浅论以权利为视角论述民法之谦抑性
来源：UC论文网2016-01-23 21:44
摘要：
［摘 要］民法虽为私法，但其法律体系中公权力之介入颇为常见，各国均通过民法中的转介条款实现公法与私法的接轨，使公权力进入私权的轨道；而在民法之各项基本原则中，意思自
［摘 要］民法虽为私法，但其法律体系中公权力之介入颇为常见，各国均通过民法中的转介条款实现公法与私法的接轨，使公权力进入私权的轨道；而在民法之各项基本原则中，意思自治原则最能体现对民事主体地位和意愿的尊重，权利不得滥用、公序良俗、诚实信用等原则的确立和使用均在于以他人利益、社会公共利益等干预私权行使。随着私法公法化趋势的加强，我国民事法律体系中强制性和禁止性规范大量涌入，而民事立法和司法的热衷造权则引发权利泛化时代的到来，导致本属法外之空间遭到侵蚀。为维护民法之基本理念即意思自治，谦抑性原则应当予以引入并强调。以权利为视角，民法之谦抑性要求民事立法和司法在将公权力引入私权领域时，应理性掌控其力度与限度，以私权为体，公权为用；而在权利的创制和确认过程中，则应持严谨审慎之心，避免法律权利与道德权利、习惯权利的混同。由此，谦抑性并非刑法之专利，民法领域内同样有谦抑性原则的适用空间。
［ 关键词］权利泛化；谦抑性；法外空间
［ 中图分类号］D90 ［ 文献标志码］A ［ 文章编号］1000 - 8284（2015）05 - 0100 - 05
谦抑性一词，最初出自于刑法，随着学界讨论的深入，其从刑法学术语扩充使用至行政法、诉讼法领域，用以表达行政行为、刑事诉讼或检察机关诉讼监督的适度和理性，然而无论作何扩大，其论域始终出于对公权力的约束范畴。因民法属于典型的私法，以规定和保障民事主体之合法民事权利即私权利为目标，因此学界讨论时鲜少将“ 谦抑性”引入民法，更有学者明确以意思自治和私权神圣是民法的主导 原则，其应扩张而不得以谦抑作为理由，提出“ 谦抑性”概念适用于民法有失精准的观点。对此，笔者无 法赞同，故撰文拟对上述观点予以驳斥，并以权利为视角论证民法谦抑性之存在及其具体内涵。
一、民法谦抑性的证成
孟德斯鸠语：“ 在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”这一出自《论法的精神》的名言 佳句一直被誉为是对民法精神的最佳概括，暗示在国内法中，民法使个人享有类似于国际法上国家之独立自主地位，其对个人事务的管理和决定不受任何外力干涉。作为典型的私法，民法当为“ 慈母”，以保障个人自由和权利为主旨，着力促进当事人意思自治和行为自决的实现。然而，当前我国民事法律体系却有向“ 严父”发展的趋势，法律条文中强制性和禁止性规范日渐增多，标志着公权力逐步介入私权领域，而立法和司法进程中的频繁造权则导致本属法外之空间遭到侵蚀。为持守私法自治之目标，还个人以“ 国家”之地位，对民法谦抑性应当予以引入并强调。
（ 一）对否定说的驳斥
如前所述，谦抑性在民法视域内遭否定，一则源于谦抑性一般用于表达公权力之克制，而民法体系则以私权利为核心；二则民法之价值目标为维护意思自治，其应扩张而不得限缩。作为反对民法谦抑性之理由，对二者稍加考证即可知其无法成立：
1. 意思自治确为民法基本原则之一，但民法其他原则的存在也不可忽视。在民法诸多原则中，除 私人自治体现对当事人自由意志的正面尊重外，权利不得滥用、公序良俗、诚实信用、公平原则等均对意 思自治进行了不同程度的限制，均属以国家利益、公共利益或他人权益干预当事人自治的境况；在各项 原则之效力高低上，我国学界及司法实践一度将诚实信用原则高举为“ 帝王条款”，其麾下的显失公平 的情形可导致公权力对私人意思的否定。为保障真正意义上的意思自治，此类负面性原则的规定和使 用应当受到限制，因此以私人自治为由否认民法之谦抑性是毫无道理可循的，与之相反的是，强调民法 的谦抑性恰恰是为了保障私人自治之最高理念的实现。
2. 民法虽为私法，但公权力之介入颇为常见。从形式上而言，民法典及其他单行法规的制定属于 国家立法权之行使，而民事案件的审理则体现了司法权的介入，二者同为公权力，其主旨虽为保障民事 权益，但若不当行使将造成负面效果。从实质层面考察，随着社会发展步伐的加快，民事主体间的平等 性、市场经济的完全竞争性以及个人利益与社会利益的统一性呈现虚假，进而导致私权自治之基础逐渐 遭到破坏，从而不得不依靠公权力介入；而为实现自治、自由与秩序、安全、正义等价值间的衡平，此时公 权力须理性掌握其介入私权领域的力度与限度，持守谦抑。
（ 二）缘何以权利为视角
民法以权利法为基本属性，以权利为核心概念，其法律体系的构建即以权利为基础。对于权利的界定，长期以来存在利益说和意思说之纷争，但目前学界观点已然趋同，采取了将二者结合的法力说，即认为权利是法律为了满足人的需要而赋予他人的一种意思的力或法律的力 。在民法中，民事权利之享有说明权利主体拥有双重权能，一为积极权能，即有权要求他人以作为方式予以配合，该他人在私法领域一般仅限于市民；二为消极权能，任何权利都排除他人之干涉，即他人对该权利之行使承担不作为义 务，此时该他人包括国家和其他市民。由此考察民法之调整对象，则不仅限于传统定义中的“ 平等主体 间的人身关系和财产关系”，或曰市民权利间的关系，尚有部分内容涉及市民权利与国家权力间的关系，二者之交叉点即为权利，论证民法之谦抑性可由此展开。
从法律介入的角度来看，私人行为形成了一个有序的调控梯度，即法律不介入（ 法外空间）———法律介入（ 私人自治的法律空间）———国家管制（ 公域与私域交融的空间） 。其意即在民事生活领域，以当事人意思自治和自我约束为基础，立法不应干涉法外空间；若必须以法律手段介入，该手段应首先为私法之调整；唯私法手段尚不足以奏效，方行使国家管制，此种调控上的层层深入正是民法谦抑性之表现。当今民事立法中私法公法化趋势日渐明显，强制性规范和禁止性规范的增多表明公权力日渐侵入私人领域，国家权力限制甚至剥夺市民权利之行使，而特别立法、单行法和具体司法过程中均出现频繁造权现象，直接导致对本属于法外空间的侵蚀。为实现私法自治之目标，探讨民法谦抑性确有必要，在此谦抑所表达的并非法律功能的有限性（ 虽然其确实存在），而是指法律应持守其调整范围，具体而言则为民法之权利设定和公权力对私权之干预均应审慎进行，控制在一定的限度内。
二、以权利为视角论民法持守谦抑之必要性
随着法律体系的发展，现代社会公私法之间的界限趋于模糊，公共权力日渐侵入私人自治领域，称为“ 私法公法化”；与此同时，学界、司法甚至立法上的频繁造权标志着权利泛化时代的到来。前者表现 为法律条文中强制性和禁止性规范日渐增多，后者则导致对法外空间的侵蚀，二者均损及民法之核心理 念———私人意思自治，从而引发了将谦抑原则引入民法之必要。
（ 一）私法公法化对民法权利本位及民事权利的冲击
各国民法均在关键处保留了公权力进入私法的途径和管道，物权法中所有权之保护从绝对走向相对，合同法从强调自由逐步转向追求正义，侵权法之归责原则日渐客观化，并强调损失分担之社会化，民事特别法中则更为明显，如消费者权益保护法中经营者对消费者实施欺诈造成损失的惩罚性赔偿规则、 格式条款之特殊限制等。面对私法公法化趋势给民法带来的冲击，当代资本主义国家学界主张，从民法 之发展变化来看，民法呈现出由义务本位转向权利本位，最终进入社会本位的轨迹。对此，国内也有部 分学者表示赞同，并以此为基础提出权利本质之社会本位说或职能说，主张权利的内容应当是一种社会职能，社会为达到其社会的及经济的目的而赋予个人以各尽其职责的能力即所谓权利，其虽注意到了个人利益与社会利益间的矛盾，但在衡量二者时却有以社会利益名义消除权利的独立性之嫌。“ 橘生 淮南则为橘，生于淮北则为枳”，私法公法化虽为全球趋势，但对其效应之理解和领受则应根据受其冲刷的民法体系而有所区分。
考察历史背景，可以发现，我国有数千年的义务本位法制传统，新中国成立后又片面强调国家和社 会利益而处于极端的社会本位，二者均以公共权力为绝对优先，私权益在公权和公共利益面前必须让位，导致私权发展极为受限。而关注社会实践，我国私权利行使的最大侵害往往来自于公权，公权力滥用从而侵害甚至剥夺私权的事件屡见不鲜，拆迁、征收等矛盾冲突不断。在立法层面，在民法体系之形成的路上，多数西方国家是在市场经济萌芽之初就先有了民法典作为基本规范，然后才有国家逐渐增长 的管制活动［4］。而我国则相反，在未有民法典前已有了诸多特别民法，以管制大于自治的姿态出现；在立法构成上，因计划经济体制的影响未清和对前苏联民法的继受，公权力不当介入私人领域之法律规范不在少数，《物权法》所采纳的国家、集体和私人所有权“ 三分法”，在立法伦理上带有根深蒂固的轻视民众权利色彩， 而《担保法》《城市房地产管理法》等法律法规中存在的合同不经登记或审批不生效规则，则以行政审批和登记切断当事人意思一致所形成的债权效力；在学说领域，依据意思自治原则建立基本的法观念，在中国法学界甚至是民法学家内部目前还存在一些障碍 ，对公权力在私法视域内的合理定位还未能有清楚的认识，往往忽视意思自治和私权神圣方为民法之最高理念。
无论是民法之社会本位抑或是民事权利的社会职能说，均产生于西方资本主义国家独有的时代背景，来源于对其社会现实中所存在的绝对权利观念的反思。但是对于我国而言，私权保护和救济现状的不容乐观决定了二者并非对症之良药，我国市民社会之历史背景、社会实践、民法之立法和学说现状均暗示我国民事立法在公权力之引入、强行性法规范之比例上应持守谦抑原则。
（ 二）权利泛化时代下的频繁造权导致对法外空间的侵蚀
权利泛化首先表现为个体的正当化诉求，人们更愿意按照自己的愿望、根据自己特定的处境来理解和使用权利，把权利视为将对自己有益的事实、利益和行为予以正当化的一种手段 。正是人们这种强烈的权利诉求，争取权利意识的觉醒，导致学界一直鼓噪权利创设，立法也致力于权利体系的扩充，司法实践同样不甘落后，根据法律原则、民间习惯甚至道德造权。
1. 立法上的权利泛化。立法上的权利泛化通常源于道德和法律的混同，道德上所提倡的行为可说 是权利泛化的源头，其将无法律依据而符合道德的事实、利益或行为赋予法定权利的含义。当前，我国民法典尚未出台，民事法律体系的建构除《民法通则》《侵权责任法》等基本构成外，特别民法也颇为重 要。而当前立法上的权利泛化也主要源于这些特别民法，典型表现即为 2013 年《老年人权益保障法》 赋予老年人对其子女的“ 常回家看看”的探望权，该法第十七条规定“ 与老年人分开居住的赡养人，应当 经常看望或者问候老年人”，由此引发了国内多起关于父母对子女主张探望权的案件。除此之外，隐私 权、知情权、生育权等也逐渐得到法律的确认，法定权利体系不断扩充。
2. 司法中的权利泛化。相较于立法造权，民事司法中的权利泛化更为常见，作为典型之大陆法系国 家，我国法院在司法实践中虽不至于造法，但造权的现象却屡见不鲜，祭奠权、悼念权等充满争议的权利诉求陆续出现。一方面，人民法院根据民法基本原则创设权利，如在严传英诉史传宝一般人格权纠纷案 （ 原被告双方系母子）中，原告以被告未经其许可将父亲骨灰从殡仪馆取走，致使该骨灰无从下葬，由此妨碍了其对亲人的悼念为由，要求被告返还骨灰，下葬于指定墓穴，并赔偿精神损失费。在该案中，法院基于公序良俗原则对祭奠权利进行论证，确认原告具有“ 祭奠权”，对此被告应予尊重。另一方面，人民法院将习惯和道德权利直接上升为法定权利，如在史广清与史广文财产损害赔偿纠纷案 中，原告 史广清提出被告史广文（ 系原告之兄）未告知其父亲死讯，以丧失悼念权为由，要求被告承担未尽通知 义务的责任，虽法院最终判决并未支持原告诉求，但却以我国传统道德伦理和习惯为依据肯定了“ 悼念 和哀思权”之存在，原告本享有这项权利，仅因其不关心、不联系父亲而丧失。
民事立法和司法对权利的创制，导致一系列新兴权利的出现，其中隐私权等理性权利之确认促进了 权利体系的发展和完善，但当造权演变为权利泛化，则势必导致权利之不当引入，其设置时对权利的构 成要素和可行性考量不足，随意性较大而严谨性缺失。以上述探望权而言，该权利的入法仅能停留于书 面，原告方的胜诉只能为“ 名义上的胜诉”，不仅因权利可操作性之缺乏而陷入执行难的尴尬局面，更因 对簿公堂而伤及家庭和睦和父母子女间的感情，而祭奠权、悼念权则将道德权利、习惯权利与法律权利 混为一谈。
三、以权利为视角论民法谦抑性的具体内涵
面对私法公法化之趋势，各国在肯定其积极意义的同时，均强调为实现私权自治和国家管制间的协调与衡平，公权力对私人领域之介入应理性掌控力度与限度，慎用强行性法律规范，以免矫枉过正；而权利建立在公共领域和私人领域相分离的基础上，这表明存在一个私人自治的领域，国家权力不能直接干 预［10］，这里的干预也包括不得对其创设权利，成就法外空间的存留。上述二者也正是民法谦抑性之体现，具体阐述如下。
（ 一）民法谦抑性之坚持权利本位，以私权为体、公权为用私法公法化并不是要打破私法领域的自身调整规则与调整方法，整个私法领域仍然要依据其固有的规则运作，但为了克服私法自身的缺陷、为了保护社会的公共利益而对其附加了一些更为合理的前提 条件［11］。不管私法公法化的步伐如何演进，民法之理念始终为私权神圣和意思自治，民法在本质上为权利法，其权利当然所指为“ 私权利”，从而与“ 公权力”相对应。权力和权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制 ；在民法体系中，公权力与私权利为此消彼长之形势，公共权力的过分强大必将导致民事权利之衰弱，进而导致市民社会之基础丧失殆尽。 在民法的各项基本原则中，学界根据其功能发挥区分为保障私权弘扬的正面性原则和限制私权的负面性原则。作为正面性原则的意思自治和权利保护在民法基本原则体系中至关重要，前者含示法律 赋予民事主体以个人空间，在此空间内个体意志和行为自由，集中展现为合同法中的契约自由、婚姻制 度上的结婚与离婚自由、物权法中的财产支配与处分自由；后者则表征民法作为权利法，主要任务在于 确认和保障民事权利，强调法律应为权利之行使和实现提供周全之保护。诚然，自由并非无限度，权利 亦不能无限弘扬，但无论何时均不可忽略意思自治和权利保护作为根本性原则之存在，相较于权利不可 滥用、公序良俗、公平等民法之“ 负面性”基本原则，作为民法基石的意思自治原则和权利保护原则在民 法中始终具有“ 帝王”地位。因此，公权力介入私权领域应遵守私权为本、公权为用的原则，一般仅能出 于两种目的：其一为虽表面带来了公权力的介入但实际却为还原私法自治之基础，或曰公权力之介入是 私法为实现自我调整的需要，如消费合同中对于经营者义务的特别规定则为拔高消费者之弱势地位；其二为出于国家利益和社会公共利益之需要，对私权利之享有和行使予以限制甚至剥夺，如土地征收和房 屋拆迁，此时的国家利益、社会公共利益应当与个人利益的长远发展是一致的，并应对民事主体私权利 的受限或丧失予以补偿。
公权力侵入私权领域最典型者莫过于法律行为之无效制度，其以法定要件为标准对民事主体的法 律行为进行否定性评价，阻却当事人意思自治所发生之法律效力，系对意思自治原则的最大限制。近年 来，随着我国市场经济体制的确立和发展，无效法律行为的范围逐步缩小，从《民法通则》之违反法律或 社会公共利益到《合同法》中违反法律、行政法规的强制性规定，再到《合同法司法解释二》对强制性法 律规定之区分，进一步将违法限缩为“ 违反效力性强制性规定”。强调民法之谦抑性，即为强调私权的 适度限制和民法“ 负面性”原则的合理应用。无效法律行为范围从早期的宽泛、不确定到如今的步步紧 缩，表明公权力对私人自治实施干预的克制，无疑为民法谦抑性原则之具体表现。国家或政治社会存在的根本目的和合理价值就在于能够最大限度地满足市民社会实现其特殊性即私人权益的需要 ，公权力之行使也应如此，其仅能作为手段以更好地保障或实现个人权利。此外公权力亦应放松对私权领域的管理与控制，使民法更好地服务于私域秩序的维护。
（ 二）民法谦抑性之审慎设权，捍卫法外空间权利时代的到来，正是根源于民法的权利理念，根源于以宣告和保障权利为核心的民事立法，根源于以权利救济为宗旨的民事司法 。然而，当前我国已将权利时代进一步演化为权利泛化时代，在人们的观念中唯有权利之限制如国家权力介入、公共义务承担方需谦抑，殊不知权利之创设也应当如此。物过必然反之，在造权步伐加快时，我们不可忽视权利泛化所带来的负面效应，人格权的宽泛解释带来了理想与现实间的差距，取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素，而过多的权利设置不仅将导致权利冲突、权利上的乌龙效应，更侵占了本属个人自治之法外空间。
民法既以倡导自由主义为精髓，那么民事生活则可根据其是否需要法律介入区分为法内空间和法外空间。在具体展现上，法律行为作为民法基本制度，其判断是法律进行个体行为调控并界分法内外空间之依据。凡属法律行为者必受民事立法之规范和约束，然而并非个体的一切行为均属法律行为；事实上，在私人行为领域，无论何种环境和条件，法律均不可能全面介入，法外空间的存在是法律理性的必然产物和结果，其有待个人和社会进行自我调节和约束。法外空间中个体不受私法调控的行为是法律与司法权的自我设限，因此最终决定法律是否介入一个行为的关键是法律调整这类行为与否，或者法律是 否容许当事人排除司法。但在此过程中，仍需回归民法基本宗旨之意思自治，以当事人是否具有创设法律关系的意图为至关重要之考量因素，从而将欠缺效果意思之纯粹情谊行为、一般戏谑行为、君子协定、家庭行为等排斥于法律规制范围之外。
民法以赋权为主，如同硬币的两面和双刃剑，护及一方则必定损及另一方。法律权利不同于德性权利，它与他人之义务和责任相生相对，正如拉德布鲁赫所言，对于法律上的义务人来说，始终强制地存在着一个权利人，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。而在私法体系中，私权不同于公法权利要求公权者积极作为，其主要对应的是其他民事主体的责任和义务，因此一项法定权利的设置必定带来其他非权利主体在该领域内自由的约束甚至丧失，权利泛化实际上也意味着更多对私人意思自治和行为自决的限制。在实践中，争议较多的祭奠权、悼念权、贞操权实为道德或习惯上应当予以尊重的权利，若将其上升为法律认可的高度，则成为由国家强制力保障他人尊重和配合的法定权利。至少在私法或社会生活领域，法律权利越多，对政府的依赖就越大，国家介入社会生活的程度就越广，家庭、性别、工作、娱乐 和教育受到越来越强的渗入和控制，进而形成一种“ 权利越多、管制越全”的乌龙效应［15］。诚然，民法体
系不可避免地具备其开放性，必须随着社会发展而做出有效的回应，作为民法的核心概念之一，民事权利体系也是开放的；但是开放并不等于完全放开，对于民众之权利诉求不可全盘接受，而应以法律权利的成立要素和构成要件标准予以甄别。
四、结语
权利是民事活动的基础和重要内容，也是民法的核心概念，民法一直被誉为“ 市民权利的宪章”；在民法领域论及其谦抑性，民事权利的设定和实现当为最佳展现路径。近代以来，私法公法化趋势对民法之权利本位形成了一定冲击，而权利泛化时代的到来则导致法外空间的缩小和权利概念权威性的降低，二者均削弱了民法之精髓———意思自治。在民法体系中，谦抑性并非虚存，无论是对私权利之创设还是公权对私权行使之限制，均应当持严谨审慎之心。对于纷繁芜杂之社会生活，民法无法也无需面面俱到，尊重个人和社会的自我治理权能。在民事法律体系的形成和适用中，应理性区分法律权利与道德权利、习惯权利，遵守法内、法外空间之界限，审慎确认和创制权利；而对公权力在私权领域之介入，则应理性掌控其力度与限度，坚持权利本位，并遵循私权为体、公权为用的原则。在民法视域内，私权神圣、意思自治是永不过时的恒定主题和重心，民法谦抑性的持守是民法作为私法之本来含义，也是其构成权利法之根本保证。
［ 参 考 文 献］
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［ 关键词］权利泛化；谦抑性；法外空间
［ 中图分类号］D90 ［ 文献标志码］A ［ 文章编号］1000 - 8284（2015）05 - 0100 - 05
谦抑性一词，最初出自于刑法，随着学界讨论的深入，其从刑法学术语扩充使用至行政法、诉讼法领域，用以表达行政行为、刑事诉讼或检察机关诉讼监督的适度和理性，然而无论作何扩大，其论域始终出于对公权力的约束范畴。因民法属于典型的私法，以规定和保障民事主体之合法民事权利即私权利为目标，因此学界讨论时鲜少将“ 谦抑性”引入民法，更有学者明确以意思自治和私权神圣是民法的主导 原则，其应扩张而不得以谦抑作为理由，提出“ 谦抑性”概念适用于民法有失精准的观点。对此，笔者无 法赞同，故撰文拟对上述观点予以驳斥，并以权利为视角论证民法谦抑性之存在及其具体内涵。
一、民法谦抑性的证成
孟德斯鸠语：“ 在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”这一出自《论法的精神》的名言 佳句一直被誉为是对民法精神的最佳概括，暗示在国内法中，民法使个人享有类似于国际法上国家之独立自主地位，其对个人事务的管理和决定不受任何外力干涉。作为典型的私法，民法当为“ 慈母”，以保障个人自由和权利为主旨，着力促进当事人意思自治和行为自决的实现。然而，当前我国民事法律体系却有向“ 严父”发展的趋势，法律条文中强制性和禁止性规范日渐增多，标志着公权力逐步介入私权领域，而立法和司法进程中的频繁造权则导致本属法外之空间遭到侵蚀。为持守私法自治之目标，还个人以“ 国家”之地位，对民法谦抑性应当予以引入并强调。
（ 一）对否定说的驳斥
如前所述，谦抑性在民法视域内遭否定，一则源于谦抑性一般用于表达公权力之克制，而民法体系则以私权利为核心；二则民法之价值目标为维护意思自治，其应扩张而不得限缩。作为反对民法谦抑性之理由，对二者稍加考证即可知其无法成立：
1. 意思自治确为民法基本原则之一，但民法其他原则的存在也不可忽视。在民法诸多原则中，除 私人自治体现对当事人自由意志的正面尊重外，权利不得滥用、公序良俗、诚实信用、公平原则等均对意 思自治进行了不同程度的限制，均属以国家利益、公共利益或他人权益干预当事人自治的境况；在各项 原则之效力高低上，我国学界及司法实践一度将诚实信用原则高举为“ 帝王条款”，其麾下的显失公平 的情形可导致公权力对私人意思的否定。为保障真正意义上的意思自治，此类负面性原则的规定和使 用应当受到限制，因此以私人自治为由否认民法之谦抑性是毫无道理可循的，与之相反的是，强调民法 的谦抑性恰恰是为了保障私人自治之最高理念的实现。
2. 民法虽为私法，但公权力之介入颇为常见。从形式上而言，民法典及其他单行法规的制定属于 国家立法权之行使，而民事案件的审理则体现了司法权的介入，二者同为公权力，其主旨虽为保障民事 权益，但若不当行使将造成负面效果。从实质层面考察，随着社会发展步伐的加快，民事主体间的平等 性、市场经济的完全竞争性以及个人利益与社会利益的统一性呈现虚假，进而导致私权自治之基础逐渐 遭到破坏，从而不得不依靠公权力介入；而为实现自治、自由与秩序、安全、正义等价值间的衡平，此时公 权力须理性掌握其介入私权领域的力度与限度，持守谦抑。
（ 二）缘何以权利为视角
民法以权利法为基本属性，以权利为核心概念，其法律体系的构建即以权利为基础。对于权利的界定，长期以来存在利益说和意思说之纷争，但目前学界观点已然趋同，采取了将二者结合的法力说，即认为权利是法律为了满足人的需要而赋予他人的一种意思的力或法律的力 。在民法中，民事权利之享有说明权利主体拥有双重权能，一为积极权能，即有权要求他人以作为方式予以配合，该他人在私法领域一般仅限于市民；二为消极权能，任何权利都排除他人之干涉，即他人对该权利之行使承担不作为义 务，此时该他人包括国家和其他市民。由此考察民法之调整对象，则不仅限于传统定义中的“ 平等主体 间的人身关系和财产关系”，或曰市民权利间的关系，尚有部分内容涉及市民权利与国家权力间的关系，二者之交叉点即为权利，论证民法之谦抑性可由此展开。
从法律介入的角度来看，私人行为形成了一个有序的调控梯度，即法律不介入（ 法外空间）———法律介入（ 私人自治的法律空间）———国家管制（ 公域与私域交融的空间） 。其意即在民事生活领域，以当事人意思自治和自我约束为基础，立法不应干涉法外空间；若必须以法律手段介入，该手段应首先为私法之调整；唯私法手段尚不足以奏效，方行使国家管制，此种调控上的层层深入正是民法谦抑性之表现。当今民事立法中私法公法化趋势日渐明显，强制性规范和禁止性规范的增多表明公权力日渐侵入私人领域，国家权力限制甚至剥夺市民权利之行使，而特别立法、单行法和具体司法过程中均出现频繁造权现象，直接导致对本属于法外空间的侵蚀。为实现私法自治之目标，探讨民法谦抑性确有必要，在此谦抑所表达的并非法律功能的有限性（ 虽然其确实存在），而是指法律应持守其调整范围，具体而言则为民法之权利设定和公权力对私权之干预均应审慎进行，控制在一定的限度内。
二、以权利为视角论民法持守谦抑之必要性
随着法律体系的发展，现代社会公私法之间的界限趋于模糊，公共权力日渐侵入私人自治领域，称为“ 私法公法化”；与此同时，学界、司法甚至立法上的频繁造权标志着权利泛化时代的到来。前者表现 为法律条文中强制性和禁止性规范日渐增多，后者则导致对法外空间的侵蚀，二者均损及民法之核心理 念———私人意思自治，从而引发了将谦抑原则引入民法之必要。
（ 一）私法公法化对民法权利本位及民事权利的冲击
各国民法均在关键处保留了公权力进入私法的途径和管道，物权法中所有权之保护从绝对走向相对，合同法从强调自由逐步转向追求正义，侵权法之归责原则日渐客观化，并强调损失分担之社会化，民事特别法中则更为明显，如消费者权益保护法中经营者对消费者实施欺诈造成损失的惩罚性赔偿规则、 格式条款之特殊限制等。面对私法公法化趋势给民法带来的冲击，当代资本主义国家学界主张，从民法 之发展变化来看，民法呈现出由义务本位转向权利本位，最终进入社会本位的轨迹。对此，国内也有部 分学者表示赞同，并以此为基础提出权利本质之社会本位说或职能说，主张权利的内容应当是一种社会职能，社会为达到其社会的及经济的目的而赋予个人以各尽其职责的能力即所谓权利，其虽注意到了个人利益与社会利益间的矛盾，但在衡量二者时却有以社会利益名义消除权利的独立性之嫌。“ 橘生 淮南则为橘，生于淮北则为枳”，私法公法化虽为全球趋势，但对其效应之理解和领受则应根据受其冲刷的民法体系而有所区分。
考察历史背景，可以发现，我国有数千年的义务本位法制传统，新中国成立后又片面强调国家和社 会利益而处于极端的社会本位，二者均以公共权力为绝对优先，私权益在公权和公共利益面前必须让位，导致私权发展极为受限。而关注社会实践，我国私权利行使的最大侵害往往来自于公权，公权力滥用从而侵害甚至剥夺私权的事件屡见不鲜，拆迁、征收等矛盾冲突不断。在立法层面，在民法体系之形成的路上，多数西方国家是在市场经济萌芽之初就先有了民法典作为基本规范，然后才有国家逐渐增长 的管制活动［4］。而我国则相反，在未有民法典前已有了诸多特别民法，以管制大于自治的姿态出现；在立法构成上，因计划经济体制的影响未清和对前苏联民法的继受，公权力不当介入私人领域之法律规范不在少数，《物权法》所采纳的国家、集体和私人所有权“ 三分法”，在立法伦理上带有根深蒂固的轻视民众权利色彩， 而《担保法》《城市房地产管理法》等法律法规中存在的合同不经登记或审批不生效规则，则以行政审批和登记切断当事人意思一致所形成的债权效力；在学说领域，依据意思自治原则建立基本的法观念，在中国法学界甚至是民法学家内部目前还存在一些障碍 ，对公权力在私法视域内的合理定位还未能有清楚的认识，往往忽视意思自治和私权神圣方为民法之最高理念。
无论是民法之社会本位抑或是民事权利的社会职能说，均产生于西方资本主义国家独有的时代背景，来源于对其社会现实中所存在的绝对权利观念的反思。但是对于我国而言，私权保护和救济现状的不容乐观决定了二者并非对症之良药，我国市民社会之历史背景、社会实践、民法之立法和学说现状均暗示我国民事立法在公权力之引入、强行性法规范之比例上应持守谦抑原则。
（ 二）权利泛化时代下的频繁造权导致对法外空间的侵蚀
权利泛化首先表现为个体的正当化诉求，人们更愿意按照自己的愿望、根据自己特定的处境来理解和使用权利，把权利视为将对自己有益的事实、利益和行为予以正当化的一种手段 。正是人们这种强烈的权利诉求，争取权利意识的觉醒，导致学界一直鼓噪权利创设，立法也致力于权利体系的扩充，司法实践同样不甘落后，根据法律原则、民间习惯甚至道德造权。
1. 立法上的权利泛化。立法上的权利泛化通常源于道德和法律的混同，道德上所提倡的行为可说 是权利泛化的源头，其将无法律依据而符合道德的事实、利益或行为赋予法定权利的含义。当前，我国民法典尚未出台，民事法律体系的建构除《民法通则》《侵权责任法》等基本构成外，特别民法也颇为重 要。而当前立法上的权利泛化也主要源于这些特别民法，典型表现即为 2013 年《老年人权益保障法》 赋予老年人对其子女的“ 常回家看看”的探望权，该法第十七条规定“ 与老年人分开居住的赡养人，应当 经常看望或者问候老年人”，由此引发了国内多起关于父母对子女主张探望权的案件。除此之外，隐私 权、知情权、生育权等也逐渐得到法律的确认，法定权利体系不断扩充。
2. 司法中的权利泛化。相较于立法造权，民事司法中的权利泛化更为常见，作为典型之大陆法系国 家，我国法院在司法实践中虽不至于造法，但造权的现象却屡见不鲜，祭奠权、悼念权等充满争议的权利诉求陆续出现。一方面，人民法院根据民法基本原则创设权利，如在严传英诉史传宝一般人格权纠纷案 （ 原被告双方系母子）中，原告以被告未经其许可将父亲骨灰从殡仪馆取走，致使该骨灰无从下葬，由此妨碍了其对亲人的悼念为由，要求被告返还骨灰，下葬于指定墓穴，并赔偿精神损失费。在该案中，法院基于公序良俗原则对祭奠权利进行论证，确认原告具有“ 祭奠权”，对此被告应予尊重。另一方面，人民法院将习惯和道德权利直接上升为法定权利，如在史广清与史广文财产损害赔偿纠纷案 中，原告 史广清提出被告史广文（ 系原告之兄）未告知其父亲死讯，以丧失悼念权为由，要求被告承担未尽通知 义务的责任，虽法院最终判决并未支持原告诉求，但却以我国传统道德伦理和习惯为依据肯定了“ 悼念 和哀思权”之存在，原告本享有这项权利，仅因其不关心、不联系父亲而丧失。
民事立法和司法对权利的创制，导致一系列新兴权利的出现，其中隐私权等理性权利之确认促进了 权利体系的发展和完善，但当造权演变为权利泛化，则势必导致权利之不当引入，其设置时对权利的构 成要素和可行性考量不足，随意性较大而严谨性缺失。以上述探望权而言，该权利的入法仅能停留于书 面，原告方的胜诉只能为“ 名义上的胜诉”，不仅因权利可操作性之缺乏而陷入执行难的尴尬局面，更因 对簿公堂而伤及家庭和睦和父母子女间的感情，而祭奠权、悼念权则将道德权利、习惯权利与法律权利 混为一谈。
三、以权利为视角论民法谦抑性的具体内涵
面对私法公法化之趋势，各国在肯定其积极意义的同时，均强调为实现私权自治和国家管制间的协调与衡平，公权力对私人领域之介入应理性掌控力度与限度，慎用强行性法律规范，以免矫枉过正；而权利建立在公共领域和私人领域相分离的基础上，这表明存在一个私人自治的领域，国家权力不能直接干 预［10］，这里的干预也包括不得对其创设权利，成就法外空间的存留。上述二者也正是民法谦抑性之体现，具体阐述如下。
（ 一）民法谦抑性之坚持权利本位，以私权为体、公权为用私法公法化并不是要打破私法领域的自身调整规则与调整方法，整个私法领域仍然要依据其固有的规则运作，但为了克服私法自身的缺陷、为了保护社会的公共利益而对其附加了一些更为合理的前提 条件［11］。不管私法公法化的步伐如何演进，民法之理念始终为私权神圣和意思自治，民法在本质上为权利法，其权利当然所指为“ 私权利”，从而与“ 公权力”相对应。权力和权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制 ；在民法体系中，公权力与私权利为此消彼长之形势，公共权力的过分强大必将导致民事权利之衰弱，进而导致市民社会之基础丧失殆尽。 在民法的各项基本原则中，学界根据其功能发挥区分为保障私权弘扬的正面性原则和限制私权的负面性原则。作为正面性原则的意思自治和权利保护在民法基本原则体系中至关重要，前者含示法律 赋予民事主体以个人空间，在此空间内个体意志和行为自由，集中展现为合同法中的契约自由、婚姻制 度上的结婚与离婚自由、物权法中的财产支配与处分自由；后者则表征民法作为权利法，主要任务在于 确认和保障民事权利，强调法律应为权利之行使和实现提供周全之保护。诚然，自由并非无限度，权利 亦不能无限弘扬，但无论何时均不可忽略意思自治和权利保护作为根本性原则之存在，相较于权利不可 滥用、公序良俗、公平等民法之“ 负面性”基本原则，作为民法基石的意思自治原则和权利保护原则在民 法中始终具有“ 帝王”地位。因此，公权力介入私权领域应遵守私权为本、公权为用的原则，一般仅能出 于两种目的：其一为虽表面带来了公权力的介入但实际却为还原私法自治之基础，或曰公权力之介入是 私法为实现自我调整的需要，如消费合同中对于经营者义务的特别规定则为拔高消费者之弱势地位；其二为出于国家利益和社会公共利益之需要，对私权利之享有和行使予以限制甚至剥夺，如土地征收和房 屋拆迁，此时的国家利益、社会公共利益应当与个人利益的长远发展是一致的，并应对民事主体私权利 的受限或丧失予以补偿。
公权力侵入私权领域最典型者莫过于法律行为之无效制度，其以法定要件为标准对民事主体的法 律行为进行否定性评价，阻却当事人意思自治所发生之法律效力，系对意思自治原则的最大限制。近年 来，随着我国市场经济体制的确立和发展，无效法律行为的范围逐步缩小，从《民法通则》之违反法律或 社会公共利益到《合同法》中违反法律、行政法规的强制性规定，再到《合同法司法解释二》对强制性法 律规定之区分，进一步将违法限缩为“ 违反效力性强制性规定”。强调民法之谦抑性，即为强调私权的 适度限制和民法“ 负面性”原则的合理应用。无效法律行为范围从早期的宽泛、不确定到如今的步步紧 缩，表明公权力对私人自治实施干预的克制，无疑为民法谦抑性原则之具体表现。国家或政治社会存在的根本目的和合理价值就在于能够最大限度地满足市民社会实现其特殊性即私人权益的需要 ，公权力之行使也应如此，其仅能作为手段以更好地保障或实现个人权利。此外公权力亦应放松对私权领域的管理与控制，使民法更好地服务于私域秩序的维护。
（ 二）民法谦抑性之审慎设权，捍卫法外空间权利时代的到来，正是根源于民法的权利理念，根源于以宣告和保障权利为核心的民事立法，根源于以权利救济为宗旨的民事司法 。然而，当前我国已将权利时代进一步演化为权利泛化时代，在人们的观念中唯有权利之限制如国家权力介入、公共义务承担方需谦抑，殊不知权利之创设也应当如此。物过必然反之，在造权步伐加快时，我们不可忽视权利泛化所带来的负面效应，人格权的宽泛解释带来了理想与现实间的差距，取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素，而过多的权利设置不仅将导致权利冲突、权利上的乌龙效应，更侵占了本属个人自治之法外空间。
民法既以倡导自由主义为精髓，那么民事生活则可根据其是否需要法律介入区分为法内空间和法外空间。在具体展现上，法律行为作为民法基本制度，其判断是法律进行个体行为调控并界分法内外空间之依据。凡属法律行为者必受民事立法之规范和约束，然而并非个体的一切行为均属法律行为；事实上，在私人行为领域，无论何种环境和条件，法律均不可能全面介入，法外空间的存在是法律理性的必然产物和结果，其有待个人和社会进行自我调节和约束。法外空间中个体不受私法调控的行为是法律与司法权的自我设限，因此最终决定法律是否介入一个行为的关键是法律调整这类行为与否，或者法律是 否容许当事人排除司法。但在此过程中，仍需回归民法基本宗旨之意思自治，以当事人是否具有创设法律关系的意图为至关重要之考量因素，从而将欠缺效果意思之纯粹情谊行为、一般戏谑行为、君子协定、家庭行为等排斥于法律规制范围之外。
民法以赋权为主，如同硬币的两面和双刃剑，护及一方则必定损及另一方。法律权利不同于德性权利，它与他人之义务和责任相生相对，正如拉德布鲁赫所言，对于法律上的义务人来说，始终强制地存在着一个权利人，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。而在私法体系中，私权不同于公法权利要求公权者积极作为，其主要对应的是其他民事主体的责任和义务，因此一项法定权利的设置必定带来其他非权利主体在该领域内自由的约束甚至丧失，权利泛化实际上也意味着更多对私人意思自治和行为自决的限制。在实践中，争议较多的祭奠权、悼念权、贞操权实为道德或习惯上应当予以尊重的权利，若将其上升为法律认可的高度，则成为由国家强制力保障他人尊重和配合的法定权利。至少在私法或社会生活领域，法律权利越多，对政府的依赖就越大，国家介入社会生活的程度就越广，家庭、性别、工作、娱乐 和教育受到越来越强的渗入和控制，进而形成一种“ 权利越多、管制越全”的乌龙效应［15］。诚然，民法体
系不可避免地具备其开放性，必须随着社会发展而做出有效的回应，作为民法的核心概念之一，民事权利体系也是开放的；但是开放并不等于完全放开，对于民众之权利诉求不可全盘接受，而应以法律权利的成立要素和构成要件标准予以甄别。
四、结语
权利是民事活动的基础和重要内容，也是民法的核心概念，民法一直被誉为“ 市民权利的宪章”；在民法领域论及其谦抑性，民事权利的设定和实现当为最佳展现路径。近代以来，私法公法化趋势对民法之权利本位形成了一定冲击，而权利泛化时代的到来则导致法外空间的缩小和权利概念权威性的降低，二者均削弱了民法之精髓———意思自治。在民法体系中，谦抑性并非虚存，无论是对私权利之创设还是公权对私权行使之限制，均应当持严谨审慎之心。对于纷繁芜杂之社会生活，民法无法也无需面面俱到，尊重个人和社会的自我治理权能。在民事法律体系的形成和适用中，应理性区分法律权利与道德权利、习惯权利，遵守法内、法外空间之界限，审慎确认和创制权利；而对公权力在私权领域之介入，则应理性掌控其力度与限度，坚持权利本位，并遵循私权为体、公权为用的原则。在民法视域内，私权神圣、意思自治是永不过时的恒定主题和重心，民法谦抑性的持守是民法作为私法之本来含义，也是其构成权利法之根本保证。
［ 参 考 文 献］
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