中国“固有民法＂之研究 ——以罗马私法为参照+
来源：UC论文网2016-01-23 22:04
摘要：
摘 要:中国固有民法是近代以罗马私法为参照产生的概念，其所对应的内容是中国古代有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易等财产关系的法律规范。中国固有民法和罗马私法在表达形态
摘 要:中国“固有民法”是近代以罗马私法为参照产生的概念，其所对应的内容是中国古代有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易等财产关系的法律规范。中国“固有民法”和罗马私法在表达形态上存在着明显差异．罗马私法在长期的发展过程中形成了体系化的民法典形式．并为后世大陆法系国家的民法典提供了理想模本。而多层次的中国“固有民法”以成文法典中零散的相关民事规定、民事习惯为主要表现形态。中国“固有民法”与罗马私法用不同的民法表现形态追求着“诚信”等相同的法律理念。近代以来，中国继受了以罗法私法为源头的德国民法典的表现形态。对中国“固有民法”和罗马私法两者之间差异性、相同性以及融合性的研究，其目的是寻找中国近代以来继受德国民法的本土资源．以期为当下中国民法体系的完善提供中西比较视野的逻辑支持。
关键词:固有民法” 罗马私法 形态差异性 理念共同性
[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号]1000—7326(2014)09—0044—07
“中国固有民法”与“罗马私法”是本文论述中关键性的概念，因此有必要首先将这两个中心词的含义界定清晰。其一，就中国“固有民法”一词而言，按照张晋藩先生的解释，“至今仍被用来概括中国古代的民事法律规范”。从目前的资料来看，其首现于清末宣统三年(1911年)，修律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中：“夫考吾国民法，虽无专书，然其概要⋯⋯凡户婚钱债田土等事，摭取人律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”通过这份奏折的内容我们可以看出，当时清朝的官员认为．中国古代虽然没有专门的西方意义上的民法典．但是其所对应的内容主要通过综合法典中的户婚、田土和钱债等条款来体现，这些是中国古代有“民法”的明证。其二，就“罗马私法”一词而言，它是大陆法系国家民法的直接源头和基石，它为欧洲近现代民法的形成提供了基础性的概念和体系，其系统化的民法体系为后世很多国家民法典的制定提供了范本。费安玲教授这样评价罗马私法，是指造福于私的利益的法，私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、他物权、契约等内容。
100多年前，清末“变法修律”的过程中，中国民法典编纂的指导性思路是在尊重本国民间习惯的基础上继受以德国为代表的大陆法系民法。以罗马私法为源头的德国民法与中国古代“固有民法”融合之后成为中国近现代民法文化的基础。这已是学界共识。正如梁慧星先生所言：“从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了百年之久，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。”141既然中国近代一直到今天的民法体系是中国固有民法和以罗马私法为源头的德国民法融合的产物，而“事实证明，西方文化必须经过传统的选择方能有效的发挥作用”。151那么，罗马私法是如何被中国固有民法选择的?两者之间是否有一定相似性作为其融合的基础?罗马私法有怎样的优势成为近代中国民法模仿的对象?就变成现阶段法学研究不应回避的问题。
一、表现形态差异性之比较
中国“固有民法”没有像古罗马私法那样形成专门的系统民法典，中国“固有民法”以礼为指导思想．等同或类似于西方民法的中国古代时期有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易契约等财产关系规范，散见于历代的律、令等法律及民间习惯之中，两者的差异性是很明显的。
(一)罗马私法——主要以体系化的民法典为表达形式
马克思和恩格斯认为．罗马私法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”的体现，“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。16t我们今天主要从古罗马社会的《十二表法》和《国法大全》体会其在民 法(私法)表达方式上的系统民法典形态特征。 《十二表法》中，现代民法不可或缺的一些私法制度已 经规定其中，具体有传唤、审理、继承和监护、所有权和占有等等。 《国法大全》(我国学者也将其称 为“民法大全”)包括《学说汇纂》和《法学阶梯》，它们都具有法律效力。 《学说汇纂》是历代罗马著 名法学家的学说著作和法律解答的整理汇集；《法学阶梯》是官方指定的简明教科书。整个教科书分为 四编：第一编人法，包括自然人和法人；第二编物、所有权和遗嘱继承；第三编无遗嘱继承、债和契 约；第四编私犯之债和诉讼。为什么古罗马法能以体系化民法典的形态存在?其主要基于自然法的影响 和古罗马法学家的贡献。
其一，对希腊文化的合理借鉴尤其是对其自然法思想的继受，是罗马法能够以体系化民法典的形态 为后世所传承的首要因素。正如有的学者所言：“将辩证法(逻辑学)的方法引入法律实践和法学著作， 从而促进法的体系化则主要应归功于罗马法学家对希腊文化的合理继受。”171自然法思想的引人为罗马法 的体系化提供了强大的理论武器，成为罗马法体系中贯彻始终的核心思想。美国学者沃森同样认为： “《法学阶梯》和《学说汇纂》最初一段简明扼要的论述的突出位置，赋予了自然法向民法浸透的力量。”
其二，罗马法的体系化工程还要归功于罗马法学家们对法的汇编。罗马法学家们通过借鉴古希腊哲学家们在哲学、修辞、语法上广泛运用的辩证法，将复杂多变的法律规则和条款梳理、整合成富有逻辑性的科学体系。曾经担任过执政官或者裁判官的布布里·穆齐、布鲁图和马尼留都先后对《市民法》的汇编工作倾注了大量心力。因此，他们也被后世称颂为市民法的奠基人。之后．布布里的儿子库尹特·穆齐又以希腊哲学的逻辑方法对市民法进行了全面论述，这是罗马历史上第一部对民法进行全面体系化展现的作品。在这部作品中民法已经被很有逻辑性地分为四个部分：继承法、人法、物法、债法。《市民法》的主要贡献是对很多名词进行详细分类，试图提供系统定义，也就是说对包含在司法判决中的法 律规则予以精确的阐述。19】公元161年前后，盖尤斯(Gaius)的《法学阶梯》问世，该著作延伸发展了 前辈法学家对罗马法体系化著述的传统，开篇第一件事情就是对法进行了定义．在结构上分为三部分： 人法、物法和诉讼法。盖尤斯对罗马法体系化的创见对现代民法体系的确立起了至关重要的典范作用。 公元3世纪中叶后，罗马帝国统治的中心东移，罗马法学的中心随之变为以贝鲁特和君士坦丁堡的法律 学校为中心，法学家的工作继续沿着希腊化的逻辑思维方式来确定法律的概念、定义、分类和体系。最终促成罗马法体系化的最高峰——《民法大全》的诞生。
(二)中国“固有民法”——多样化多层次的法律渊源
中国“固有民法”的表达方式主要表现为礼的形态和散见于国家正式律典的民商事规则以及民间习惯，以多层次多样化的法律渊源存在着。
其一，以礼的形态存在，叶孝信先生甚至认为中国古代民法早在先秦时期就以“礼”的形态存在了，他说：“先秦时期的民法，被包含在国家综合大法——‘礼’之中。”礼在中国古代的意识形态中有着至高无上的统领地位，是整个社会规则的指导思想。 《礼记·曲礼》中说道：“道德仁义。非礼不 成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决⋯⋯”[nl这说明无论是面对道德教化还是纠纷诉讼，礼 都是不可缺失的社会规范，且有最高最权威的社会约束效力。民国时期的学者认为：“吾国向重礼治， 民事以道德伦理为尚。”
其二，散见于国家正式律典中的民商事活动规则。中国古代虽然没能形成一部独立的民法典，但是调整民事社会关系的成文法律规则还是相当丰富的，这些规则常常是以“礼”为指导精神．散见在国家的统一法典中，集中在法典中的“户婚”、“厩库”等篇章中。第一，就正式律典而言，唐代的《唐律疏议》共500条，30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计74条，占全部篇幅的七分之一；《宋刑统》在民事活动法律规范方面内容更为广泛。条文更见详细，其中的“户绝资产”、“死商钱物”、“婚田入务”等内容都是对唐律的扩充；明代的《大明律》在460条律文中，其中内容涉及税收、婚姻家庭和交易等民商事关系的“户律”共7卷，95条。到清代的《大清律例》，民国时期的学者胡长清先生认为：“《大清律例》中《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”[131第二，除了正式法典，中国古代的其他法律形式，如令、例中也有大量的有关民事活动的规定。就“令”而言，如宋代法典《宋 刑统》引用了唐代开元二十五年(公元738年)的“令”来解释“保人”在担保过程中的连带责任问 题，有“诸公私以财物出举者，如负债者逃，保人代偿”的规定。
其三，民间习惯是中国古代多样化的民事规范表达方式之一。我们应该注意到，中国自古以来政治经济发展不平衡，各地区、各民族、各行业都沿袭着各自的习惯，这些习惯也应该属于中国“固有民法”的重要组成部分。梁治平教授认为：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”张晋藩先生也认为习惯是中国多种民法渊源中的一种：“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”国著名比较法学者法国的勒内·达维德甚至断言：“要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则．必须撇开法律而只考虑习惯”。
资料显示，民间习惯作为民商事活动的重要规范数量之多，影响之大令人惊叹。例如，清末至民国 初年习惯调查，各省区民商事调查文件，重复文件不计算，共计949册。[191 1997年，胡旭晟等学者点校 出版了由前南京国民政府司法部编印的《民事习惯调查报告录》(上、下册)，该报告录为北洋政府时期 进行民商事习惯调查时各地报告的汇编。在该书的前言中，点校者感叹：数十年来，“这些民商事习惯 资料非但未能引起学界的广泛关注和深入研究，而且几乎被遗忘得干干净净”，呼吁学界和法律界重视 民族习惯的调查和研究，“向世界贡献出一部真正中国的民法典”。
二、相同性之比较——承载着“诚信”的民法理念
整个人类在追求法律文明的过程中，有许多无法一一列举的共同人性，诚信是社会经济交往过程中最基本的通用原则要求，对诚实信用原则的追求和恪守更是中国“固有民法”和罗马私法的共同理想。这正符合德国学者梅迪库斯的思路，他认为：“同属自然之人类，本有着其共同的理念与法则。以法律而言．中国、西方法律文化传统各异，然毕竟都是人类社会的法律；必然有其共同的人性内涵”。
(一)罗马私法对诚信的要求和保障
追寻西方民法诚信理念法律化的源头，必然绕不开罗马私法。 “诚信”、“善意”影响着古罗马时期民事活动的各个方面，按照《法学阶梯》的解释，有关诚信的审判几乎覆盖了包括买卖、租赁、无因管理、委托、信托、合伙、监护、嫁资、使用借贷、质押、遗产分割、共同财产分割等几乎所有的民事活动。如果契约没有“诚信”地履行，当事人可以提起有关“诚信”的诉讼，这意味着诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求。例如，如果出卖人知道物品有瑕疵，而买受人不知情，或者出卖人知道被卖物与买受人所想象的物品之间存在重大差别，这足以使买卖中的买受人获得一项诉因，可以提起有关诚信的诉讼。
为了保障民事活动中诚信的实现，《法学阶梯》中除了关于诚信的审判外，还有“诈欺抗辩”和 “恐吓抗辩”．可以运用这两种抗辩权对违背诚实信用的行为提起诉讼。 《法学阶梯》中用举例的方式解 释了这两种抗辩的使用方式和目的。比如在恐吓或者恶意引诱的情况下的民事行为被认为是违背诚实信 用原则的可以行使抗辩权，例如，“你对我施加恐吓或者恶意地引诱我，以使我把某物卖给你；如果你 就该物向我提出要求，我有权提出抗辩。”在《法学总论》中就有如下规定：“欺诈地执行监护或保佐 的人，即使他们提供了担保【允诺】，也必须褫夺监护，因为担保【允诺】并不改变监护人的恶毒计划， 但提供了更长久侵害他人家财产使自己致富的机会”。
(二)中国“固有民法”中对诚信理念的追求
中华法系的代表作《唐律疏议》颁布时，中国“固有民法”的诚信理念以“礼”的表现方式渗透到了民事活动规范的相关内容中。例如，在《唐律疏议》卷二十六《杂律》 “卖买不和较固条”中对交易 中非诚信的行为做了详细的解释。 《唐律疏议》中解释道：“卖卖不和”指“卖物及买物人，两不和 同”：就是说买卖双方并没有达成真正的意思表示真诚的一致，也许有被胁迫、欺诈等非善意的因素存 在。比较典型的“不和”的行为有该条款列举的三种行为：“较固”、“限价”、“参市”。 “较固”是指 “强执其市，不许外人买”；“限价”指人为控制市场价格，“以贱为贵”、“以贵为贱”的行为；“参市” 是指“共相表里”、“高下其价”，是指一些商人私下串通，迷惑买方的欺骗行为。这些违背诚实信用精 神的非善意行为不仅得不到法律的保护而且会受到刑罚的制裁。 《唐律疏议》的《杂律》中还对当时社 会经济生活中最常见的一些产品如绢布、铁等的生产销售过程中应该遵循诚信的原则作了列举式的规 定：“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十。”在注释中解释道：“不审谓之行， 不真谓之滥，即造横刀及箭族用柔铁者，亦为滥。”所谓“行滥，谓器用之物不审不真；短狭，谓绢匹 不充四十尺，布端不满五十尺，幅阔不充一尺八寸之属而卖，各杖六十。故礼云‘物勒工名，以考其 诚，功有不当，必行其罪’。其行滥之物没官，短狭之物还主。”闭后来的宋、元、明、清时期基本上照 搬唐代法律，只是在一些条款和处罚的幅度上稍加损益而已。
中国古代民事法律活动中追求诚实信用，确保合同按照约定履行不仅是一种自然模糊的道德理念，更是一种约定俗成不可违背的一直落实在民事活动实践中的习惯。长期的在社会经济活动中习以为常的诚信之道，逐渐被固化为书面契约中不可缺少的格式套语。在契尾，即合同结尾处大都有诸如此类的规定：“恐人无信，故立斯契，用为后验”；①闭“恐后无信，立此议约合同⋯⋯”渊“今恐人心无凭，立此文契为用者。”②例再有，中国古代为了强调民事活动的诚信精神，常常会对违反诚信的违约责任有明确的约定。例如清朝乾隆年间的一份合伙契约中对于契约本是基于自愿的基础，并应该得到诚信的履行．不得反悔，不遵守合同要受到经济上的惩罚等方面有明确的约定：“此系两相情愿，共同议定，各无返悔。
如有悔者，罚银壹千两人公之用。欲后有凭，立此合同，三纸寸照。”
三、两者表达方式上的融合——近代中国对罗马私法的继受
清末法制改革后，中国有民法，而且是属于西方大陆法系民法，这是学术界都认同的事实。在近代中国不得不变法修律的背景下，清政府经过赴西方国家实地考察和对各国法律文本翻译之后的比较．选择了以罗马法私法为源头的大陆法系法典样本加以模仿，开始了“民法”文化继受之旅。 由此，中国与西方的民法(私法)表达方式逐渐走向趋同之路。在大陆法系民法学的话语系统中，所谓“继受”．特指一个民族、国家自助决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。罗马私法与中国“固有民法”在表达方式上的融合是通过近代中国对西方大陆法系国家民法典的编纂结构、体例、概念以及名词术语的继受实现的。因此，中国近代民法对罗马私法的继受又是通过以德国民法为代表的大陆法系民法这一桥梁作用实现的。那么首先我们来分析德国民法对罗马私法是怎样完成继受的。
(一)德国民法对罗马私法的继受
罗马私法在表达方式上的突出优点是其以法典的形态存在，这种法典的形式具有系统性、全面性和确定性等特点，体现了法律的统一性、精确性，使法律容易理解，方便执行。这些优势是其被后世广泛模仿的原因之一，近代欧洲法典化运动就是在罗马法直接影响下完成的。大陆法系和英美法系都受到过罗马法的影响，罗马法对大陆法系的影响尤甚，不仅体现在法的基本概念和规范方面，而且更反映在法典编撰技术或法典化传统层面。跚虽然罗马私法反映的是古罗马的社会经济形态，它却成为现代大陆法系的法律渊源。亚洲的日本、中国等很多国家都因为德国民法典而与罗马私法之间有了密切的渊源。从16世纪开始德国发生了大规模的罗马法继受现象，“潘德克吞法学体系的正式形成与德国自然法学者海泽、萨维尼、温德沙伊德有很大的关系。从这三位著名德国法学家的卓越成就中我们能体会到德国民法和罗马私法水乳交融的渊源关系。其一，海泽(1778—1851)曾经是海德堡大学和哥廷根大学法学教授，1820年起担任德国吕贝克州高等上诉法院院长。这样的履历让他能够承担将民法学教育与立法司法很好衔接的重任，在他的代表作《作为学说汇纂辅助教程的一 般民法体系纲要》(1807)中，将民法体系分为六部分：总则、物权、债权、家庭、继承、无效法律关 系的解除和撤销。1361这本身就是运用释读罗马私法法典的方式来构建德国民法典的一种尝试。其二，萨 维尼(1779—1861)是历史法学派主要代表人物，著有《中世纪罗马法史》和《现代罗马法制度》。其 三，温德沙伊德(1817--1892)，德国民法典第一草案起草的负责人。温德沙伊德同时撰写了《潘德克 吞法教科书》，该书囊括了德国的罗马法学研究的全部文献，为近现代民法立法选择、取舍罗马法概念 和制度提供了参考依据。在这些历史法学法学派代表人物的推导下，1896年公布的德意志民法典对20 世纪各国的民法典编撰产生了深刻的影响，形成了总则、债的关系法、物权法、亲属法和继承法的法典 编制体例。
(二)中国近代以来民法形态对德国民法的继受
从近代开始，伴随着清末变法修律过程中《大清民律草案》的编纂，以罗马私法为源头的德国民法典成为我们近现代民法的表达方式的范本。在修律大臣与民政部共同编订民律草案过程中，首先拟定了 《编纂民法之理由》，在《编纂民法之理由》(草稿)中，关于民法的表达形态，也就是涉及民法典的逻 辑结构和篇章等问题．其所列举的都是大陆法系国家的法典，其意图取法大陆法系的立法指导思想就已 十分明晰，该奏折中所列举的法国、德国、日本意大利的民法典全部属于大陆法系国家的民法典。
在模仿大陆法系国家民法和结合本国习惯的总体思路下，经过比对研究，清廷最终选择了德国民法典作为范本。所谓：“本草案斟酌中国之习惯与诸国之民法，第一编总则，第二编亲属，第三编继承，第四编债权，第五编物权。总则为各编共同之法则，固列于首编。关于亲属及继承是人事中之重大事件，其须重视之者，是中国古来之习惯，故以之为第二编、第三编，于民情亦相协。又债权法系为种种法律关系之准则，其应用之范围颇广，固以为第四编，以物权为第五编。当然，我们也应清醒地认识到，中国近代主要继受以罗马私法为源头的德国民法形态更多的是基于外部的压力。急迫的救亡图存的现实压力使罗马私法和中国固有民法的对接只是在立法这个环节达到了初步的融合，民法制度层面与实
践环节的整合仍然需要时间。
四、结束语
古代中国“固有民法”与罗马私法，在表达方式上似乎是不同的。罗马私法以成文法典的形式成为大陆法系的重要渊源：而中国古代的民事活动规则在礼的指导下形成零散的成文法规则、多样的民间习惯法律渊源并存的格局。但是，当我们努力探寻属于整个人类的民法理念的时候．就会发现善良、诚实、讲信用等都是中西民法文化共同的价值追求。中西民法文化二者在价值目标上是一致的，所不同者的只是表达形态。这也正是不同的民法文化能够对话甚至相互学习模仿的重要思想基础。近代中国民法表达形态通过德国民法典这一桥梁作用继受了罗马私法的法典形式，开启了中国民法法典化的进程，当然，笔者不仅试图挖掘中国“固有民法”与罗马私法外在表达形态的差异性，更期望剖析其不同外表下追寻共同理念的相似性，为中国近代以来主要继受德国民法寻找本土资源的逻辑支撑，以期为中国民法体系的完善提供中西比较视野的历史资源，因为“在人类发展进程中，产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认识，则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效和平地进行”。
[参考文献】
1 张晋藩：《再论中国古代民法——从晚清修律者的固有民法观谈起》，[意]S·斯奇巴尼、朱勇主编主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第425页。
2 故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》下册，北京：中华书局，1979年，第91l一912页。
3 费安玲：《罗马私法学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第35页。
4 梁慧星：《为了中国民法》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第309—310页。
5 马小红：《中国古代法律思想史》，北京：法律出版社，2004年，第319页。
6 《马克思恩格斯全集》第20卷、第2l卷，北京：人民出版社，1971、1965年，第113、346页。
7 李中原：《欧陆法学传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》，北京：法律出版社，2009年，第97、100—101、358页。
8 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社，1997年，第123页。
10 叶孝信：《中国民法史》，上海：上海人民出版社，1993年，第30页。
11 陈戌国译注：《四书五经·译注本》，湖南：岳麓书社，2006年，第338页。
12 何勤华：《民国法学论文精萃》第1卷，北京：法律出版社，2003年，第26页。
13 胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997，第16页。
关键词:固有民法” 罗马私法 形态差异性 理念共同性
[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号]1000—7326(2014)09—0044—07
“中国固有民法”与“罗马私法”是本文论述中关键性的概念，因此有必要首先将这两个中心词的含义界定清晰。其一，就中国“固有民法”一词而言，按照张晋藩先生的解释，“至今仍被用来概括中国古代的民事法律规范”。从目前的资料来看，其首现于清末宣统三年(1911年)，修律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中：“夫考吾国民法，虽无专书，然其概要⋯⋯凡户婚钱债田土等事，摭取人律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”通过这份奏折的内容我们可以看出，当时清朝的官员认为．中国古代虽然没有专门的西方意义上的民法典．但是其所对应的内容主要通过综合法典中的户婚、田土和钱债等条款来体现，这些是中国古代有“民法”的明证。其二，就“罗马私法”一词而言，它是大陆法系国家民法的直接源头和基石，它为欧洲近现代民法的形成提供了基础性的概念和体系，其系统化的民法体系为后世很多国家民法典的制定提供了范本。费安玲教授这样评价罗马私法，是指造福于私的利益的法，私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、他物权、契约等内容。
100多年前，清末“变法修律”的过程中，中国民法典编纂的指导性思路是在尊重本国民间习惯的基础上继受以德国为代表的大陆法系民法。以罗马私法为源头的德国民法与中国古代“固有民法”融合之后成为中国近现代民法文化的基础。这已是学界共识。正如梁慧星先生所言：“从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了百年之久，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。”141既然中国近代一直到今天的民法体系是中国固有民法和以罗马私法为源头的德国民法融合的产物，而“事实证明，西方文化必须经过传统的选择方能有效的发挥作用”。151那么，罗马私法是如何被中国固有民法选择的?两者之间是否有一定相似性作为其融合的基础?罗马私法有怎样的优势成为近代中国民法模仿的对象?就变成现阶段法学研究不应回避的问题。
一、表现形态差异性之比较
中国“固有民法”没有像古罗马私法那样形成专门的系统民法典，中国“固有民法”以礼为指导思想．等同或类似于西方民法的中国古代时期有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易契约等财产关系规范，散见于历代的律、令等法律及民间习惯之中，两者的差异性是很明显的。
(一)罗马私法——主要以体系化的民法典为表达形式
马克思和恩格斯认为．罗马私法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”的体现，“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。16t我们今天主要从古罗马社会的《十二表法》和《国法大全》体会其在民 法(私法)表达方式上的系统民法典形态特征。 《十二表法》中，现代民法不可或缺的一些私法制度已 经规定其中，具体有传唤、审理、继承和监护、所有权和占有等等。 《国法大全》(我国学者也将其称 为“民法大全”)包括《学说汇纂》和《法学阶梯》，它们都具有法律效力。 《学说汇纂》是历代罗马著 名法学家的学说著作和法律解答的整理汇集；《法学阶梯》是官方指定的简明教科书。整个教科书分为 四编：第一编人法，包括自然人和法人；第二编物、所有权和遗嘱继承；第三编无遗嘱继承、债和契 约；第四编私犯之债和诉讼。为什么古罗马法能以体系化民法典的形态存在?其主要基于自然法的影响 和古罗马法学家的贡献。
其一，对希腊文化的合理借鉴尤其是对其自然法思想的继受，是罗马法能够以体系化民法典的形态 为后世所传承的首要因素。正如有的学者所言：“将辩证法(逻辑学)的方法引入法律实践和法学著作， 从而促进法的体系化则主要应归功于罗马法学家对希腊文化的合理继受。”171自然法思想的引人为罗马法 的体系化提供了强大的理论武器，成为罗马法体系中贯彻始终的核心思想。美国学者沃森同样认为： “《法学阶梯》和《学说汇纂》最初一段简明扼要的论述的突出位置，赋予了自然法向民法浸透的力量。”
其二，罗马法的体系化工程还要归功于罗马法学家们对法的汇编。罗马法学家们通过借鉴古希腊哲学家们在哲学、修辞、语法上广泛运用的辩证法，将复杂多变的法律规则和条款梳理、整合成富有逻辑性的科学体系。曾经担任过执政官或者裁判官的布布里·穆齐、布鲁图和马尼留都先后对《市民法》的汇编工作倾注了大量心力。因此，他们也被后世称颂为市民法的奠基人。之后．布布里的儿子库尹特·穆齐又以希腊哲学的逻辑方法对市民法进行了全面论述，这是罗马历史上第一部对民法进行全面体系化展现的作品。在这部作品中民法已经被很有逻辑性地分为四个部分：继承法、人法、物法、债法。《市民法》的主要贡献是对很多名词进行详细分类，试图提供系统定义，也就是说对包含在司法判决中的法 律规则予以精确的阐述。19】公元161年前后，盖尤斯(Gaius)的《法学阶梯》问世，该著作延伸发展了 前辈法学家对罗马法体系化著述的传统，开篇第一件事情就是对法进行了定义．在结构上分为三部分： 人法、物法和诉讼法。盖尤斯对罗马法体系化的创见对现代民法体系的确立起了至关重要的典范作用。 公元3世纪中叶后，罗马帝国统治的中心东移，罗马法学的中心随之变为以贝鲁特和君士坦丁堡的法律 学校为中心，法学家的工作继续沿着希腊化的逻辑思维方式来确定法律的概念、定义、分类和体系。最终促成罗马法体系化的最高峰——《民法大全》的诞生。
(二)中国“固有民法”——多样化多层次的法律渊源
中国“固有民法”的表达方式主要表现为礼的形态和散见于国家正式律典的民商事规则以及民间习惯，以多层次多样化的法律渊源存在着。
其一，以礼的形态存在，叶孝信先生甚至认为中国古代民法早在先秦时期就以“礼”的形态存在了，他说：“先秦时期的民法，被包含在国家综合大法——‘礼’之中。”礼在中国古代的意识形态中有着至高无上的统领地位，是整个社会规则的指导思想。 《礼记·曲礼》中说道：“道德仁义。非礼不 成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决⋯⋯”[nl这说明无论是面对道德教化还是纠纷诉讼，礼 都是不可缺失的社会规范，且有最高最权威的社会约束效力。民国时期的学者认为：“吾国向重礼治， 民事以道德伦理为尚。”
其二，散见于国家正式律典中的民商事活动规则。中国古代虽然没能形成一部独立的民法典，但是调整民事社会关系的成文法律规则还是相当丰富的，这些规则常常是以“礼”为指导精神．散见在国家的统一法典中，集中在法典中的“户婚”、“厩库”等篇章中。第一，就正式律典而言，唐代的《唐律疏议》共500条，30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计74条，占全部篇幅的七分之一；《宋刑统》在民事活动法律规范方面内容更为广泛。条文更见详细，其中的“户绝资产”、“死商钱物”、“婚田入务”等内容都是对唐律的扩充；明代的《大明律》在460条律文中，其中内容涉及税收、婚姻家庭和交易等民商事关系的“户律”共7卷，95条。到清代的《大清律例》，民国时期的学者胡长清先生认为：“《大清律例》中《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”[131第二，除了正式法典，中国古代的其他法律形式，如令、例中也有大量的有关民事活动的规定。就“令”而言，如宋代法典《宋 刑统》引用了唐代开元二十五年(公元738年)的“令”来解释“保人”在担保过程中的连带责任问 题，有“诸公私以财物出举者，如负债者逃，保人代偿”的规定。
其三，民间习惯是中国古代多样化的民事规范表达方式之一。我们应该注意到，中国自古以来政治经济发展不平衡，各地区、各民族、各行业都沿袭着各自的习惯，这些习惯也应该属于中国“固有民法”的重要组成部分。梁治平教授认为：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”张晋藩先生也认为习惯是中国多种民法渊源中的一种：“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”国著名比较法学者法国的勒内·达维德甚至断言：“要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则．必须撇开法律而只考虑习惯”。
资料显示，民间习惯作为民商事活动的重要规范数量之多，影响之大令人惊叹。例如，清末至民国 初年习惯调查，各省区民商事调查文件，重复文件不计算，共计949册。[191 1997年，胡旭晟等学者点校 出版了由前南京国民政府司法部编印的《民事习惯调查报告录》(上、下册)，该报告录为北洋政府时期 进行民商事习惯调查时各地报告的汇编。在该书的前言中，点校者感叹：数十年来，“这些民商事习惯 资料非但未能引起学界的广泛关注和深入研究，而且几乎被遗忘得干干净净”，呼吁学界和法律界重视 民族习惯的调查和研究，“向世界贡献出一部真正中国的民法典”。
二、相同性之比较——承载着“诚信”的民法理念
整个人类在追求法律文明的过程中，有许多无法一一列举的共同人性，诚信是社会经济交往过程中最基本的通用原则要求，对诚实信用原则的追求和恪守更是中国“固有民法”和罗马私法的共同理想。这正符合德国学者梅迪库斯的思路，他认为：“同属自然之人类，本有着其共同的理念与法则。以法律而言．中国、西方法律文化传统各异，然毕竟都是人类社会的法律；必然有其共同的人性内涵”。
(一)罗马私法对诚信的要求和保障
追寻西方民法诚信理念法律化的源头，必然绕不开罗马私法。 “诚信”、“善意”影响着古罗马时期民事活动的各个方面，按照《法学阶梯》的解释，有关诚信的审判几乎覆盖了包括买卖、租赁、无因管理、委托、信托、合伙、监护、嫁资、使用借贷、质押、遗产分割、共同财产分割等几乎所有的民事活动。如果契约没有“诚信”地履行，当事人可以提起有关“诚信”的诉讼，这意味着诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求。例如，如果出卖人知道物品有瑕疵，而买受人不知情，或者出卖人知道被卖物与买受人所想象的物品之间存在重大差别，这足以使买卖中的买受人获得一项诉因，可以提起有关诚信的诉讼。
为了保障民事活动中诚信的实现，《法学阶梯》中除了关于诚信的审判外，还有“诈欺抗辩”和 “恐吓抗辩”．可以运用这两种抗辩权对违背诚实信用的行为提起诉讼。 《法学阶梯》中用举例的方式解 释了这两种抗辩的使用方式和目的。比如在恐吓或者恶意引诱的情况下的民事行为被认为是违背诚实信 用原则的可以行使抗辩权，例如，“你对我施加恐吓或者恶意地引诱我，以使我把某物卖给你；如果你 就该物向我提出要求，我有权提出抗辩。”在《法学总论》中就有如下规定：“欺诈地执行监护或保佐 的人，即使他们提供了担保【允诺】，也必须褫夺监护，因为担保【允诺】并不改变监护人的恶毒计划， 但提供了更长久侵害他人家财产使自己致富的机会”。
(二)中国“固有民法”中对诚信理念的追求
中华法系的代表作《唐律疏议》颁布时，中国“固有民法”的诚信理念以“礼”的表现方式渗透到了民事活动规范的相关内容中。例如，在《唐律疏议》卷二十六《杂律》 “卖买不和较固条”中对交易 中非诚信的行为做了详细的解释。 《唐律疏议》中解释道：“卖卖不和”指“卖物及买物人，两不和 同”：就是说买卖双方并没有达成真正的意思表示真诚的一致，也许有被胁迫、欺诈等非善意的因素存 在。比较典型的“不和”的行为有该条款列举的三种行为：“较固”、“限价”、“参市”。 “较固”是指 “强执其市，不许外人买”；“限价”指人为控制市场价格，“以贱为贵”、“以贵为贱”的行为；“参市” 是指“共相表里”、“高下其价”，是指一些商人私下串通，迷惑买方的欺骗行为。这些违背诚实信用精 神的非善意行为不仅得不到法律的保护而且会受到刑罚的制裁。 《唐律疏议》的《杂律》中还对当时社 会经济生活中最常见的一些产品如绢布、铁等的生产销售过程中应该遵循诚信的原则作了列举式的规 定：“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十。”在注释中解释道：“不审谓之行， 不真谓之滥，即造横刀及箭族用柔铁者，亦为滥。”所谓“行滥，谓器用之物不审不真；短狭，谓绢匹 不充四十尺，布端不满五十尺，幅阔不充一尺八寸之属而卖，各杖六十。故礼云‘物勒工名，以考其 诚，功有不当，必行其罪’。其行滥之物没官，短狭之物还主。”闭后来的宋、元、明、清时期基本上照 搬唐代法律，只是在一些条款和处罚的幅度上稍加损益而已。
中国古代民事法律活动中追求诚实信用，确保合同按照约定履行不仅是一种自然模糊的道德理念，更是一种约定俗成不可违背的一直落实在民事活动实践中的习惯。长期的在社会经济活动中习以为常的诚信之道，逐渐被固化为书面契约中不可缺少的格式套语。在契尾，即合同结尾处大都有诸如此类的规定：“恐人无信，故立斯契，用为后验”；①闭“恐后无信，立此议约合同⋯⋯”渊“今恐人心无凭，立此文契为用者。”②例再有，中国古代为了强调民事活动的诚信精神，常常会对违反诚信的违约责任有明确的约定。例如清朝乾隆年间的一份合伙契约中对于契约本是基于自愿的基础，并应该得到诚信的履行．不得反悔，不遵守合同要受到经济上的惩罚等方面有明确的约定：“此系两相情愿，共同议定，各无返悔。
如有悔者，罚银壹千两人公之用。欲后有凭，立此合同，三纸寸照。”
三、两者表达方式上的融合——近代中国对罗马私法的继受
清末法制改革后，中国有民法，而且是属于西方大陆法系民法，这是学术界都认同的事实。在近代中国不得不变法修律的背景下，清政府经过赴西方国家实地考察和对各国法律文本翻译之后的比较．选择了以罗马法私法为源头的大陆法系法典样本加以模仿，开始了“民法”文化继受之旅。 由此，中国与西方的民法(私法)表达方式逐渐走向趋同之路。在大陆法系民法学的话语系统中，所谓“继受”．特指一个民族、国家自助决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。罗马私法与中国“固有民法”在表达方式上的融合是通过近代中国对西方大陆法系国家民法典的编纂结构、体例、概念以及名词术语的继受实现的。因此，中国近代民法对罗马私法的继受又是通过以德国民法为代表的大陆法系民法这一桥梁作用实现的。那么首先我们来分析德国民法对罗马私法是怎样完成继受的。
(一)德国民法对罗马私法的继受
罗马私法在表达方式上的突出优点是其以法典的形态存在，这种法典的形式具有系统性、全面性和确定性等特点，体现了法律的统一性、精确性，使法律容易理解，方便执行。这些优势是其被后世广泛模仿的原因之一，近代欧洲法典化运动就是在罗马法直接影响下完成的。大陆法系和英美法系都受到过罗马法的影响，罗马法对大陆法系的影响尤甚，不仅体现在法的基本概念和规范方面，而且更反映在法典编撰技术或法典化传统层面。跚虽然罗马私法反映的是古罗马的社会经济形态，它却成为现代大陆法系的法律渊源。亚洲的日本、中国等很多国家都因为德国民法典而与罗马私法之间有了密切的渊源。从16世纪开始德国发生了大规模的罗马法继受现象，“潘德克吞法学体系的正式形成与德国自然法学者海泽、萨维尼、温德沙伊德有很大的关系。从这三位著名德国法学家的卓越成就中我们能体会到德国民法和罗马私法水乳交融的渊源关系。其一，海泽(1778—1851)曾经是海德堡大学和哥廷根大学法学教授，1820年起担任德国吕贝克州高等上诉法院院长。这样的履历让他能够承担将民法学教育与立法司法很好衔接的重任，在他的代表作《作为学说汇纂辅助教程的一 般民法体系纲要》(1807)中，将民法体系分为六部分：总则、物权、债权、家庭、继承、无效法律关 系的解除和撤销。1361这本身就是运用释读罗马私法法典的方式来构建德国民法典的一种尝试。其二，萨 维尼(1779—1861)是历史法学派主要代表人物，著有《中世纪罗马法史》和《现代罗马法制度》。其 三，温德沙伊德(1817--1892)，德国民法典第一草案起草的负责人。温德沙伊德同时撰写了《潘德克 吞法教科书》，该书囊括了德国的罗马法学研究的全部文献，为近现代民法立法选择、取舍罗马法概念 和制度提供了参考依据。在这些历史法学法学派代表人物的推导下，1896年公布的德意志民法典对20 世纪各国的民法典编撰产生了深刻的影响，形成了总则、债的关系法、物权法、亲属法和继承法的法典 编制体例。
(二)中国近代以来民法形态对德国民法的继受
从近代开始，伴随着清末变法修律过程中《大清民律草案》的编纂，以罗马私法为源头的德国民法典成为我们近现代民法的表达方式的范本。在修律大臣与民政部共同编订民律草案过程中，首先拟定了 《编纂民法之理由》，在《编纂民法之理由》(草稿)中，关于民法的表达形态，也就是涉及民法典的逻 辑结构和篇章等问题．其所列举的都是大陆法系国家的法典，其意图取法大陆法系的立法指导思想就已 十分明晰，该奏折中所列举的法国、德国、日本意大利的民法典全部属于大陆法系国家的民法典。
在模仿大陆法系国家民法和结合本国习惯的总体思路下，经过比对研究，清廷最终选择了德国民法典作为范本。所谓：“本草案斟酌中国之习惯与诸国之民法，第一编总则，第二编亲属，第三编继承，第四编债权，第五编物权。总则为各编共同之法则，固列于首编。关于亲属及继承是人事中之重大事件，其须重视之者，是中国古来之习惯，故以之为第二编、第三编，于民情亦相协。又债权法系为种种法律关系之准则，其应用之范围颇广，固以为第四编，以物权为第五编。当然，我们也应清醒地认识到，中国近代主要继受以罗马私法为源头的德国民法形态更多的是基于外部的压力。急迫的救亡图存的现实压力使罗马私法和中国固有民法的对接只是在立法这个环节达到了初步的融合，民法制度层面与实
践环节的整合仍然需要时间。
四、结束语
古代中国“固有民法”与罗马私法，在表达方式上似乎是不同的。罗马私法以成文法典的形式成为大陆法系的重要渊源：而中国古代的民事活动规则在礼的指导下形成零散的成文法规则、多样的民间习惯法律渊源并存的格局。但是，当我们努力探寻属于整个人类的民法理念的时候．就会发现善良、诚实、讲信用等都是中西民法文化共同的价值追求。中西民法文化二者在价值目标上是一致的，所不同者的只是表达形态。这也正是不同的民法文化能够对话甚至相互学习模仿的重要思想基础。近代中国民法表达形态通过德国民法典这一桥梁作用继受了罗马私法的法典形式，开启了中国民法法典化的进程，当然，笔者不仅试图挖掘中国“固有民法”与罗马私法外在表达形态的差异性，更期望剖析其不同外表下追寻共同理念的相似性，为中国近代以来主要继受德国民法寻找本土资源的逻辑支撑，以期为中国民法体系的完善提供中西比较视野的历史资源，因为“在人类发展进程中，产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认识，则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效和平地进行”。
[参考文献】
1 张晋藩：《再论中国古代民法——从晚清修律者的固有民法观谈起》，[意]S·斯奇巴尼、朱勇主编主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第425页。
2 故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》下册，北京：中华书局，1979年，第91l一912页。
3 费安玲：《罗马私法学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第35页。
4 梁慧星：《为了中国民法》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第309—310页。
5 马小红：《中国古代法律思想史》，北京：法律出版社，2004年，第319页。
6 《马克思恩格斯全集》第20卷、第2l卷，北京：人民出版社，1971、1965年，第113、346页。
7 李中原：《欧陆法学传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》，北京：法律出版社，2009年，第97、100—101、358页。
8 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社，1997年，第123页。
10 叶孝信：《中国民法史》，上海：上海人民出版社，1993年，第30页。
11 陈戌国译注：《四书五经·译注本》，湖南：岳麓书社，2006年，第338页。
12 何勤华：《民国法学论文精萃》第1卷，北京：法律出版社，2003年，第26页。
13 胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997，第16页。
