食品安全强制责任保险的合法性追问
来源：UC论文网2016-06-25 10:00
摘要：
食品安全强制责任保险制度被实务界和理论界给予了很高的期待。然而，通过对食强险制度进行合法性考察，发现其不仅因与《保险法》《食品安全法》等上位法相冲突而在形式合法性
一、引言
近年来,中央和地方层面提出要充分发挥市场机制在食品安全治理中的作用，并提出要积极探索食品安全责任保险制度应对目前复杂而严峻的食品安全问题。2014年8月，《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》明确提出“把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”2015年1月，国务院食安办、国家食药总局、中国保监会联合发布《关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》，鼓励地方积极开展食品安全责任保险制度。浙江、湖北、内蒙古等省市纷纷开展食品安全责任保险试点,湖南省相关部门甚至开始试点食品安全强制责任保险。?而上海则在2013年短暂进行食强险试点之后，于2014年巳经开始全面推行食强险。面对现实中不断增多的食品安全事件，建立食强险制度也获得学界的普遍赞同。有学者认为，“总体而言，我国食品安全责任强制保险的理论和立法准备均巳基本成熟”，并拟定了建立食强险制度的“路线图”计划。
食品安全强制责任保险制度被实务界和理论界寄予了很高的功能期待。强制责任保险理论的基本预设是:借助于社会保险的基本原理,通过强制性规则的制定，将人类进步过程中不可避免的损失,纳人商业保险的运行轨道中，充分发挥保险分散风险和保障社会的功能，通过社会“合力”克服人类文明进程中所无法避免的损失。然而，笔者认为，作为一项规制创新的食品安全责任强制保险制度具有高度“强制性”特征,一旦铺展开来，势必将产生普遍而重大的社会效应，因此，实践探索和理论探讨都需要秉持理性审慎的态度。
“合法性是社会服从的前提和基础，也是法律得以实施的前提和基础。”在现代民主法治国家中，任何一项新制度的创设都需要具备合法性。合法性包含两个层面的含义:第一层含义是合法律性，即形式合法性;第二层含义是正当性，即实质合法性。对于食强险需要加以追问的是，被实务界和理论界视为是食品安全治理创新的“食强险”是否具备合法性基础。
二、食强险的形式合法性追问
我们可以从国家出台的食强险制度制度文本中关于“食强险”的表述变化来动态考察食强险制度的形式合法性。2012年6月，《国务院关于加强食品安全工作的决定》（以下简称《决定》），提出要积极开展食品安全责任强制保险制度试点。这是食强险首次出现在国家层面的正式文件中。在此《决定》出台之后，上海市率先在全市范围内具有高风险的重点食品行业推行食强险试点，从而开启了食强险的制度实践。国务院办公厅印发《2014年食品安全重点工作安排的通知》，以通知的形式提出要“确定重点行业、重点领域试点食品安全责任强制保险制度”。这一通知下发后，湖南省食安办、食药局和中国保监局湖南监管局联合发布了《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》（以下简称《湖南省指导意见》），湖南省也开始食强险制度的试点。2014年8月《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》明确提出：“把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”上述三个文件成为我国地方省市制定食强险的指导意见，是推行食强险的法律依据。包括上海、湖南在内推行食强险的省市，都以此作为依据。上述三个文件中，国务院《决定》是最早同时也是效力最高的官方文件，后两个文件关于食强险的规定也都是根据《决定》来制定的。因此，国务院《决定》是各地出台食强险政策、推行食强险试点的最终依据。笔者认为，食强险的形式合法性，取决于我们对以下两个问题的判断。
首先,国务院是否有权发布决定？《宪法》第89条第1项之规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施,制定行政法规，发布决定和命令。”据此规定，国务院有发布决定的权限。
其次，国务院是否有权以决定的方式推行食强险呢？《保险法》第11条规定除法律、行政法规规定必须保险的外,保险合同自愿订立。”根据这一规定，包括交强险、食强险在内的强制责任保险，均需由全国人大及其常委会颁布的法律或国务院出台的行政法规进行专门规定。《保险法》作出这一规定的原因在于，不同于以当事人“自愿性”为基础的商业保险，食强险是以“强制性”为基础，一旦实行将对人民的权利义务产生重大影响。因此，必须由特定国家机关以法律或行政法规的方式予以规定。在2012年国务院发布《决定》时，当时的《食品安全法》还尚未规定食强险制度。那么，国务院以决定的方式要求各级积极探索食强险试点是否具备合法性呢？这就取决于国务院发布之“决定”的法律定位。而国务院发布的决定是否属于行政法规呢？对此学界鲜有学理上的探讨。其实,可以从《宪法》文本中关于行政法规和决定的表述来理解两者之间的关系。我国《宪法》第89条第1项规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。在这一条文中，关于行政法规和决定是分开表述的，表明两者之间是并列关系，而非种属的包含关系。这意味着，食强险国务院以“决定”的方式要求各级积极探索食强险的规定，在合法性上是存在疑问的。
2015年10月1日正式施行的《食品安全法》，也只是规定了食品安全责任保险制度,而并没有规定食强险制度,这也体现出立法者对待该制度的审慎态度。《食品安全法》的这一最新规定使得以“决定”方式要求各地积极探索食强险的要求及其具体实践面临更为严重的合法性质疑。“在新《食品安全法》正式颁布的情况下，地方试点‘食品责任强制险’至少在法理上已经没有了上位法的根据。”w实际上,2015年1月21日，国务院食安办、国家食药总局、中国保监会联合发布《关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》，鼓励地方积极开展食品安全责任保险制度，食强险变成食责险,未见“强制”二字，旨在淡化之前食强险的“强制”意味，消解其所面临的合法性危机。然而，学者似乎对食强险情有独钟，并仍坚持认为不能因《食品安全法》2014年修订草案对食强险的表述变化而否定食强险的立法和实践必要性。从结果来看，即便修订后颁布的《食品安全法》最终维持“国家鼓励建立食品安全责任保险制度”的表述，解决了食责险的立法依据问题，考虑到《食品安全法》的修订比较频繁,这一立法依据也为未来可能的强制保险立法奠定了基础。”这种观点是值得商榷的，因为从形式合法性的角度看，现行的《食品安全法》并没有为食强险制度的推行提供足够的合法性基础。
三、食强险的实质合法性追问
从目前多数学者对食强险制度形式合法性颇具固执意味的坚守立场中,可以洞察学者们对食强险制度在当下中国所具有实质合法性的高度认同。然而，食强险并非具有着牢固的实质合法性基础。
(一）食品安全问题的复杂性
从保险制度的历史起源来看,保险制度与风险密切相关，是为了应对远洋货运风险而出现。从保险技术的特征看，“保险普及之初的关键一环是将统计规律运用于人类事务,而不是运用几率博弈或者真正的随机事件。”在现代风险社会背景下，甚至有保险取代侵权法而成为应对现代社会风险主要制度的趋势。正是因为保险制度在应对现代社会风险中所具有的比较优势，学者开始主张运用食品安全责任保险制度来化解食品安全风险。然而,食品安全责任保险制度运行的实际效果并不理想，包括食品经营企业、保险公司在内的市场主体对食责险热情不高，食品经营企业对食责险的投保意愿并不高,保险公司也因保险利润空间非常有限而缺乏热情。为了扭转这一局面,实务界和理论界认为有必要参照交强险制度，推行食强险制度。在很多学者眼中，市场机制滞后、司法功能不彰是我国所面临的不同于欧美发达国家的“食品安全制度环境”，这个特殊的制度环境为食强险制度的建立提供了正当性和合理性基础。对于这一论断，理论界和实务界似乎巳经达成共识。这一论断从表面上看颇有道理，但是其忽视了目前中国食品安全问题的成因和高度复杂性。
中国的食品安全问题具有髙度的复杂性:这种复杂性体现在我国食品安全问题的多重叠加效应。一方面,我国面临着严峻的、同时也是原始的食品安全问题。首先，当前食品安全问题大多来自于那些证照不齐、缺乏经营资质的小作坊，这些小作坊违法经营所产生的食品安全问题是不可能通过包括食强险在内的保险制度来化解的。其次，目前食品安全问题大多是由于不法商家的故意非法添加所致。2008年的“三鹿毒奶粉”事件査明事故原因是企业为了提高蛋白质含量而故意添加三聚氰胺，从而导致婴幼儿在食用毒奶粉后罹患结石。国家质检总局对全国范围内知名品牌奶粉进行抽检，揭露出当时国内乳品行业的潜规则。这一事件曝光后，面对随着而来的巨额赔偿问题,有学者主张应当引入食品安全责任保险制度。实际上，即使规定了食责险制度也无济于事。因为保险公司出于可能存在的道德风险，明确将此类由食品经营企业故意添加所导致的损害赔偿责任排除投保范围。2014年上海爆发的“福喜”事件,也是由于食品企业故意违法所导致的。对于由此造成的损害赔偿责任，保险公司也将拒绝承保。再次，对于诸如转基因食品风险，食强险也难以有效应对。有学者主张，应当将转基因食品纳入食强险m。实际上，转基因食品风险具有高度的复杂性、科学不确定性、社会伦理的模糊性。一方面,现有科学对转基因食品风险仍存有争议，冒然以食强险的方式进行所谓的风险分散，令人难以接受;另一方面，保险制度是“通过将互不关联的风险集中起来,并且利用大数法则将大量的在个体意义上的风险转变为具有高度可预见性的一组债权债务安排”。人类对于转基因食品风险的认识仍极为有限，尚缺乏关于转基因食品风险发生概率、风险严重程度的数据。目前来看,在缺乏统计数据和经验的情形下,建立在概率统计和精算基础之上的保险制度在应对转基因食品风险时的作用仍极为有限。可见,食强险制度难以应对我国当前高度复杂的食品安全问题，也难以分散和化解上述诸种食品安全风险。
(二）食强险定位的过度强制性
有学者在谈到食强险制度的正当性时认为，强制责任保险制度是兼有强制与自治的一种制度模式，借助这种制度安排，国家管制得以“渗透到商业保险运作中，国家既设定一定的条件将投保责任险的意愿强加给某些食品生产供应链条上的参与者，又给保险人和投保人留有一定的自治余地，从而实现国家对食品安全的监管”w。客观而言，这种制度期许确实诱人,但却过于理想主义。问题的关键在于，在自由和强制之间究竟应当如何把握?在食强险制度设计和运行中，政府和市场究竟应当扮演什么角色？对此则仍有讨论的空间。然而，从目前实务界的试点方案与理论界的主流观点来看，对食强险的制度定位却又呈现出过度强制之虞。
首先，从目前食强险的地方试点来看，以湖南省为例,《湖南省指导意见》规定政府不但要求食品企业投保,而且对食强险的参保对象、承保机构、保险条款和费率制度等都有严格要求，实际上政府主导了食强险的制度设计和运营，而作为保险合同主体的保险公司和食品经营企业所享有的自治空间则极为有限。然而，从《湖南省指导意见》的内容来看，在政府对承保机构和食品安全企业施加高度强制，赋予其维护食品安全这一社会公共利益的任务同时，政府却并未给予足够的激励政策，这就令人不禁对其正当性提出质疑。“毕竟，我们难以找到去硬性强制那些商业性保险公司担当公益性保险业务的法理依据，难以找到政府在不给予保险公司行业任何金钱补贴的情况下，实现国家保护食物受害人利益这一公政策的同时，却让保险公司承担‘不赢不亏’为国家‘买单’的营业代价。”其次，从理论界的观点来看，有的学者主张食强险制度应当采用“政府主导与商业基础相结合”的运营模式。还有学者则明确主张食强险制度“应当定位于一种以补偿受害者人身损害为主的强制投保的政策性保险。”总之，在食强险的制度定位上，上述学者倾向于政府主导的食强险，主要是基于我国目前保险市场不发达，食品企业投保热情不高，保险机构承保动力不足的基本现状。当然，与此同时，学者也认识到要充分考虑到作为保险主体的投保者和保险人的利益，否则食强险制度将难以推行。对于究竟如何兼顾投保的食品企业和保险人的利益，学者尚有争议。有学者主张,应当由政府提供部分财政支持,以实现食强险的低费率、广覆盖。一方面确保保险公司具有一定的盈利空间，另一方面也增加了政府强制实施责任保险，限制企业自行选择保险措施的合法性与合理性。笔者认为，通过政府财政支持的方式反而会进一步强化政府主导，压缩市场机制的作用空间，再次强化了食强险的强制性色彩,也违背了食强险发挥市场机制、实现食品安全社会共治的制度承诺，使其合法性再次遭到质疑。
(三）食强险制度经验的匮乏性从世界范围来看，很少有关于食强险制度的立法例。目前欧美等发达国家均未规定食强险制度。美国甚至没有单独的食责险制度，而是将食品安全责任纳人各州产品责任法律的范围。由于美国发达的司法救济制度和巨额的惩罚性赔偿，一旦出现食品安全事故，势必将面临巨额的侵权赔偿，因此为了分散风险，食品企业投保责任保险率极高。
目前，仅有我国台湾地区明确规定了食强险制度，可供借鉴的经验极为有限。而且，从目前台湾地区规定的食强险制度的内容来看，只是要求达到一定规模的食品经营企业必须投保,但对承保机构、承保范围以及保险合同内容则并未过多介人。台湾近年来频频爆出关于塑化剂、地沟油等食品安全事件，表明食强险制度对于提升治理食品安全治理能力的作用并不乐观。
主张食强险的学者也认识到域外可资借鉴的经验极度匮乏。面对这一情形，学者转而将目光投向了国内已经实行多年的交强险制度，希望从中获取有价值的经验。两种强制责任保险具有一定的参考借鉴价值。但是，这种参考借鉴价值是非常有限的，不能夸大。食强险和交强险两者在风险的复杂性、制度目标和保险技术上均存在较大差异，交强险对食强险的借鉴作用是极为有限的。从风险的复杂性看，食品安全风险的复杂性远高于交通安全风险，这意味着在保险技术的运用上，食强险无法像交强险那样“能够通过大数定律测定事故发生的概率以及频率，因此无法通过准确的风险评估计算费率”。其次，从制度目标上看，交强险的主要目的是为处于弱势地位的交通事故受害人提供损害赔偿，而当前食强险的制度目标不仅限于救济受害人,还发挥保险人的监督功能，达到降低食品安全事件发生概率的目标。可见,域外经验和交强险立法给食强险制度设计提供的经验都是极为有限的,这也不禁令人对食强险制度设计的正当性存有疑虑。
(四）保险技术的固有局限性
诚然，保险制度与风险密切相关。法国学者弗朗斯瓦认为，风险只不过是衍生于保险实践的术语而已，其唯一精确（而非口头）的意义与保险术语有关。在保险制度中，风险是可计算的、团体性的和资本性的。借助于保险制度，风险得以技术化。“通过保险原则，尚未发生的事件变得(至少在经济上）可以计算。”此时，风险已经“并非危险或威胁，而是一种将某些可能事件之发生归结于到某些个体的一张技术手段”。在风险的技术维度的观念中，“风险被认为具备重要的技术性角色，即风险提供了一项或一套控制偶然性及其对人类之影响的技术”。这意味着，保险制度改变了人们面对风险时的恐惧心理与规避态度、甚至改变了人类实施风险行为的整个选择。然而，这种以概率统计为基础的保险技术也存在着固有的局限性。首先，并非所有的食品安全风险均具有可保险性。“在保险经济学的语境中，可保性这个术语具有一种技术性的含义。在这种语境下，可保性乃是这样的一个概念,为了形成一种保险市场,它指定了某种风险或某类风险必须满足的先决条件。可保性的主要标准在于随机性、可定量化、相互性与非相关性以及可管理的损失额度。”而考察可保性的随机性、可定量化、
相互性与相关性等主要标准都是建立在对历史数据的统计学分析和精算基础之上的。“保险人的方法有赖于集约与经验，但是有些重要的风险不具有随机性、难以集中，也未受到经验的检验。”而现实中，伴随着新技术运用所产生的食品安全风险，因为缺乏保险经济学上的“可保性”标准而难以纳人承保的范围。最为典型的便是转基因食品。类似于转基因食品这类“新型的风险看来已经超越了加总与精算的方法……在我们现有的视野内，即便是最具革命性的事故法制度都难以应对这些挑战。因为我们缺乏关于浩劫灾难的可加总的经验，这些新的浩劫风险超越了在工业事故经验内出现的精算模式”。受制于风险的可保性标准要求，包括食强险在内的保险制度在应对和分散由现代技术所导致的风险时存在着固有的局限性。
其次，建立在统计精算基础之上的保险技术不可避免地遮蔽了风险的其他重要维度。现代保险制度所遵循的基本认识论前提是风险的客观主义。基于风险的客观主义认识论，保险制度运用统计精算的方法对风险加以分类，以此确定相应费率，从而为不同类型、不同风险主体提供相应的保险。我国学者在谈到食品安全风险强制责任保险时，也强调食品安全风险的客观性。但是,实际上，包括食品安全风险在内的诸多风险不仅具有客观性，同时也是社会建构的产物而具有主观性。诚然，借助保险技术,人类得以在很大程度上达到了分散风险的目的,从而为人们的自由选择提供可能。但是,在强调保险技术风险分散的功能时,也不能忽视这种基于客观主义认识论的保险技术固有的局限性，那就是其不可避免地遮蔽了风险的主观维度。实际上，包括食品安全风险在内的很多风险都是社会建构的产物,人们置身于其中的社会环境、制度文化、价值观念都将对人们的风险感知产生深刻而复杂的影响,并不是通过将其简单化约为统计精算学意义上的数字、量化为可以用货币衡量的保险费率，通过提供强制的责任保险就能够分散的。欧盟和美国在对待转基因食品、疯牛病等食品安全风险问题上态度的显著差异便是明证。这意味着,很多情形下，风险“已经不仅仅是可以用保险计算和各种保险原则来处理的坏事或者损害”。这无疑给那些主张以立法强制方式推行食强险的观点和作法的人们敲响了警钟，建立在统计精算基础之上的保险制度绝不是万能的。
张恩典
(苏州大学王健法学院）
