽略了对其信誉、劣迹的审查；（3）履行职责不深入，如环保人员对企业超标排污的监控中，隔靴挠痒，没有取样化验，只通过肉眼观察，便做出符合排放标准的结论。

　　（三）职责职权的异同
　　
　　未履行职责是行为人负有某种职责的义务为前提的，衡量行为人是否完全履行职责，也应有相应的参照物，即职责履行的方式、方法和程序。衡量职权是否滥用，也应首先确定职权行使的范围。所以职责职权的证明内容包括三方面：一是行为人应当履行职责的义务，这是针对渎职不作为（玩忽职守中的不履行、未履行）而言的。二是行为人履行职责的正当程序、方式方法，这是针对渎职作为（玩忽职守中的未完全履行）而言的。三是行为人行使职权的范围、方式、方法，这是针对渎职作为（滥用职权、超越职权、徇私舞弊）而言的。当然，在证明时，这几方面内容往往并非截然分开，而是常常结合在一起，“权责一致”,职责和职权常规定在同一法律、法规、文件、规章制度中。

　　三、从两罪的主观方面表现进行区分

　　犯罪主观方面是一切渎职罪的证明对象，不同的渎职罪其主观方面可能不同，但不外乎两类：故意和过失。渎职罪在主观方面表现比较复杂，既包括行为人对渎职行为本身的态度，也包括行为人对渎职行为造成的危害结果的心理，但确定行为人主观罪过形式是故意还是过失，主要取决于行为人对待渎职行为所造成的危害结果的心理态度。因为滥用职权类和玩忽职守类犯罪，犯罪嫌疑人对其行为往往都是基于故意的，但对行为所造成的危害后果，却持不同的心理态度。

　　主观罪过，反映的是犯罪嫌疑人对其行为结果的主观心理态度，包括认识因素和意志因素。认识因素，是犯罪嫌疑人对其行为所产生后果是否预见及预见程度的认识。包括应当预见的义务、后果可能发生的迹象、犯罪嫌疑人对某种迹象的获知和对结果发生的可能性的明确认识等。意志因素，是犯罪嫌疑人对其行为所产生后果所持心理态度。包括犯罪嫌疑人对客观已存在和可能发生的危害后果所表现出的处置态度、处置方法和由于没有有效防止而致后果发生等材料。

　　（一）滥用职权

　　滥用职权犯罪嫌疑人对行为结果认识因素上均表现为已经预见，但预见内容程度有所区别，由弱到强分属间接故意、直接故意之中：间接故意在预见内容上表现为对可能性后果的明知，直接故意在预见内容上表现为对必然性后果的明知。犯罪嫌疑人对滥用职权行为将导致后果的心理态度上存在着二种情况：在间接故意中表现为放任结果发生的心理；在直接故意中表现为希望结果发生的心理。滥用职权案中，行为人不可能对可能发生的危害后果没有认识。如果有证据证明行为人在职权范围内履行职务疏忽大意，违反国家的工作纪律和规章制度，以致造成严重后果的，则应当承担玩忽职守罪的刑事责任。

　　（二）玩忽职守

　　对玩忽职守行为结果，犯罪嫌疑人在认识因素上存在应当预见却没有预见、应当预见且已经预见程度二种，其预见程度由弱到强分属于玩忽职守罪的疏忽大意过失、过于自信过失之中。犯罪嫌疑人对玩忽职守行为将导致后果的心理态度上存在二种情况：在疏忽大意过失中表现为对结果没有预见的排斥心理；在过于自信过失中表现为轻信结果能够避免的排斥心理。