谈后位继承人之期待权
来源：UC论文网2016-01-23 16:59
摘要：
［摘要］后位继承人之期待权的产生源自当事人的意思自治，是法律对活生生的社会生活的确认。后位继承充分体现了遗嘱自由原则，遗嘱人设立后位继承这种比较复杂的法律关系的真
［ 摘 要］后位继承人之期待权的产生源自当事人的意思自治，是法律对活生生的社会生活的 确认。后位继承充分体现了遗嘱自由原则，遗嘱人设立后位继承这种比较复杂的法律关系的真正 意愿是希望后位继承人能够最终取得遗产。遗嘱生效至条件成否未定期间，后位继承人与前位继 承人是一种债的法律关系，后位继承人对遗产的所有权享有一种期待权。后位继承人可凭借期待 权对前位继承人管理、处分遗产利益的行为进行监督、限制，待条件成就时即可从前位继承人处以 遗嘱概括继承人身份当然取得遗产所有权。前位继承人的单方行为或意志对此不能阻碍或破坏。 后位继承人这种有保障的法律地位被德国通说认定为一种期待权，并且能够登记、继承和移转，受 到侵权法的保护。
［ 关键词］后位继承；期待权；德国民法
［ 中图分类号］D923 ［ 文献标志码］A ［ 文章编号］1000 - 8284（2014）12 - 0059 - 05
现今，我国《继承法》的修改工作已列入日程，法学界起草的多版《继承法》修正草案建议稿都已完 成。学者们鉴于时代变迁的客观需要，认为《继承法》的修正，对境外制度借鉴与制度创新必不可少，其中后位继承制度写入草案可谓是此次法律修订的一大亮点。《继承法》修正草案建议稿大多都对后位 继承人的指定、推定，后位继承人的遗产取得，以及后位继承的消灭进行了规定。可以说，后位继承制度 的雏形在我国已形成，但更深层次的理论问题即后位继承人之期待权还鲜有论及。对此，笔者认为，在立法层面上我国接受期待权制度只是时间问题，因为期待权可以使社会财富及资金更有效率的流动，创造巨大的融资效益，市场经济无法否认它的客观存在，我国立法也不能回避对它的调整。但是，现在就 想要设计出适合我国法制背景的相应立法方案及规则体系却为时尚早，因为我国还不具备期待权写入 立法所需要的足够的理论积淀和实践积累。因而，对此问题进行深入研究和广泛探讨，为我国立法及司 法实践提供有益的理论支持，实有必要。
一、后位继承的历史源流
据学者考证，后位继承制度是在罗马法的遗产信托基础上发展演变而来的。罗马法对于遗嘱和遗赠的限制性规定较多，对能够享有继承人与受遗赠人资格的主体范围规定得也很窄。为了规避这种限［1］283 - 285制，遗产信托被发展起来来，其表现为遗嘱人指令继承人或受遗赠人将其所接受的遗产的一部分或全部移交给遗嘱所列明的受益人。然而被继承人通过遗产信托的方式处置遗产属单方行为，受托人对于该嘱托只负道德上的义务，法律不能加以执行。被继承人对受托人（ 继承人或受遗赠人）设定的恩惠受益人的义务要根据受托人的良心而得到遵守。后来该制度由于具有公正衡平价值，被人们广泛适用，在奥古斯都时期首次授权执行官给予少数特殊情况下的遗产信托行政上的干预督促执行，并对不履行义务的受托人由专门负责遗产信托案件的裁判官进行“ 非常审批”以确保其执行效力，使遗产信托逐步具有了法律上的约束力。遗产信托和遗产执行颇为类似，受托人类似于遗嘱执行人。继承人即受托人居于媒介的过渡地位，只有继承人之名却无继承人之实惠。为了避免继承人因虽承受遗产但却无利益而不接受遗产继承，从而使遗产信托无法实施，大约于公元 75 年发布的《贝加西安元老院决议》规定，在实行遗产信托的情况下，援引遗赠的原则，在任何情况下为继承人至少保留四分之一的遗产。遗产信托分为特定物信托和概括信托。遗嘱人嘱托继承人或受遗赠人移转受益人特定物的为特定物信托，移转受益人一部分或全部遗产的为概括信托。在概括的遗产信托中存在着这样的特殊规范，由于遗产先由继承人或受遗赠人占有，在优士丁尼法中仍然存在着返还的必要性，但是继承人或受遗赠人向受益人的遗产移转不以实际执行返还为必要，即遗产受益人无须实际现实的占有遗产，只要受托人宣布受益人当然地取得遗产的所有权利和所有诉权就足够了 。在返还占有遗产之前，受托人都可以掌管遗产，但除为了清偿遗产债务之外的转让行为都是无效的。遗产信托，特别是概括的遗产信托在法律制度结架层面与后位继承制度已经具有了相似性，而且在大多数起源于罗马法的大陆法系国家的现代制度中得到了保留 。
二、后位继承人之期待权特殊的权利结构
后位继承制度是遗嘱继承中的特殊形式。后位继承人根据遗嘱的设定能够比较确定的取得遗产所有权，比继承期待权这种单纯推定获得更完善的法律保护。根据德国理论通说，遗嘱人死亡后，根据遗［3］78嘱继承中，被继承人先指定某继承人所继承的财产利益，因某条件的成就或期限的到来而移转给另一继［3］76承人的特殊继承制度。” 遗嘱中指定首先继承遗产的继承人被称为前位继承人，当遗嘱约定的条件成就或期限到来后，有权利从前位继承人处取得遗产利益的人被称为后位继承人。在条件成熟或期限到来之前，后位继承人对前位继承人占有的遗产享有期待权；待条件成就或期限到来，后位继承人以遗嘱概括继承人身份当然取得遗产所有权。由此可见，遗嘱人对其遗产做如此复杂之利益安排，最终的目的 在于使后位继承人能够继承自己的财产。出于对遗嘱人财产安排意愿的尊重，《德国民法典》第 2100条至 2146 条赋予后位继承人之地位完备的法律性保护，使后位继承人能够制约前位继承人有害于期待权实现的处分行为顺利继承遗产，能够监督前位继承人对遗产的使用，保障遗产不因前位继承人之行为而有所减损。前位继承人虽享有遗产所有权，但该所有权是不完整、受制约的，一般仅享有占有、使用、收益的权利，而不享有自由处分的权利，几乎趋同于用益物权人 。如《德国民法典》规定：前位继承人对于其继承的特定遗产的处分，如阻碍后位继承的实现或使后位继承人遭受损失，则该处分无效；前位继承人对遗产债务的清偿需经后位继承人之同意；如前位继承人为了自己的利益而使用遗产标的物， 需向后位继承人偿还价款。德国 Ｃoing 教授认为：“ 后位继承人之期待权系属一种绝对权利，得于土地簿上登记，得为让与，得为继承，并受侵权行为法之保护。”
（ 一）根据遗嘱规定前位继承人与后位继承人在条件成就前形成债权法律关系
后位继承人在继承法律关系中的地位与前位继承人相同，都是遗嘱人的继承人，前位继承人与后位 继承人之间不具有继承法律关系。遗嘱人死亡，继承开始后，前位继承人先取得遗产受限所有权，同时 根据遗嘱规定前位继承人负有在条件成就或期限到来时将其继承的遗产移转交付给后位继承人的义 务。由此，在前位继承人与后位继承人之间产生了一种特殊的债权、债务法律关系。例如，遗嘱人在遗 嘱中写到在自己死后所享有所有权的房屋先由其妻子继承，但如果出现了妻子再嫁或去世的情况，则由 夫妻共同的儿子继承该房产。根据此遗嘱，后位继承人———儿子，在遗嘱人去世时虽然没有取得遗产， 但如果遗嘱规定的条件成就即其母死亡或改嫁时，其即可取得遗产房屋的所有权。其母负有将房屋移 转交付给后位继承人———儿子的义务，无权根据自己的意愿对房屋进行处置。但需要注意的是，后位继 承人与前位继承人之间产生的这种债的关系与一般债相比，具有自身的特殊性。首先，前位继承人与后 位继承人之间的债权债务关系不是根据双方的真实意思表示建立而是根据遗嘱人单方意识，前位继承 人对于遗嘱人的这种安排必须接受；其次，根据遗嘱的安排条件成就或期限到来时，后位继承人以概括 继承人的身份当然取得遗产所有权。后位继承人承受遗产仍是基于继承人身份，因而后位继承本质上仍是一种继承法律关系。对于这种非法律行为发生的物权变动，根据《德国民法典》第 2139 条“ 后位继
承发生时，前位继承人停止为继承人，且遗产归属于后位继承人”的规定，只要条件成就，后位继承人无
须前位继承人交付占有的遗产，即可取得遗产的所有权，当然的成为遗产的所有权人。因而，后位继承
人之期待权的实现只取决于条件是否成就，相对人单方意志或行为已不能阻碍后位继承人获得遗产所
有权。
（ 二）后位继承人之期待权期待取得的是遗产所有权
后位继承人需在条件成就时从前位继承人处取得遗产，这样的遗嘱安排很容易让人产生一种误解， 认为遗嘱人死亡继承开始后，遗嘱只是部分的发生效力，即关于前位继承的部分生效，而关于后位继承 的部分没有生效，需待条件成就后才发生效力。如果这样，后位继承部分就成为附条件遗嘱，后位继承 人在遗嘱人死亡之时由于遗嘱部分不生效而不能取得任何权利。这种解释是不符合遗嘱人设立后位继 承的初衷。实际上，继承开始之前，前位继承人与后位继承人均享有的是继承期待权（ 并非本文所研究 的期待权），随着遗嘱人死亡，遗嘱生效，前位继承人根据遗嘱的指定，先行取得遗产利益。而此时对于 后位继承人来说同时产生两种法律关系。从继承法律关系观察，后位继承人取得了附条件的继承既得 权，需待将来条件成就时转化为继承既得权；从与前位继承人之间形成的债权法律关系看，后位继承人 取得了对遗产所有权的期待权，待条件成就之时取得遗产所有权。受限制的继承既得权与期待权的关 系是权利及其表现形式的关系，受限制的既得权以期待权为表现形式［4］78 。条件成就时，后位继承权转 化为继承既得权，同时，后位继承人取得遗产所有权。为保证顺利取得遗产所有权，后位继承人可对前 位继承人的行为进行监督和限制。在后位继承制度中，遗产所有权发生两次移转。首先是前位继承人 第一次取得遗产所有权，待条件成就后后位继承人第二次取得遗产所有权，在此期间前位继承人虽名义 上享有遗产所有权但处分权受到后位继承人期待权的限制；后位继承人虽不享有遗产所有权，但对遗产 的使用、收益、处分可加以限制和干预，其法律地位受侵权法保护。这种期待权也已具有了物权属性，可登记，也可转让。后位继承是对遗产所有权的取得附延缓条件的法律行为，在内容上后位继承人期待取 得的是遗产所有权。
三、后位继承人之期待权的权利内容及现实利用
（ 一）权利内容
遗嘱人设立后位继承的真正目的是希望后位继承人能够最终取得遗产，因而后位继承所设立的条件通常都能够实现。为了保障后位继承人从前位继承人处移转的遗产利益不受到损害，《德国民法典》对后位继承人的地位专门设有保护性规定以限制前位继承人对遗产的处分。后位继承开始后，后位继承人即可以遗嘱人概括继承人的身份，当然取得遗产 。后位继承人这种有保障的法律地位在德国 通说认为是一种期待权。
前位继承人是在后位继承开始前遗产利益的承受主体，但是在后位继承开始后，在前位继承人通常 管理状态下的遗产必须移转给后位继承人。前位继承人原则上可以处分遗产，但是，在不动产的权利处 分和无偿处分上，除了《德国民法典》规定的法定义务和礼仪上的赠予外，是需要后位继承人同意的。 在后位继承人不同意的情形下，前位继承人的处分在后位继承开始时，只要侵害后位继承人的权利都是 无效的。这里的无效与《德国民法典》第 161 条第 2 款的规定的绝对无效是相同的。同样，为了前位继 承人的固有财产，对于遗产强制执行的场合，如果后位继承开始时，这个强制执行所引起的处分在侵害 后位继承人权利的范围内无效。前位继承人在属于遗产的权利上重新取得的物，适用物上代位原则，属于遗产的一部分。后位继承人在后位继承开始前原则上对单个遗产没有权利。他重要的权限体现为前位继承人对于 单个遗产所有权处分需经过其同意，这样在后位继承开始后，这种处分对后位继承人是有效的。这种处 分如果是在适当的家庭支出的范围内的话，后位继承人有给予同意的义务。后位继承人在强行法的范 围内可以授权扩大前位继承人的处分权。后位继承开始，后位继承人不需前位继承人进行单个遗产的交付就可以成为全部遗产的所有权人 。
（ 二）权利让与
在后位继承中，遗产所有权是在遗嘱人→前位继承人→后位继承人之间经过二次移转的。前位继承人与后位继承人之间是一种人对人的债权关系，但是后位继承人对前位继承人的限制使前位继承人的地位不能被称之为所有权人，更类似于遗产的利用权人或管理权人。在后位继承开始前，前位继承人的支配是以构成遗产的各个物为对象的，各个财产在条件成就前归属于他，但是在条件成就后在法律上全部移转于后位继承人。在法律上，条件成就时前位继承人合法管理状态下的遗产利益的移转义务是非常明确的。这样，前位继承人只不过是可以合法的利用遗产而已。遗嘱人的财产原封不动的被前位 继承保存，前位继承人的权利在后位继承开始时失去，而不是移转［6］66 。的确，存在作为特别财产的遗产在特定条件成就时直接移转给他人的情况，前位继承人不能说是遗产的完全所有权人。因此，在《德国 民法典》颁布后，赖希裁判所对后位继承人的法律地位明确承认为具有物权属性的期待权［6］67 。承人之
期待权和所有权保留买受人之期待权同样都是拥有财产价值的现时权利，后位继承人和一般财产权的所有者同样具有向第三人移转权利的权限。
关于后位继承人之期待权的让与性，最初的学说认为，只有在法律明确许可下，后位继承人的期待 地位才能被让与。作为这样的权利，根据《德国民法典》第 2130 条第 1 款对前位继承人在适当管理状态下移转财产的后位继承人的请求权是被考虑的。但是这样的交付请求权是以事实上占有的移转为目的的，前位继承人不占有遗产的场合是不能认可后位继承人的请求权的。但是在之后的判例的影响下，后位继承人的权利的让与开始被承认了。让与的基础是把后位继承人的期待作为明确的权利开始被承认了。在普通法时代，赖希裁判所对后位继承人承认了被法律保证的期待权 。在《德国民法典》颁布后，赖希裁判所又对后位继承人明确的承认了具有物权性的期待权。尽管后位继承人对于全体遗产的期待权的让与性是被承认的，但是各个遗产上的期待权的处分仍存在问题。为了能够让与各个遗产物的期待权是要以权利人对特定物享有所有权为前提的。后位继承人在后位继承开始前，是不能让与这些权利的。因为在此之前，前位继承人拥有对他们的所有权。因此后位继承人能够处分的不是单个遗产的期待权和将来可能归属他的遗产全体的取得权，而是现在对遗产的期待权 。这里的期待权不是后位继承人所持财产的总体，而是以他人所持财产为对象，在法律上作为固有权利所形成的东西 。因此，这里的权利的让与需要一个经公证的书面合同。
四、后位继承人之期待权的法律保护
（ 一）民事实体法的保护
1. 附条件法律行为的保护。后位继承人之期待权是一种附条件的具有物权性的权利，在遗嘱生效 后所附条件成就之前，当然受《德国民法典》第 160 条和第 161 条附条件法律行为保护性规定的保护。 笔者认为，《德国民法典》第 2113 和 2115 条是对第 161 条在后位继承领域的具体化规定。根据第 2113条和第 2115 条，在不动产的权利处分和无偿处分上，除了《德国民法典》规定的法定义务和礼仪上的赠与外，在条件成否未定期间前位继承人的处分行为如破坏或妨碍了后位继承人之期待权的实现，那么在条件成就时该处分无效；在条件成否未定期限，强制执行或支付不能程序管理人的处分在效力上具有相同效果。在条件成否未定期间从前位继承人处取得遗产权利的第三人，在条件成就时将因后位继承人获得遗产所有权而丧失权利。这是后位继承人之期待权对抗第三人效力、具有物权性的重要体现，也是后位继承人的法律地位能够称之为期待权的重要支柱。此外，后位继承人之期待权在法律上还受到《德国民法典》第 160 条的保护。如果前位继承人在条件未定期间没有尽到管理自己事务同样的注意而对遗产造成损害，使后位继承人将来取得的遗产利益遭受减损，或对特定标的物造成毁坏的，后位继承人有权要求前位继承人排除妨害、停止侵害；在条件成就时，有权要求前位继承人进行损害赔偿。
2. 侵权行为法的保护。后位继承人之期待权可否作为《德国民法典》第 823 条第 1 款意义上的其他 权利，根据德国学者 Ｃoing 对后位继承之期待权性质的详细论述，持肯定意见。Ｃoing 认为，后位继承人 之期待权是一种绝对权，《德国民法典》第 823 条第 1 款所规定的“ 其他权利”在侵权法理论一般是指绝对权，后位继承人之期待权当然也应受到侵权行为法的保护。因而，在遗嘱设定的条件成就前，第三人对遗产为侵害行为时，期待权人也可向第三人主张损害赔偿请求。但是，由于侵权行为发生在条件成就未定期间，前位继承人享有遗产利益并且处于对遗产的现实占有，后位继承人行使损害赔偿请求权应限定于前位继承人怠于行使该权利，如后位继承人不代位行使将有害于期待取得的遗产利益时。而且，后位继承人应要求第三人对前位继承人进行损害赔偿，损害赔偿金属于遗产范围，待条件成就时，后位继承人可进行物上代位。
（ 二）民事程序法的保护
在遗嘱人设定的条件成就之前，遗产利益由前位继承人享有，前位继承人的债权人强制执行遗产，后位继承人不能提出第三人异议之诉，但是根据《德国民法典》第 21115 条，在后位继承开始之后，强制执行在阻碍实现或侵害后位继承人的权利的限度内无效，后位继承人可要求前位继承人返还相关遗产。
（ 三）民事特别法的保护
在前位继承人破产的情况时，《德国支付不能法》第 83 条第 2 款：“ 债务人为前位继承人的，以处分在发生后位继承的情形依《民法典》第 2115 条对后位继承人无效为限，支付不能管理人不得处分遗产标的物。”可见，破产管理人对后位继承人之期待权也是不能侵害的。
结语
后位继承最大的制度特色在于遗嘱人依据单方意志在其死后仍对遗产利益的归属进行安排，从遗 嘱人的角度考虑，后位继承最大限度的实现遗嘱人对其遗产进行控制的自有意愿，因而，后位继承是遗 嘱自由原则的充分体现。但是遗嘱人的这种人类都具有的朴素愿望的满足却对前位继承人和社会带来 了不利。前位继承人虽占有遗产，但处分权非常有限，事实上很难说前位继承人享有真正的所有权。其 地位既类似于遗嘱执行人又与之不同，从财产所有权理论的角度也很难加以解释。而且前位继承人这 种不确定的权利状态也不利于从经济效率出发对遗产的合理配置，遗产的经济效用受到了限制。在死 者要求和生者要求之间如何实现平衡，既尊重遗嘱人的遗嘱自由，又能充分保证物尽其用，是各国立法 选择适用后位继承制度的一个难题。现今，从一些国家的继承立法看，存在承认、禁止和中立三种立法 例。承认后位继承的国家以德国、瑞士、奥地利等为代表；而以法国、匈牙利等为代表的国家，在继承立 法中明文禁止后位继承。我国学者对《继承法》是否承认后位继承制度也存在否定意见。笔者认为在 我国建立后位继承制度利大于弊，虽然后位继承限制了前位继承人对遗产的处分权，但是继承人对遗产 是一种无偿取得，从公平观念出发前位继承人理应尊重并容忍遗嘱人的遗产分配意愿，妥善保存遗产以 利于移转给后位继承人。有观点认为，后位继承制度以遗产的静止取代流通，无益于经济效率，笔者认 为，此观点有些偏颇，后位继承人虽然可限制前位继承人对遗产的处分行为，但是这种限制主要是针对 可能侵害后位继承人遗产利益的处分行为，而对于有利于遗产保值增值的处分行为是没有必要予以限 制、禁止的。这样看来，后位继承制度并不会阻碍经济利益的产生，而且后位继承人之期待权的可交易 性更加能够体现出后位继承制度对经济流转的促进作用。
［ 参 考 文 献］
［1］［ 英］巴里·尼古拉斯. 罗马法概论［ M］. 黄风，译. 北京：法律出版社，2002：283 - 285.
［2］［ 意］彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书［ M］. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，1998：517.
［3］ 申卫星. 期待权基本理论研究［ M］. 北京：中国政法大学出版社，2006.
［4］ 杨震，孙毅. 论后位继承制度的立法选择及法的构成［ J］. 哈尔滨：求是学刊，2002，（9）：77.
［5］ 王泽鉴. 民法学说与判例研究（ 第一册）［ M］. 北京：中国政法大学出版社，1998.
［6］［ 日］大岛和夫. 期待权的条件理论［ M］. 京都市：法律文化社，2005.
［7］［ 德］基普，科英. 继承法［ M］. 第 50 章第 1 节第 3b；［ 德］卡尔·拉伦茨. 德国民法通论［ M］. 王晓晔，邵建东，程建 英，等，译. 北京：法律出版社，2004：264.
［ 关键词］后位继承；期待权；德国民法
［ 中图分类号］D923 ［ 文献标志码］A ［ 文章编号］1000 - 8284（2014）12 - 0059 - 05
现今，我国《继承法》的修改工作已列入日程，法学界起草的多版《继承法》修正草案建议稿都已完 成。学者们鉴于时代变迁的客观需要，认为《继承法》的修正，对境外制度借鉴与制度创新必不可少，其中后位继承制度写入草案可谓是此次法律修订的一大亮点。《继承法》修正草案建议稿大多都对后位 继承人的指定、推定，后位继承人的遗产取得，以及后位继承的消灭进行了规定。可以说，后位继承制度 的雏形在我国已形成，但更深层次的理论问题即后位继承人之期待权还鲜有论及。对此，笔者认为，在立法层面上我国接受期待权制度只是时间问题，因为期待权可以使社会财富及资金更有效率的流动，创造巨大的融资效益，市场经济无法否认它的客观存在，我国立法也不能回避对它的调整。但是，现在就 想要设计出适合我国法制背景的相应立法方案及规则体系却为时尚早，因为我国还不具备期待权写入 立法所需要的足够的理论积淀和实践积累。因而，对此问题进行深入研究和广泛探讨，为我国立法及司 法实践提供有益的理论支持，实有必要。
一、后位继承的历史源流
据学者考证，后位继承制度是在罗马法的遗产信托基础上发展演变而来的。罗马法对于遗嘱和遗赠的限制性规定较多，对能够享有继承人与受遗赠人资格的主体范围规定得也很窄。为了规避这种限［1］283 - 285制，遗产信托被发展起来来，其表现为遗嘱人指令继承人或受遗赠人将其所接受的遗产的一部分或全部移交给遗嘱所列明的受益人。然而被继承人通过遗产信托的方式处置遗产属单方行为，受托人对于该嘱托只负道德上的义务，法律不能加以执行。被继承人对受托人（ 继承人或受遗赠人）设定的恩惠受益人的义务要根据受托人的良心而得到遵守。后来该制度由于具有公正衡平价值，被人们广泛适用，在奥古斯都时期首次授权执行官给予少数特殊情况下的遗产信托行政上的干预督促执行，并对不履行义务的受托人由专门负责遗产信托案件的裁判官进行“ 非常审批”以确保其执行效力，使遗产信托逐步具有了法律上的约束力。遗产信托和遗产执行颇为类似，受托人类似于遗嘱执行人。继承人即受托人居于媒介的过渡地位，只有继承人之名却无继承人之实惠。为了避免继承人因虽承受遗产但却无利益而不接受遗产继承，从而使遗产信托无法实施，大约于公元 75 年发布的《贝加西安元老院决议》规定，在实行遗产信托的情况下，援引遗赠的原则，在任何情况下为继承人至少保留四分之一的遗产。遗产信托分为特定物信托和概括信托。遗嘱人嘱托继承人或受遗赠人移转受益人特定物的为特定物信托，移转受益人一部分或全部遗产的为概括信托。在概括的遗产信托中存在着这样的特殊规范，由于遗产先由继承人或受遗赠人占有，在优士丁尼法中仍然存在着返还的必要性，但是继承人或受遗赠人向受益人的遗产移转不以实际执行返还为必要，即遗产受益人无须实际现实的占有遗产，只要受托人宣布受益人当然地取得遗产的所有权利和所有诉权就足够了 。在返还占有遗产之前，受托人都可以掌管遗产，但除为了清偿遗产债务之外的转让行为都是无效的。遗产信托，特别是概括的遗产信托在法律制度结架层面与后位继承制度已经具有了相似性，而且在大多数起源于罗马法的大陆法系国家的现代制度中得到了保留 。
二、后位继承人之期待权特殊的权利结构
后位继承制度是遗嘱继承中的特殊形式。后位继承人根据遗嘱的设定能够比较确定的取得遗产所有权，比继承期待权这种单纯推定获得更完善的法律保护。根据德国理论通说，遗嘱人死亡后，根据遗［3］78嘱继承中，被继承人先指定某继承人所继承的财产利益，因某条件的成就或期限的到来而移转给另一继［3］76承人的特殊继承制度。” 遗嘱中指定首先继承遗产的继承人被称为前位继承人，当遗嘱约定的条件成就或期限到来后，有权利从前位继承人处取得遗产利益的人被称为后位继承人。在条件成熟或期限到来之前，后位继承人对前位继承人占有的遗产享有期待权；待条件成就或期限到来，后位继承人以遗嘱概括继承人身份当然取得遗产所有权。由此可见，遗嘱人对其遗产做如此复杂之利益安排，最终的目的 在于使后位继承人能够继承自己的财产。出于对遗嘱人财产安排意愿的尊重，《德国民法典》第 2100条至 2146 条赋予后位继承人之地位完备的法律性保护，使后位继承人能够制约前位继承人有害于期待权实现的处分行为顺利继承遗产，能够监督前位继承人对遗产的使用，保障遗产不因前位继承人之行为而有所减损。前位继承人虽享有遗产所有权，但该所有权是不完整、受制约的，一般仅享有占有、使用、收益的权利，而不享有自由处分的权利，几乎趋同于用益物权人 。如《德国民法典》规定：前位继承人对于其继承的特定遗产的处分，如阻碍后位继承的实现或使后位继承人遭受损失，则该处分无效；前位继承人对遗产债务的清偿需经后位继承人之同意；如前位继承人为了自己的利益而使用遗产标的物， 需向后位继承人偿还价款。德国 Ｃoing 教授认为：“ 后位继承人之期待权系属一种绝对权利，得于土地簿上登记，得为让与，得为继承，并受侵权行为法之保护。”
（ 一）根据遗嘱规定前位继承人与后位继承人在条件成就前形成债权法律关系
后位继承人在继承法律关系中的地位与前位继承人相同，都是遗嘱人的继承人，前位继承人与后位 继承人之间不具有继承法律关系。遗嘱人死亡，继承开始后，前位继承人先取得遗产受限所有权，同时 根据遗嘱规定前位继承人负有在条件成就或期限到来时将其继承的遗产移转交付给后位继承人的义 务。由此，在前位继承人与后位继承人之间产生了一种特殊的债权、债务法律关系。例如，遗嘱人在遗 嘱中写到在自己死后所享有所有权的房屋先由其妻子继承，但如果出现了妻子再嫁或去世的情况，则由 夫妻共同的儿子继承该房产。根据此遗嘱，后位继承人———儿子，在遗嘱人去世时虽然没有取得遗产， 但如果遗嘱规定的条件成就即其母死亡或改嫁时，其即可取得遗产房屋的所有权。其母负有将房屋移 转交付给后位继承人———儿子的义务，无权根据自己的意愿对房屋进行处置。但需要注意的是，后位继 承人与前位继承人之间产生的这种债的关系与一般债相比，具有自身的特殊性。首先，前位继承人与后 位继承人之间的债权债务关系不是根据双方的真实意思表示建立而是根据遗嘱人单方意识，前位继承 人对于遗嘱人的这种安排必须接受；其次，根据遗嘱的安排条件成就或期限到来时，后位继承人以概括 继承人的身份当然取得遗产所有权。后位继承人承受遗产仍是基于继承人身份，因而后位继承本质上仍是一种继承法律关系。对于这种非法律行为发生的物权变动，根据《德国民法典》第 2139 条“ 后位继
承发生时，前位继承人停止为继承人，且遗产归属于后位继承人”的规定，只要条件成就，后位继承人无
须前位继承人交付占有的遗产，即可取得遗产的所有权，当然的成为遗产的所有权人。因而，后位继承
人之期待权的实现只取决于条件是否成就，相对人单方意志或行为已不能阻碍后位继承人获得遗产所
有权。
（ 二）后位继承人之期待权期待取得的是遗产所有权
后位继承人需在条件成就时从前位继承人处取得遗产，这样的遗嘱安排很容易让人产生一种误解， 认为遗嘱人死亡继承开始后，遗嘱只是部分的发生效力，即关于前位继承的部分生效，而关于后位继承 的部分没有生效，需待条件成就后才发生效力。如果这样，后位继承部分就成为附条件遗嘱，后位继承 人在遗嘱人死亡之时由于遗嘱部分不生效而不能取得任何权利。这种解释是不符合遗嘱人设立后位继 承的初衷。实际上，继承开始之前，前位继承人与后位继承人均享有的是继承期待权（ 并非本文所研究 的期待权），随着遗嘱人死亡，遗嘱生效，前位继承人根据遗嘱的指定，先行取得遗产利益。而此时对于 后位继承人来说同时产生两种法律关系。从继承法律关系观察，后位继承人取得了附条件的继承既得 权，需待将来条件成就时转化为继承既得权；从与前位继承人之间形成的债权法律关系看，后位继承人 取得了对遗产所有权的期待权，待条件成就之时取得遗产所有权。受限制的继承既得权与期待权的关 系是权利及其表现形式的关系，受限制的既得权以期待权为表现形式［4］78 。条件成就时，后位继承权转 化为继承既得权，同时，后位继承人取得遗产所有权。为保证顺利取得遗产所有权，后位继承人可对前 位继承人的行为进行监督和限制。在后位继承制度中，遗产所有权发生两次移转。首先是前位继承人 第一次取得遗产所有权，待条件成就后后位继承人第二次取得遗产所有权，在此期间前位继承人虽名义 上享有遗产所有权但处分权受到后位继承人期待权的限制；后位继承人虽不享有遗产所有权，但对遗产 的使用、收益、处分可加以限制和干预，其法律地位受侵权法保护。这种期待权也已具有了物权属性，可登记，也可转让。后位继承是对遗产所有权的取得附延缓条件的法律行为，在内容上后位继承人期待取 得的是遗产所有权。
三、后位继承人之期待权的权利内容及现实利用
（ 一）权利内容
遗嘱人设立后位继承的真正目的是希望后位继承人能够最终取得遗产，因而后位继承所设立的条件通常都能够实现。为了保障后位继承人从前位继承人处移转的遗产利益不受到损害，《德国民法典》对后位继承人的地位专门设有保护性规定以限制前位继承人对遗产的处分。后位继承开始后，后位继承人即可以遗嘱人概括继承人的身份，当然取得遗产 。后位继承人这种有保障的法律地位在德国 通说认为是一种期待权。
前位继承人是在后位继承开始前遗产利益的承受主体，但是在后位继承开始后，在前位继承人通常 管理状态下的遗产必须移转给后位继承人。前位继承人原则上可以处分遗产，但是，在不动产的权利处 分和无偿处分上，除了《德国民法典》规定的法定义务和礼仪上的赠予外，是需要后位继承人同意的。 在后位继承人不同意的情形下，前位继承人的处分在后位继承开始时，只要侵害后位继承人的权利都是 无效的。这里的无效与《德国民法典》第 161 条第 2 款的规定的绝对无效是相同的。同样，为了前位继 承人的固有财产，对于遗产强制执行的场合，如果后位继承开始时，这个强制执行所引起的处分在侵害 后位继承人权利的范围内无效。前位继承人在属于遗产的权利上重新取得的物，适用物上代位原则，属于遗产的一部分。后位继承人在后位继承开始前原则上对单个遗产没有权利。他重要的权限体现为前位继承人对于 单个遗产所有权处分需经过其同意，这样在后位继承开始后，这种处分对后位继承人是有效的。这种处 分如果是在适当的家庭支出的范围内的话，后位继承人有给予同意的义务。后位继承人在强行法的范 围内可以授权扩大前位继承人的处分权。后位继承开始，后位继承人不需前位继承人进行单个遗产的交付就可以成为全部遗产的所有权人 。
（ 二）权利让与
在后位继承中，遗产所有权是在遗嘱人→前位继承人→后位继承人之间经过二次移转的。前位继承人与后位继承人之间是一种人对人的债权关系，但是后位继承人对前位继承人的限制使前位继承人的地位不能被称之为所有权人，更类似于遗产的利用权人或管理权人。在后位继承开始前，前位继承人的支配是以构成遗产的各个物为对象的，各个财产在条件成就前归属于他，但是在条件成就后在法律上全部移转于后位继承人。在法律上，条件成就时前位继承人合法管理状态下的遗产利益的移转义务是非常明确的。这样，前位继承人只不过是可以合法的利用遗产而已。遗嘱人的财产原封不动的被前位 继承保存，前位继承人的权利在后位继承开始时失去，而不是移转［6］66 。的确，存在作为特别财产的遗产在特定条件成就时直接移转给他人的情况，前位继承人不能说是遗产的完全所有权人。因此，在《德国 民法典》颁布后，赖希裁判所对后位继承人的法律地位明确承认为具有物权属性的期待权［6］67 。承人之
期待权和所有权保留买受人之期待权同样都是拥有财产价值的现时权利，后位继承人和一般财产权的所有者同样具有向第三人移转权利的权限。
关于后位继承人之期待权的让与性，最初的学说认为，只有在法律明确许可下，后位继承人的期待 地位才能被让与。作为这样的权利，根据《德国民法典》第 2130 条第 1 款对前位继承人在适当管理状态下移转财产的后位继承人的请求权是被考虑的。但是这样的交付请求权是以事实上占有的移转为目的的，前位继承人不占有遗产的场合是不能认可后位继承人的请求权的。但是在之后的判例的影响下，后位继承人的权利的让与开始被承认了。让与的基础是把后位继承人的期待作为明确的权利开始被承认了。在普通法时代，赖希裁判所对后位继承人承认了被法律保证的期待权 。在《德国民法典》颁布后，赖希裁判所又对后位继承人明确的承认了具有物权性的期待权。尽管后位继承人对于全体遗产的期待权的让与性是被承认的，但是各个遗产上的期待权的处分仍存在问题。为了能够让与各个遗产物的期待权是要以权利人对特定物享有所有权为前提的。后位继承人在后位继承开始前，是不能让与这些权利的。因为在此之前，前位继承人拥有对他们的所有权。因此后位继承人能够处分的不是单个遗产的期待权和将来可能归属他的遗产全体的取得权，而是现在对遗产的期待权 。这里的期待权不是后位继承人所持财产的总体，而是以他人所持财产为对象，在法律上作为固有权利所形成的东西 。因此，这里的权利的让与需要一个经公证的书面合同。
四、后位继承人之期待权的法律保护
（ 一）民事实体法的保护
1. 附条件法律行为的保护。后位继承人之期待权是一种附条件的具有物权性的权利，在遗嘱生效 后所附条件成就之前，当然受《德国民法典》第 160 条和第 161 条附条件法律行为保护性规定的保护。 笔者认为，《德国民法典》第 2113 和 2115 条是对第 161 条在后位继承领域的具体化规定。根据第 2113条和第 2115 条，在不动产的权利处分和无偿处分上，除了《德国民法典》规定的法定义务和礼仪上的赠与外，在条件成否未定期间前位继承人的处分行为如破坏或妨碍了后位继承人之期待权的实现，那么在条件成就时该处分无效；在条件成否未定期限，强制执行或支付不能程序管理人的处分在效力上具有相同效果。在条件成否未定期间从前位继承人处取得遗产权利的第三人，在条件成就时将因后位继承人获得遗产所有权而丧失权利。这是后位继承人之期待权对抗第三人效力、具有物权性的重要体现，也是后位继承人的法律地位能够称之为期待权的重要支柱。此外，后位继承人之期待权在法律上还受到《德国民法典》第 160 条的保护。如果前位继承人在条件未定期间没有尽到管理自己事务同样的注意而对遗产造成损害，使后位继承人将来取得的遗产利益遭受减损，或对特定标的物造成毁坏的，后位继承人有权要求前位继承人排除妨害、停止侵害；在条件成就时，有权要求前位继承人进行损害赔偿。
2. 侵权行为法的保护。后位继承人之期待权可否作为《德国民法典》第 823 条第 1 款意义上的其他 权利，根据德国学者 Ｃoing 对后位继承之期待权性质的详细论述，持肯定意见。Ｃoing 认为，后位继承人 之期待权是一种绝对权，《德国民法典》第 823 条第 1 款所规定的“ 其他权利”在侵权法理论一般是指绝对权，后位继承人之期待权当然也应受到侵权行为法的保护。因而，在遗嘱设定的条件成就前，第三人对遗产为侵害行为时，期待权人也可向第三人主张损害赔偿请求。但是，由于侵权行为发生在条件成就未定期间，前位继承人享有遗产利益并且处于对遗产的现实占有，后位继承人行使损害赔偿请求权应限定于前位继承人怠于行使该权利，如后位继承人不代位行使将有害于期待取得的遗产利益时。而且，后位继承人应要求第三人对前位继承人进行损害赔偿，损害赔偿金属于遗产范围，待条件成就时，后位继承人可进行物上代位。
（ 二）民事程序法的保护
在遗嘱人设定的条件成就之前，遗产利益由前位继承人享有，前位继承人的债权人强制执行遗产，后位继承人不能提出第三人异议之诉，但是根据《德国民法典》第 21115 条，在后位继承开始之后，强制执行在阻碍实现或侵害后位继承人的权利的限度内无效，后位继承人可要求前位继承人返还相关遗产。
（ 三）民事特别法的保护
在前位继承人破产的情况时，《德国支付不能法》第 83 条第 2 款：“ 债务人为前位继承人的，以处分在发生后位继承的情形依《民法典》第 2115 条对后位继承人无效为限，支付不能管理人不得处分遗产标的物。”可见，破产管理人对后位继承人之期待权也是不能侵害的。
结语
后位继承最大的制度特色在于遗嘱人依据单方意志在其死后仍对遗产利益的归属进行安排，从遗 嘱人的角度考虑，后位继承最大限度的实现遗嘱人对其遗产进行控制的自有意愿，因而，后位继承是遗 嘱自由原则的充分体现。但是遗嘱人的这种人类都具有的朴素愿望的满足却对前位继承人和社会带来 了不利。前位继承人虽占有遗产，但处分权非常有限，事实上很难说前位继承人享有真正的所有权。其 地位既类似于遗嘱执行人又与之不同，从财产所有权理论的角度也很难加以解释。而且前位继承人这 种不确定的权利状态也不利于从经济效率出发对遗产的合理配置，遗产的经济效用受到了限制。在死 者要求和生者要求之间如何实现平衡，既尊重遗嘱人的遗嘱自由，又能充分保证物尽其用，是各国立法 选择适用后位继承制度的一个难题。现今，从一些国家的继承立法看，存在承认、禁止和中立三种立法 例。承认后位继承的国家以德国、瑞士、奥地利等为代表；而以法国、匈牙利等为代表的国家，在继承立 法中明文禁止后位继承。我国学者对《继承法》是否承认后位继承制度也存在否定意见。笔者认为在 我国建立后位继承制度利大于弊，虽然后位继承限制了前位继承人对遗产的处分权，但是继承人对遗产 是一种无偿取得，从公平观念出发前位继承人理应尊重并容忍遗嘱人的遗产分配意愿，妥善保存遗产以 利于移转给后位继承人。有观点认为，后位继承制度以遗产的静止取代流通，无益于经济效率，笔者认 为，此观点有些偏颇，后位继承人虽然可限制前位继承人对遗产的处分行为，但是这种限制主要是针对 可能侵害后位继承人遗产利益的处分行为，而对于有利于遗产保值增值的处分行为是没有必要予以限 制、禁止的。这样看来，后位继承制度并不会阻碍经济利益的产生，而且后位继承人之期待权的可交易 性更加能够体现出后位继承制度对经济流转的促进作用。
［ 参 考 文 献］
［1］［ 英］巴里·尼古拉斯. 罗马法概论［ M］. 黄风，译. 北京：法律出版社，2002：283 - 285.
［2］［ 意］彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书［ M］. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，1998：517.
［3］ 申卫星. 期待权基本理论研究［ M］. 北京：中国政法大学出版社，2006.
［4］ 杨震，孙毅. 论后位继承制度的立法选择及法的构成［ J］. 哈尔滨：求是学刊，2002，（9）：77.
［5］ 王泽鉴. 民法学说与判例研究（ 第一册）［ M］. 北京：中国政法大学出版社，1998.
［6］［ 日］大岛和夫. 期待权的条件理论［ M］. 京都市：法律文化社，2005.
［7］［ 德］基普，科英. 继承法［ M］. 第 50 章第 1 节第 3b；［ 德］卡尔·拉伦茨. 德国民法通论［ M］. 王晓晔，邵建东，程建 英，等，译. 北京：法律出版社，2004：264.
