法律和自发秩序：哈耶克对法学理论的贡献
来源：UC论文网2016-05-13 08:44
摘要：
十年前，我发现英国的法学家们不合理地忽视了弗里德里希?冯?哈耶克的研究成果。尽管新右派理论家在此后的时期中有所冲击和影响2〕但这一情况至今没有明显的变化,而由于哈耶
当然，哈耶克对法律的研究从来就不是一项孤立的事业；相反，它是高屋建瓴地对自由主义进行统一重述的一个部分。哈耶克先后从经济决策的作出、经济体系以及整个政治秩序中系统地发展出了一种关于知识和科学研究的理论，并将其作为这一重述的基础。在本文中，我会把重点放在哈耶克对法学理论（主要在他最近的重要作品《法律、立法与自由》中有所论述）的贡献上，但由于这些贡献是在哈耶克的整个学术生涯中不断发展而成的，因而我也会试着把它们放在他的总的社会理论的语境之中。在简要介绍哈耶克对社会科学的方法论的研究后，我将说明他是如何从认识论发展出自发秩序和理性建构主义这两种社会组织模型的；前者他以市场和普通法来认定，后者则与计划经济和管制法相连。哈耶克的主要命题是：在此二者之中，只有前者，才能保护自由只受到正当行为的普遍规则的约束，从而保证人类文明的进程。我认为，这种说法的规范性维度有根本性的错误;但作为法律演进的解释模型，哈耶克的理论值得我们认真关注。
一、社会科学的方法
哈耶克用来分析社会的方法来源于康德主义的观念，即认为个人无法“从外部”观察社会现象;人的头脑与它的研究对象并无二致，也只是自然环境和社会环境的一部分而已。因此，人们也无法借助一个客观、理智的过程来“解释”社会现实。这一主观主义的理论，是奥地利学派经济学的核心所在，而哈耶克就是在奥地利学派中接受训练的，他早期的大部分灵感也是从那里获得的。与古典经济学家相反，奥地利学派得出的结论是：资源并没有由诸如所付出的劳动和所投人的资本所决定的客观的“价值”。反之，“价值”仅仅是个人的主观偏好和选择的问题。哈耶克在他自己的经济学着作中发展了这一观念，但更重要的是，他把这一观念运用在整个社会科学中。因为社会科学的研究素材完全由人的行动和互动组成，而行动和互动进而又是态度、信念和动机的结果，所以客观的分析是不可能的，因而“科学的”就是指：
不仅人（引文原文为man’s，作者在其后加了“原文如此”的注——译者注）对外物的行动，而且所有人和所有社会制度之间的关系，都只能在人们如何看待它这一层面上去理解。而社会，如我们所知，本来就是从人民所拥有的观念和思想上建立起来的；社会现象必须被人们的头脑所反映，才能被我们所认识，才对我们有意义。
可是这样一来，社会科学家如何才能理解社会和社会制度呢？哈耶克的回答是，用一种“综合”的方法：可以从观察到的现象的整体中，挑选出几组在结构上相联系的元素，从而揭示人类行为的规律、模式或一般法则。一个严格的奥地利学派的学者可能会认为,人的行为和动机内在变量的复杂性排除了这种认识的可能。毫无疑问，哈耶克知道这有可能危及自己预言性的论文的重要性[在极富影响力的《通往自由之路（原文如此一译者注）》中，他把他所看到的情况，阐发为对当前政治制度的未来趋势的暗示,所以在后来的作品中，哈耶克就得出了一个不太一样的，可能也不完全让人满意的结论。虽然我们不能精确地预测复杂的现象（如特定产品在特定时间的价格），但通过观察一定条件下的各种行为模式，我们能够得出一种理论，这种理论或许能让我们期望这些模式在条件具备时再现——而且这一理论假说大体上是可以检验的，或者至少是可以用波普法证伪的。哈耶克的认识论假说,建立在他对人类生存条件一刀切式的归纳之上;有些人可能认为，这一假说固有的模糊性，使人们难以区分科学的预测和纯粹的猜想.
二、两种社会组织模型
在哈耶克对社会科学方法的研究中，对理性主义的抨击在其社会理论中居于核心地位，并被付诸行动和思想。构成人类生存环境的事实不可胜数，而关于这些事实的知识，也必然是广为分散和零碎的。人们在决定行动方针的时候，所能依靠的，最多也只是有限的信息，这些信息一般只适用于地方环境。当然，人们少不了要和他人互动并合作，但并不意味着就需要一种计划性或指导性的社会组织形式。自发秩序的出现是自生或内生的:它并非人们刻意造就,也没有明确的目的；相反却是人们本能地采用某些（常常没有被系统地阐述过的）规则的结果。人类语言的发展以及动物的生活，如蜜蜂、蚂蚁和白蚁的社会，都是这种非计划秩序的思想的例证。社会要想存续，人们必须习惯性地遵守规则，但为了克服个人利益与共同目标发生冲突时出现的霍布斯困境，可能就需要强制了：这些规则中，有些是社会中的所有人都会遵守的，因为环境就是以类似的方式将自身展现在他们的头脑中的。有些规则他们则会自发地遵守，因为那将是他们共同的文化传统的一部分。但还有一些规则需要命令人们去遵守，因为，尽管人人都有可能出于私利而违背这些规则，但他们行动的成功所依赖的整体的秩序，却只有在这些规则被普遍遵守时才能形成。
因此,虽然社会中的议员们可能需要赋予这些规则以效力，但在自发秩序之下，这些规则的具体内容却不是人们设计出来的。因为个别规则与整个秩序的关系太过复杂,所以没有一个人能预测某个规则会不会成功。最好是把规则置于一种进化选择之中，以使其适应环境中的变化。
与自发秩序的社会组织模式相对的是理性建构主义，即认为只要经过精心设计,人类的制度有能力服务于人类的目标，而且以前也曾成功地做到过这一点。对哈耶克来说，这个在笛卡儿之后充斥了社会思想和政治思想的观点是大错特错的：它没能认识到，人的头脑是自发秩序的一部分，因此不可能超越自发秩序；而且它来自于一种笼统的幻想，“幻想某个人的头脑能了解所有相关的事实，并可能从这些特定的知识中建构出一个可欲的社会秩序”。
1.市场的自发秩序
在职业生涯的早期，哈耶克致力于研究纯经济理论19〕——1931年至1950年，他在伦敦大学经济学系担任图克讲座教授——他最初阐述的自发秩序观念便与市场有关。〔㈤市场是一个非计划的过程，在其中，人们利用分散和零碎的知识（一般限于和知识或成本有关的地方性信息）和他人竞争，从而促进自己的利益。这样一来，这一竞争性的市场秩序的基础就是一个信息交流系统：人们对信号作出反应，价格反映人们对商品的需要（即需求），而利润则奖励那些因技能或运气不错而最能适应那些信号的人。他们不需要知道需求为何变化，更不用说整体的经济状况了。价格的“奇迹”在于：“单个的参与者只需要知道何等少量的信息就能够做出正确的行动。简要地说，借由一种符号，只有最为必要的信息才被传递，也只有相关的人才能得知。”
计划经济制度之所以会失败，就是因为没有任何一个人，或是一队人，能够掌握让生产者和消费者通力合作所需要的知识；而且无论如何，经济的进程都有赖于那些靠着并不全知或全然不知的东西试验成功并获得回报的人们虽然新古典主义经济学家们大多也持有这类观点，但哈耶克却既不依赖于具有完全知识的经济活动者的假说，也不依赖于完全竞争的假说，从而与他们的传统理论分道扬镳。市场过程的现象总是处在一种变动不居的状态之中。比如，一个企业家可能会提供一种新的产品，因为他根据别的商品的相关信息，猜测这种商品会有足够的需求；如果她或他的猜测是对的，她或他将在一开始时享有垄断力量，但这种力量不会持续很久，除非有阻止别人进入市场的障碍。这种将市场看作动态过程的观点，使得哈耶克对痴迷供求均衡和资源配置效率的新古典主义极为反感:该模型想当然地认为资源通过对稳定偏好作出响应就会趋近于某种均衡，这歪曲了经济行为的实际情况，因为对于市场主体来说，存在一种内驱力，使他们一旦掌握了新的知识就想摆脱这种状态。当今在经济学界占主导地位的是计量经济学的模型方法，由于哈耶克的方法与它并不合拍，他的工作被当代经济学家忽视可能也就不足为奇了
2.普通法的自发秩序
在《通往奴役之路》和《自由宪章》中，可以看到哈耶克将普通法与自发秩序相联系的思想萌芽，在这两部书中，他将“真正的”法看作是具有一般性，因而是抽象于特殊的时间和地点的。此外，与奥斯丁的法理学尖锐对立的是，“法”是区别于“命令”的，在于它不以存在一个颁布它的主权者为前提；正因为如此，它是非计划秩序的一部分。
这一主题在《法律、立法与自由》中有相当深人的探讨，该书第一卷的大部分篇幅都用在了这上面。造法是在这里被描绘成了一个与不可预见的后果打交道的连续的、适应性的过程：比起用一种综合的全局观来让法律制度的各部分彼此契合，倒不如让它们在将一般原则不断地应用于具体问题时逐渐互相适应——原则本身甚至可能无法确知，却也不过蕴含在人们做出的特定措施之中。
在这一过程中，单个法官的作用，更是一个“不知情的工具……而非有意识的首创者”。法官的任务是对一般法律原则的适用，而不是质疑。随之而来的是稳定性的问题，因为在将一般应用于特殊时，法官会用某种方式来解释它，让它与其他的一般原则相契合，从而产生一致性。
首先,这些原则本身是“正当行为的普遍规则”。这意味着，排在首位的是法律面前人人平等，在这一原则之下，社会中的某些特定群体不能适用特定的时限或特许。其次，原则并不旨在为所有可能出现'的为数众多（而且无法确知）的意外事件提供具体的解决方案。最后，原则是独立于目的之外的；它们被应用在特殊的情况中，并不是为了实现特定的社会或经济目的。相反，它们却是对在自发秩序中演变了的实践的反映，也正因为如此，它们一般需要与社会各方可能已经“由于其与作为群体成员日常行为基础的实践相符合，而有理由形成”的期待相一致。假如实际情况是，在一个不断变化的环境中，有些人会去开发新的知识，那么保护所有人的期待就是不可能（也不适当）的。那么，目的就在于使一般的期待被满足的可能性最大化，而且正如我们将看到的那样，在哈耶克看来，这意味着通过指定每个人能够控制的物或能够处分的权利(即财产权）的范围，来为每个人指定一个允许行动的范围（即自由)立法虽然不是总被用作理性建构的工具，但也时常如此。当它在制定被设计用来达成特定目标的规则、追加要求人们做某事的积极命令、为此目的而创设一个机构或授权给一个机构的时候，它便发挥着这一作用。哈耶克在这里所指称的法，我们称之为监管法,虽然他使用的术语是令人迷惑的“公法”，而且他也没能明白，公法的一部分，例如对行政行为进行司法审查，就包含了“正当行为的普遍规则”。与自发秩序之下不断发展的规则相反，监管措施往往通过将特定的规则（或豁免规则）适用于特定群体来实现具体的目的，因此势必侵犯法律面前人人平等的原则，而且它们通常试图制定一套全面的方案来解决所有可预见的突发事件，其隐含的预设是权威的统治者无所不知。
然而，哈耶克把自发秩序之下的法律与普通法等同视之的观点，并没有把他引向完全排除立法的立场.当然，成文法的一部分，可能是对在司法判决中演变了的私法原则的编纂不仅如此，哈耶克还认识到，如果法官所造的法无法很快适应全新的环境，就需要立法来纠正之；这是有可能发生的，因为如果法官不保护先前判决所创设的合理信赖，发展会被逆转。最重要的是，他在一篇常常为人们所忽略的文章中承认，司法的错误和因而对立法的需求，可能是由这一事实造成的，即“法律的发展全在某些特定阶层的成员掌握之中，这些人的传统观念使得他们所认可的正义观可能无法满足人们对正义的更为一般的要求”；他举例说,劳动法、租佃法，以及债权人/债务人法这些部门中的法官，几乎是从同一个利益群体的阶层中选出来的。
三、“伟大社会”的蓝图
正如我们所见，哈耶克的对社会科学的研究，虽然使他无法以归纳或演绎方式对人类行为作出具体预测，却使他得以从对事件“模式”的观察作出广泛的归纳。《法律、立法与自由》的主要观点包含这样一种归纳：
一个允许所有人利用其知识追求其目标，只受普遍适用的正当行为的规则所约束的自由的环境，可能会为人们实现其目标创造最佳的条件；而只有当所有的主体（包括人民中的多数）的强制力都被普遍原则限制在共同体已经承诺过的范围内时，才有可能实现和维持此种系统。
当然，哈耶克的“伟大社会”的蓝图是从自发秩序模式中绘制出的。现在我们需要审视其组成部分。
1.自由
哈耶克并不把自由本身看作一项目的，而是看作一种手段——其目的是人类的进步。叫不管财富的增加是否让文明“更美好”，对于这种物质方面的进步，人们始终有着强烈的需求；而如果没有自由，这种需求也无法实现。为了社会的进步，每个人都应该能利用她或他的特定知识，来追求她或他的特定目标。而鉴于人们难免会忽视追求个人目标所依赖的许多因素，于是“自由是必需的，这样才能为不能预见和不可预测的事留出余地”。我们的目标应该是：使人们学习尚不知道的知识的机会最大化，即使其中当然地包含了失败的风险和成功的可能。
应当指出，这里所使用的自由的概念是有所限制的,它的意思是免于他人强制的自由，但并不延伸到政治意义上的人民在选择政府时的参与的自由。它坚持认为，应当保护人们的某些私人领域不受别人干涉，但这并不意味着社会要保证每个人都能得到起码的资源量。哈耶克在这方面不同于那些古典自由主义者，他们认为，如果处于弱势的人们要行使政治权利，那么给予其一些物质扶助可能是必要的。的确，他同意政府为解决极端贫困问题不免要有所作为，但其正当性的理由不是“自由”，更不是“公民身份”，而是为了“那些要求得到保护，以防有人打着贫穷的幌子撒野的人”的利益——这种解释在马克思主义者的分析中有更为完善的研究因此，“私人领域”的本质，不是占有财产“一个实际上几乎没有自己财产的人，也可能享有自由”而是有权利使用自己占有的财产，为此，合同自由及强制履行力至关重要。人们发挥所长获得财产作为回报，这是由市场决定的。继承获得保护，因为它来自父母天生的本能，如果阻止它，这一本能就会以不那么明显的方式表现出来，例如裙带关系和腐败。因此，哈耶克把依法应享有的权利的历史形态看作既成事实，而没有试图用诺齐克的方式证明。
显然，自由不受强制一定是有例外的。我们已经看到，强制人们去遵守自发秩序的规则，即普通法，是必要的。防御社会之外的敌人，是政府控制的另一个毫无争议的正当理由。但是，如果哈耶克的批评者们了解到，哈耶克不仅绝不拥护“最小国家”，而且还能容忍广泛的监管措施，他们可能会感到吃惊。自由的例外的出现大多根源于市场失灵，尤其是外部性，即一项活动的一些不利或有利的后果没有反映在经营者收取的价格中，从而导致上述活动出现生产过剩或生产不足。他正是用这一理论基础，论证了诸如集中供应道路和用公共财政支持教育的合理性。更普遍的是，对于信息这种商品，市场虽然并不能够很容易地提供它，但却有利于这一进程的运作，因此他承认，建筑法规、纯净食品法、某些专业的认证，以及一些安全和卫生法规是合适的——这种干预“当然有助于作出明智的选择,有时可能是其所不可缺少的”。
不过，他马上就指出了其重要的局限。首先，因为监管法会不可避免地包含某些对普遍行为规则的理念的背离，为了减轻这种恶，正义的某些普遍性要求应当予以保留，比如避免任意歧视。其次，尽管用公共财政支持某些服务可能是合理的，但并不是说政府必须事必躬亲——由此便有了私营机构使用公共资助的教育券是否合法的争论。简言之，应该认识到采取一揽子措施意味着诉诸一种低级的应对之策，应当尽可能多地依赖市场的自发机制。
2.法治
从《通往奴役之路》到《法律、立法与自由》，哈耶克的一贯主题是：自由不是一种自然的状态，而是由“法治”创造和保障的。他的法治概念与戴雪的研究成果〕相似，他还断言，法律应当像元法律一样具备普遍性、可知性和确定性，并应同样地适用于所有人这样看来，法治在20世纪遭遇了明显的衰落。最初的法治国（原文为德语Rechtstaat——译者着）概念是自由运动的结果，它要求国家服从于法治的元法律原则；后来则被一种纯粹形式化的解释所替代，即只要求所有的国家行为都需有立法的授权。哈耶克毫不留情地批评法学思想的发展，认为它导致了这种衰落.?法律实证主义的巨大成功——“H.凯尔森教授阐述的‘纯粹法学’……表明有限政府的传统确实都已式微了。”Jerome?Frank猛烈地攻击法律的确定性——“正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行新政这一父权式政策的工具”;受一群“社会主义的律师和政治学家”，包括Ivor.Jennings和W.A.Robson的宣传，文学也描绘了一种反法治的教义。
在哈耶克看来，行政/福利国家的制度和实践，侵犯了元法律原则的几个重要方面。集体主义者的经济措施是无法与排斥随意性的一般原则相容的：
人民的实际需要出现时，计划机关……必须进行供给，并谨慎地在需求之间作出选择。它必须不断地决定无法仅用正式原则回答的问题，而且在作出这些决定时，它必须在不同的人的需求的价值间确立区分的标准。
在作出这些决定时,权力主体及其下级部门必然要拥有并行使相当大的裁量权。法治会坚持要求这种裁量权必须受到一套行政法制度的约束,该制度使司法机关得以参照普遍原则审査行动的内容；但在一般情况下，法院所关注的问题,却仅限于特定的行动是否有立法的正式授权。
在这里我们不需要细致地思考这些为行政律师们所熟悉并经常辩论的争点；只要观察到这一点就够了：哈耶克很可能会发现，说我们的法律制度中发展出的司法审查原则——尤其是“1^办6必合理性原则——与他的模式相符合的观点,并不具有说服力；他曾断定普通法院具有更高的智慧及广泛的司法能动性，故而可能会对那些质疑的观点更加敌视。
3.宪法的制约需要对政府的行动加以限制，不只是因为这种行动会不可避免地侵犯法治的元法律原则。就像哈耶克在他后来的作品中论述的那样，这也是传统民主制的弱点必然导致的结果。正如我们所见,私利的冲突会造成霍布斯困境，假如为了避免这种困境，必须把权力授予社会中的代表，并不意味着只要存在代表多数人意见的民主制度，这一困境就能得到解决。考虑到立法机关有无限的权力来制定惠及特定群体利益的管制措施，一个政府如果需要这些机关的多数票，就不得不向其所求诸的群体提供这些措施。这样一来，有共同利益的群体就会自己协调和组织起来谋求利益。因此：
在本世纪的进程中，一个包括了行业协会、工会和专业组织的巨大而极其浪费的准政府已经成长起来了，其主要目的是尽可能地转移政府对其成员的注意。
议会主权的观念（尤其是威斯敏斯特模式），是这一问题产生的根本原因。代议制政府的经典理论走错了方向：民主的政府和民主的立法平起平坐，使这两个分支的权力被有效地结合起来。在这种情况下，一个不受任何规则限制的“怪物般的”绝对权力就复活了。这种形式下的民主是虚伪的；它“日益成为贿选这一过程的幌子，以安抚和酬劳那些在更为纯真的年代里被描述为‘险恶的利益’的特殊利益”。
在哈耶克表述这些想法的同时，经济学的公共选择学派发展出了其更为复杂和有影响力的版本因为几乎所有这种分析——不同的制度安排引发的后果——都是预测性的，所以有关的经济学家都倾向于避免给出改革的建议。哈耶克却并不这样谨小慎微。在《法律、立法与自由》的第三卷中，他勾画了一部他认为能够解决这一问题的理想宪法。他的模式的关键在于，建立两个功能不同?的代表机构。立法议会将负责维护和发展“适当的”法律，在整个这项工作中，哈耶克都以自发秩序或曰正当行为的普遍规则来定义这些法律。如此一来，其地位将与政府议会大相径庭，不再是关于政府机构的组织和对使用委托给政府的资源进行决策了。重要的是,第二个机构将受到第一个机构所制定的正当行为规则的约束，所以，任何命令只要违反了由后者产生的“直接和必要的”规则，它便不能向公民个人发布了。自发秩序的理论认为，正当行为的规则应独立于目的之外；为了符合这一理论，这些规则应当由意见（一件事是对还是错）而不是利益来决定。为实现这一目标，立法议会的成员应当与压力团体的要求绝缘，这显然是可取的。因此，哈耶克建议，他们的在任时间应该很长，比如十五年。在这一期间之后，他们没有资格连任，当然也不需要被迫在市场中谋生；相反，他们将获得担任公职的保证:充任非专业法官。为反映出当下的是非标准，其成员的选举人将来自社会中的同一年龄段，比如说四十五岁。最后，解决关于这两个机构各自的权限争议的任务，将委托给宪法法院；而为了保持独立于政府,其法官将由前立法议会成员组成的委员会选出。
4. 正义
用哈耶克的观点来看，可以恰当地说法律包含了“正当行为的普遍规则”，无论后者是经由普通法判决演变而成的,还是在他理想的宪法中由立法议会制定的;如果是这样的话,那么“正当行为的普遍规则”的内容是什么？它们为什么是“对的”或“错的”？什么是“正义”？正义是不断变化的自发秩序的一部分，所以我们不能指望,当然也不接受这些问题的具体答案;提供它们会带有理性建构的味道。因而，在他恰当地题名为《社会正义的幻影》的《法律、立法与自由》的第二卷中，哈耶克的注意力集中在应当如何“发现”正当的规则，以及何者不是“正义”。
在一个大部分细节都不得而知的世界上，正当行为的规则是对人们行为的抽象指引。它们要求被普遍地认同，因为它们能够被普遍地适用。内部的一致性和长期的适用性是重要的特质，因为这是人们制定计划的基础。规则的功能是保护个人能够自由活动的可确定的领域，而非决定特定行为的过程；因此，它们通常具有消极的特点。同样，由于缺乏关于特定人的特定目标的重要性的知识，正义的检验也是消极的：
……正义是……不强调在具体案件中利害相关的特定利益甚或是可界定为不同阶层的人的利益之间的平衡的，也不旨在实现一种被看作是正义的特定状态。
功利主义的价值评价就此为建构主义的谬误所击退。哈耶克不喜欢用“自然法”来定义正义的概念，因为“自然法”通常是用来表示某种道义上的理论的。然而，规则和正义观的发展方式是一个“自然”过程的结果，在反实证主义的意义上，它独立于根据主权者的意愿作出的精细选择：是通过进化的“自然选择”决定了规则的正义和成功。（我将在本文下一节折回这一关键命题J只有人的行为，只有能对他人造成影响的人的行为，才能被认为是公正或不公正的。政府和其他组织的行为可能非常符合这一标准，但整个社会的秩序(或状况）却并非如此，因为在哈耶克的理论中，事件或状态、自发秩序的细节，不可能是个人行为的内在目的。这使他拒绝接受社会正义或分配正义的概念，这一点极其重要，也备受争议：
人们终将认识到，“社会正义”只是镜中花水中月，它引诱人类抛弃了众多的价值观，而这些价值观过去曾经启迪过文明的发展。
在哈耶克看来，这个术语是没有意义的。除非在某些体制下，统治者大权独揽,指鹿为马——自己认定是非标准——而人们则受命去做事。在一种人们可以自由地进行试验、通过扩展知识使共同福利的进步成为可能的社会秩序中，个人和群体为过分的失败而负担风险是无法避免的代价。取代由市场决定的回报机制将停止进步。此外，因为我们没有了确定和比较“价值”或“需要”的客观标准，“理性建构”试图在“正义”的基础上分配资源的努力是注定会失败的。中世纪确定正当的价格和正当的工资的机制就失败了，正如其所揭示的，不用市场的方法，就没法估算“对社会的价值”；某个人的需要也不能与另一需要相比，例如体面的住房与缓解疼痛。要决定这些事项，将不可避免地导致专断。它们还造成对正当行为的普遍规则的侵犯，因为这会根据人们外在的物质状况而区别对待他们：
因此，社会主义所向往的分配正义，是无法与法治、法治所欲保护的法律之下的自由相调和的。
四、批判：规范的维度
1.价值和进化的问题
在我对哈耶克研究成果的介绍中，我试着从一种认识论基础来展示他是如何发展其富有价值的社会制度框架的，以及他因此对某些社会和政治安排作出的严厉的批评性判断。我们无法知道何者有利于人类，也不能对未来做出合理的计划；因而,我们应在促进对未知的探索、传播其结果这两个方面的能力上评价制度。但这一理论的规范内容却有一个重要的问题。正是通过论述这一问题,我们得以找到以下这些内容，我确信这是哈耶克的研究成果的根本弱点所在。
哈耶克认为，自发秩序是价值中立的。进化的过程既产生价值，也可能改变价值：
人类是文明所造物，不仅其知识，其目标和价值也都是；在不得已的情况下，是个人愿望与群体或物种永存之间的相关性决定着人类会维持还是会改变。
这样一来,什么是“好”的，什么是“坏”的，就变成了另一个问题，即什么在生存这一意义上被证明为是有效的。不同的群体和个人持有的目标和价值观不同，在任何现存的社会中，他们之间总会有竞争：
一个群体会繁荣还是会灭亡，不但取决于它所遵守的道德准则，或是引导它的美或幸福的理想，同样也取决于它在多大程度上学会了满足自己的物质需要。
这么来看，文化的发展就包含着规范的冲突，而自然选择的进行则解决这些冲突。这种达尔文式的方法，与当下将社会生物学的进化模式用于法律和经济制度81〕的思潮及Priest众所周知的假说如出一辙，它们认为，诉讼的过程将产生使普通法进化得更为有效的趋势；此时，因低效规则而处于不利地位的人们将受到激励,他们将挑战这些规则，直到颠覆它们。这些人提倡进化模型，一般是把它用作解释或描述的工具。相反，哈耶克的核心目的却是要说明：自发秩序中固有的自由，应当由作为法治构成要素的正当行为的普遍规则来保护。显然，这个命题具有规范性的特点，因此，必须假定其基础为某些道德价值，我们推测为自由。但这就导致了很多有力的反驳，我们可以按其重要性从小到大,依次考虑。
首先，法治，即使在哈耶克自己的定义，即“正当行为的普遍规则”之下，也是与不维护自由、却允许高压政策的制度相容的，这是人们一直争论不休的。如果像有人所暗示的那样，“普适性”测试不仅意味着相似案件的处理应当一致，而且意味着规则对所有相关者的偏好和利益也应该是不偏不倚的，那么这种反对可能就会被推翻了。其次，自由本身不能作为所援引的唯一道德价值。人们会记得，哈耶克认为自由是文明进步必不可少的。不可避免的是，他把人类整体福利的最大化假定为一个目标,这使他很容易遭受到许多功利主义所遭受的广为人知的批评。最后，仅仅因为规则是非故意的进化过程的结果，便认为其在道德上是适当的，这种预设至少可以说是非常可疑的。存在本身并不能检验道德价值，这一理论可以用来论证任何一套随着时间推移而发展的规则。只要进化的功利标准是以维持最大人口数的能力确定的，便会导致一个荒谬的命题:能够供养人口最多的制度也就是最好的。有着不同的目的和利益的两个群体之间的竞争，决定其结果的可能是意外、地方因素以及不那么道德中立的条件，比如权力的利用和强制力的使用;而且，如果不是这样，又该如何解释在不同社会中运作的规则的巨大差异呢？有了这些难题，看来哈耶克如果要坚持其“伟大社会之蓝图”，就被迫要说服人们“理智地”接受他理想的秩序了，而这个行为过程本身，又将是他所必须全心全意谴责的“理性建构”。
2.社会正义和正当行为的普遍规则
哈耶克排斥任何社会正义或分配正义的概念，许多人——我把自己算作其中一个——定然会觉得这在道德上令人不快，而且他整理的支持这一假说的论据也不是他所有的论据中最强硬的。“正义”只适用于人类行为（而不是事物或状态）这一命题，似乎是语义上的，因为这是哈耶克自己对正义的定义，而不符合通常的用法。从“除非根据支付能力的市场标准，否则人们可能无法客观地决定需要”这一事实中，无法得出结论说这种分配方式更公正。人们所愿意支付的价格，既反映了他们的财富，也反映了他们对相关货物的欲望的强度，因而它构成了一种衡量社会福祉的不完善的标准。正如Calabresi和Bobbitt所雄辩地证明的那样，纯粹参照市场方法来分配洗衣粉或许可以接受，但迫使社会对一些稀缺资源（例如肾机）作出“悲剧性的选择”却无法容忍;不过这些论据或许能支持一些不那么悲剧性的选择。在道德的（如果不是形式的）意义上，以市场为基础决定这些资源与以其他标准为基础同样武断。
即使我们同意了哈耶克的元法律的要求，即法律应符合“正当行为的普遍规则”，也远远没有搞清楚为何再分配措施必然会侵犯这些规则。规定必须保证所有公民都能获得起码的资源量以使他们能够积极参与到社会中，或规定所有收人高过一定的门槛儿的人都该纳税，似乎并不比坚持所有的屋主对合法的访客都负有一般的、确保其在使用房屋时的安全的义务更为“普遍”。要在这个问题上得出确切的结论有一个明显的困难，因为哈耶克对自己的普遍规则究竟要求何种程度的一般性是模糊的，而且甚至不愿意给出例子但是，历史地看，这些原则在实践中的表述，只与那些有办法也有能力诉至更高级法院的人的要求有关，在这种情况下，一个人可以理直气壮地质问普通法的原则如何能够恰当地满足“平等”的考验。相反，在更近的时候，法律援助和其他方面的发展已经使得诉至这些法院更为便利，法官已明确允许以分配性目标影响对一般原则的表述，例如，拓宽侵权责任使其符合损失分担方法，如保险以及基于公平的考虑变更合同义务。
哈耶克对一般司法原则不适宜的偏好激起了更多的批评。当然，这些原则旨在通过满足当事方的合理期望促进经济增长，但一般原则在被应用于具体事实时是无法预测的，这往往会阻碍经济增长所必不可少的计划。人们已经证明，规则要达到在经济上最优的精确度，通常需要比哈耶克的模型所能容纳的程度更高的特殊性。或许,更为严重的是，在这样一个时代，快速扩张的技术带来了对环境和人类福利的巨大威胁，而面对不受控制的试验，正当行为的普遍规则几乎无法提供社会成员所需要的保护。
五、结论
基于在最后一节中给出的原因，我的结论是：哈耶克的工作在规范维度上是站不住脚的。虽然把争论推动得太远的趋势削弱了他以认识论为基础的自发秩序理论，但作为一个解释政治和法律制度发展的模型，它却为我们对法的理解作出了重要贡献，当然也不应该受到法学理论家的忽视。坚持人类知识的有限性，并因而用受到“合理”约束的能力，尤其是监管措施来控制行为，提供了对韦伯主义者和其他人所表达的更为乐观的看法的强力解毒剂。我们可能不同意哈耶克在其“正当行为的普遍规则”中为普通法界定的具体特点，尤其是对有限自由的概念的过分关注，但正是这些断言迫使我们反思并进一步探讨那些使法律具备一致性的价值。确实，一旦解除了由于坚持自由而造成的束缚，那些仍保留在法律监管制度中的信念就应该接受挑战，并试图阐明这些制度原本貌似合理地依附的原则和价值。
A.I.奥格斯 孙超然译
