国家治理体系现代化与行政法的回应

　　摘要：国家治理体系现代化要求发挥政府管理、市场机制和社会自治各自的作用，行政法的任务应从控制政府权力向限制政府权力转变，用法律保留原则取代依法行政原则作为行政法核心原则。我国今后行政法发展重点是行政组织法，应明确划分各级政府权力，赋予公务组织行政主体地位。随着管制性行为减少和公务行为、合作行政行为增加，规范公务行为和合作行政行为将是行政行为法重要任务。应拓展行政诉讼被告范围，将公务行为、自治行为等纳入行政诉讼受案范围。

　　关键词：国家治理体系；行政法发展；行政组织法；行政行为法；

　　作者简介：徐继敏(1965-)，男，四川内江人，法学博士，四川大学法学院教授，博士生导师，研究方向：行政法。

　　我国学者大多认为，1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布是行政法发展的分水岭，行政诉讼制度的建立刺激政府立法积极性，我国行政法进入快速发展轨道。①行政诉讼法实施后，我国相继出台国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政复议法、行政监察法和公务员法等法律。行政法快速发展引发了学术界对行政法发展状况及发展趋势的争论。比较主流的观点认为，经过多年努力，我国行政法从无到有，再到基本完备，行政法已经发展到很高水平，行政法进一步发展是局部完善，发展的重点是尽快出台行政程序法。②但也有学者认为，我国行政法发展基础较差，即使出台了大量法律，行政法发展也还处于较低水平，我国今后应当加强行政组织法建设。③

　　应当说，我国行政法是在权威体制下快速发展的。权威体制重视政府管制，政府干预微观经济活动和管制社会。在处理中央与地方关系上，权威体制认可中央政府(广义上)对广大国土的统辖权，体现在中央政府自上而下推行其政策指令意图、在资源和人事安排上统辖各地的权力。④但随着市场经济制度建立和发展，市场机制和社会自治规律逐渐发挥作用，行政法调整的社会关系已经从行政主体、行政相对人之间的二元关系演变为政府、社会组织、行政相对人之间的三角关系，国家治理从强调政府管制到发挥政府、市场和社会各自作用转变。根据市场和社会变化，我国提出推进国家治理体系和治理能力现代化，我国治理体系面临巨大变化。或许说，在旧治理体系下，调整二元社会关系的行政法发展成就巨大。但在新的国家治理体系中，现行行政法律制度并不能满足调整三元社会关系的要求。国家治理体系现代化一方面为行政法发展提供了机遇，促进行政法发展。另一方面，需要完善行政法律制度，回应国家治理体系现代化的要求。

　　一、国家治理体系现代化与行政法任务的转变

　　现代国家区别传统国家的一个重要特征是其强大的权力渗透能力，政治中心能够领导、推动和批准在自己领土范围内发生的各种各样的社会活动，根据自己制定的、灵活多变的命令管理整个国家。①近代以来中国国家治理面临的最大挑战，是积贫积弱的社会长期无法完成现代民族国家的建构，并有效地组织和实施现代化建设。由此呈现出来的国家治理危机，是经济危机、政治危机、社会危机、文化危机与民族生存危机一体化的“总体性危机”。②因此，新中国成立后，执政党利用强大政治整合能力，建立了高度集中的计划经济体制和集权政治体制。在这种体制中，不存在政府与市场、社会职能划分。政府行为不设边界，政府取缔市场行为，政府垄断并直接分配社会资源；政府取缔体制外的民间组织，社会成员全部纳入网络化组织体系，国家通过资源分配和层级隶属关系控制和支配社会成员工作和生活。这种全能主义国家治理模式有效克服了近代中国一盘散沙的局面，促进中国迈入现代国家行列。但在全能主义国家治理模式下，国家颁布政策和行政命令实现有效治理，法律被边缘化。限制或控制政府权力的行政法实无必要，即使是保障政府权力的法律也无必要，行政法无存在的土壤和空间。

　　全能主义国家治理模式虽然有强大动员能力的优势，但其窒息经济发展动力，国家无法摆脱长期经济困难；且国家对社会严格管制，摧毁了社会自治组织秩序，导致整个社会秩序完全依赖国家权力强制控制来维持。回归常态国家，推行改革开放成为国家治理体系调整的必然。国家中心任务从阶级斗争到经济建设的重大转变，“四个现代化”和“经济工作”被确立为中国最大的政治。③改革开放以来，国家治理的基本主题是现有的国家治理体系如何应对快速社会变迁产生的大量社会问题。从我国政治发展的历史逻辑和现实经济分析，市场转型并没有像其他后共产主义国家的转型一样，国家和政党权力大幅度回收后撤，反而在这个过程中不断强化了自身的权力组织网络，并且这个权力组织网络依然起着维系国家、稳定社会的作用，旧体制对新社会的适应是通过执政党对各种治理资源的有效组合来实现的。在快速社会变迁过程中，作为执政党的中国共产党一直是组合资源、进行有效国家治理的主导力量。④但实行改革开放需要尊重经济规律，需要合理界定政府职能，发挥市场机制的作用，明确市场经济是法治经济。市场经济改革为行政法发展提供机会，赋予行政法在市场经济体制中发挥限制政府权力及保护行政相对人权利的责任。

　　改革开放以来，我国虽然逐渐脱离了全能主义国家治理模式，但政府仍然主导经济发展，政府仍然包揽社会事务，我国仍然是政府主导治理模式。在这种治理模式中，政府(广义)和公民、法人或者其他组织是仅有的双方主体，行政法的作用在于协调双方主体的关系。改革开放初期，行政法的主要任务是赋予政府更多行政权力。⑤随着市场经济发展，必须尊重市场主体和公民权利。出现了行政法应当承担保障行政机关有效实施管理的任务还是控制行政权力以保障公民权利任务的争论，有学者还提出了平衡论。①尽管学术界对行政法承担何种任务存在争论，我国相继出台的《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》对行政法承担何种任务作出了规定。按照这几部法律的规定，我国行政法承担的任务依次是，规范行政权设定和实施，保障和监督行政机关依法行使权力，维护公共利益和社会秩序，最后才是保护公民、法人和其他组织合法权益。②

　　政府主导治理模式在促进经济社会发展的同时，也暴露出明显局限性。首先，政府频繁调控经济虽然短期刺激了经济发展，但破坏了经济本身发展规律，导致经济发展规律紊乱。其次，政府管理社会，一方面导致社会组织不发达，缺乏社会自治能力，另一方面政府也难于承担管理责任。最后，政府频繁干预经济和社会活动，引发政府与市场主体、社会组织和公民个人的矛盾。随着市场经济发展和社会结构多元化，政府也难于管理经济和控制社会，需要发挥市场和社会内生机制的作用，改革国家治理体系就成为必然。政府与市场、社会的互动关系，政府内部多元治理主体之间职责权限的分工，构成了现代国家治理体系成长的两大主轴。前者的核心问题是合理地界定政府、市场、社会相对自主的行为边界，形成三者既相互制约又相互支撑的合作治理框架，以共同应对公共事务治理的政府失灵、市场失灵及组织失灵问题；后者涉及的是如何在合理地厘定各个政府的职责和权限的基础上，建立纵向和横向的政府间合作关系，以提升政府治理的整体绩效。③《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。④现代化国家治理体系要求合理划分政府、市场和社会职能。首先，尊重市场自身规律，尊重自我调节的市场秩序，发挥市场在资源配置中的决定性作用。其次，在提升社会组织自治能力基础上，培育社会自组织秩序，将原本由政府承担的部分公共事务交由社会组织承担。最后，合理界定政府职能。即使在现代治理体系中，也需要政府有效实施管理。“如果允许市场机制成为人的命运，人的自然环境，乃至他的购买力的数量和用途的唯一主宰，那么它就会导致社会的毁灭”。⑤任由市场机制发挥作用，资本的力量将主宰社会，社会个体和弱势群体的权利将无从保障，政府干预经济社会生活成为必要。但如果政府职能不受限制，允许政府权力膨胀，其结果是扼杀市场机制和社会自治。现代化国家治理体系需要合理界定政府职能。

　　传统行政法调整政府与行政相对人二者之间的关系，其任务就是平衡政府权力和行政相对人权利。⑥因此，行政法的任务就是维护政府行政管理权、控制政府权力或者保障行政相对人权利。在现代国家治理体系中，除政府和行政相对人外，社会组织承担大量公共事务，由政府垄断的行政管理变为政府、社会和行政相对人共同参与的公共行政，此时的公共行政包括国家行政和社会行政。因此，行政法调整的社会关系是政府、社会组织与公民、法人等的三角关系。⑦保障政府有效治理、市场机制发挥作用和社会自组织秩序形成是法治的重要使命。作为规范政府与社会、政府与行政相对人之间关系的法律，行政法的总体任务就是平衡政府、市场和社会三者的力量，保证它们既有分工，又有配合与制约。因此，行政法承担的具体任务是：(1)限制政府权力，避免政府对市场和社会的过度干预；(2)明确政府承担公共服务的职责与方式，实现管制型政府向服务型政府转变；(3)赋予部分社会组织行政主体资格，规范此类社会组织提供公共服务的行为。

　　二、国家治理体系现代化与行政法基本原则的变更

　　行政法基本原则是指导行政领域立法、执法和裁判活动的基础性规范。我国学术界对此有不同观点。有学者认为，行政法基本原则包括依法行政原则与合理行政原则。①行政法的基本原则是行政法治原则，具体可以分解为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。②行政法的基本原则可以提炼为三项，保障公民自由与权利原则、依法行政原则和行政效益原则。③也有学者认为，行政法的基本原则包括实体性基本原则和程序性基本原则，实体性基本原则有依法行政原则、尊重和保障人权原则、越权无效原则、信赖保护原则和比例原则，程序性基本原则有正当法律程序原则、行政公开原则、行政公平原则。④尽管学者对行政法基本原则归纳不一样，但都认为依法行政是行政法基本原则。我国学术界推崇依法行政原则，行政立法和执法实践贯彻该原则，依法行政原则实际成为行政法核心原则。

　　在政府与行政相对人构成的二元治理体系中，要求政府依法行政，避免对行政相对人权利造成损害，依法行政成为行政法核心原则无疑是恰当的。但在政府、社会组织和公民、法人构成的三元治理体系中，依法行政原则有明显局限性。首先，依法行政原则不能满足限制政府权力的需要，不能避免政府对市场和社会的过度干预。依法行政的“法”包括宪法、法律、法规、规章。⑤要求行政机关实施管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。⑥依法行政原则允许政府拥有行政立法权，政府可以通过行政立法授予自己权力，行政权力膨胀成为必然。我国行政处罚法、行政许可法都赋予政府设定行政处罚与行政许可的权力，对行政法规设定行政处罚和行政许可基本上无限制，结果是政府的行政处罚权、行政许可权主要来自于行政法规、行政规章的授权。⑦其次，依法行政原则阻碍社会组织发展。依法行政原则虽然允许将行政权力授予社会组织，但在政府主导立法且行政立法大量存在情况下，政府是不会将行政事务交由社会组织，也不愿意社会组织对其形成制约关系。行政事务由政府承担，其结果是限制社会组织发展。

　　在三元治理体系中，控制和规范行政权力已不能满足合理界定政府、市场和社会职能的需要，行政法的任务从控制和规范政府权力转移为限制政府权力。因此，必须用以限制行政权为目的的法律保留原则取代以控制和规范行政权为目的的依法行政原则，将法律保留原则确定为行政法核心原则。法律保留原则要求政府在取得法律授权的情况下才能实施相应行为，政府不能自己为自己授权。法律保留原则确立为行政法核心原则，可以理顺行政立法与权力机关立法的关系，为政府权力设定边界，避免行政权力过度膨胀，促进国家治理体系现代化。

　　法律保留原则并不意味着完全取消政府立法权。在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留，原先限于侵害行政。其作用是确保受专制行政权影响的公民个人和社会领域，并且将必要的侵害置于人民代表机关法律的约束之下。法律保留限于侵害行政已被突破，议会民主的发展、给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围。但是这并没有导致对行政活动的完全保留，而只是对社会和公民个人来说重要的和基本的决定必须由议会作出，并且向议会负责。①随着行政活动领域的扩大和社会主体对行政依赖性程度的提高，有关法律保留原则的适用领域与对象发生了变化，并产生了相应的学说，主要有侵害保留说、全部保留说、社会保留说、本质事项保留说、新侵害保留说。②

　　我国近年逐渐缩小政府设定行政权的权力。1996年《行政处罚法》赋予行政机关设定行政处罚较大的权力，行政法规除不能设定限制人身自由的行政处罚外，其他行政处罚都可以设定，部门规章和地方规章可以设定警告和一定限额的罚款。2003年《行政许可法》取消部门规章设定行政许可的权力，省、自治区、直辖市人民政府规章也只能设定有效期一年的临时行政许可。2011年《行政强制法》取消规章设定行政强制措施和行政强制执行的权力。虽然发生了这些变化，但我国并未确立法律保留原则。一是，国务院设定行政权的权力基本无限制，行政法规成为行政权力的主要来源。二是，法律保留范围还相当有限，政府在绝大多数领域的行政立法并未受到法律保留原则的约束。

　　应当说，法律保留不是绝对的，在一些事项上可以给政府保留适当立法权。政府需要保留多大立法权，取决于法律保留事项的范围。我国行政处罚法和行政强制法将限制人身自由的行政处罚、行政强制纳入法律保留范围，立法法将国家主权事项、民事基本制度等纳入法律保留范围。③很明显，我国法律保留事项范围还过小，从发挥市场机制和社会自治机制作用角度看，侵害行为和政府管制行为应当首先纳入法律保留事项范围。

　　三、国家治理体系现代化与行政组织法的发展

　　除政府与市场、社会职能合理划分外，理顺各层级政府之间、政府与社会组织之间关系也是国家治理体系现代化的重要内容。我国《宪法》第107条和《地方组织法》第59条赋予县级以上人民政府相同权力，都承担管理经济、教育、科学等职责。各级政府职能同构，其结果是机构重叠设置。④这种体制的优点是极大的动员能力，但其缺点十分明显：(1)行政机构和人员众多，机构臃肿和人浮于事，行政成本高和行政效率低下。(2)难于及时回应社会公众诉求。这种体制是上级导向型体制，政府工作部门对政府负责，下级政府对上级政府负责，政府对人民负责成为一种理想，这也成为建设服务型政府的体制障碍。(3)行政权力向上级政府集中，基层政府不论是行政权力还是人力、物力资源都与其承担的职责不匹配。国家治理体系现代化，需要在政府内部建立责权利结合的机制，这种机制要求：(1)各级政府职责权限划分明确，各级政府职能原则上不重合、交叉，各自在职能范围内行使权力和承担责任；(2)理顺决策权、执行权与监督权的关系，执行权向基层政府倾斜，高层级政府主要行使决策权和监督权；⑤(3)地方政府掌握的资源与其职责匹配。理顺各层级政府关系，建立责权利结合的行政体制，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已作了政策安排。我国需要修改和完善相关行政组织法，保障责权利结合机制形成和发挥作用。①

　　国家治理体系现代化要求政府与社会组织在提供公共服务领域适当分工，能够由社会组织承担的公共服务职能，原则上由社会组织承担。②社会组织承担公共服务职能，承认其行政主体地位是必要的。而我国现行法律制度规定，社会组织成为行政主体的必备条件是获得法律、法规授权，这种规定限制社会组织成为行政主体的可能。建立现代国家治理体系，我国需要改革行政主体制度，承担公共服务职能的组织都应当是行政主体。

　　从行政主体具体类型看，我国行政机关及法律、法规授权组织都可以成为行政主体，后者包括获得法律、法规授权行政机关内部机构、派出机构和管理公共事务组织。因此，我国行政主体类型多，数量巨大。而同为单一制的英国、法国，法律通常仅承认三种类型行政主体：国家、地方团体和公务法人。③笔者认为，我国现行行政主体制度表现为三个分离。一是，决策者与决定者分离，很多行政行为是党委或者政府事前决策，再由作为行政主体的政府或者工作部门作出行政决定。二是，行政主体与财产分离，虽然我国法律强调行政主体对自己的行为独立承担法律责任，但不论是派出所、政府主管部门还是地方政府，他们都没有法律意义上的独立财产。三是，权力与责任分离，行政主体作出错误行为，最后承担责任的是公共财政，而不是行政主体。行政主体制度三个分离的后果是不能形成责权利结合的机制。将行政主体改革为责权利结合的真正行政主体就成为修改和完善行政组织法的重要使命。

　　新中国成立之初，我国颁布了不少行政组织法律、法规，规定各级行政机关的设立、组织和职权等内容。我国曾经走上了先规范行政组织后规范行政行为、行政程序和行政救济制度的道路。但随着时间的推移，这些行政组织法律规范均失去效力。④我国各级政府间职能还缺乏明确划分，社会组织承担公共管理事务还缺乏法律保障，国务院各部委及直属机构以及省、市、县、乡镇人民政府均缺乏专门的组织法，行政组织法是我国行政法领域中最欠缺的一部分法律，行政组织法是我国今后发展行政法的重点。通过完善行政组织法，为国家治理体系现代化提供组织法保障。

　　四、国家治理体系现代化与行政行为法的完善

　　政府主导的二元治理体系中，行政许可、行政处罚、行政强制和行政征收是主要行政行为类型。国家治理体系现代化将带来行政行为的变化。首先，管制性行政行为数量将减少。原本由政府管制的很多领域，随着市场的成熟可以由市场机制解决，不再需要政府实施管制。⑤今后，能够由市场机制和社会自治解决的问题，政府将不再介入，政府只在市场机制和社会自治不能解决问题的领域发挥作用。⑥其次，公务行为将大量增加。公务(行为)是指行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益需要的活动。①政府承担更多公共服务职能是政府、市场和社会职能重新配置的结果，随着政府从管制型政府转变为服务型政府，公务行为必然大量增加。最后，强制性行政行为减少，非强制性行为增加。在传统治理模式中，大量私人争议由政府处理和解决，如政府采用行政处罚解决邻里间的噪音纠纷等。国家治理体系现代化促进和保障社会自治，大量私人纠纷将通过社会自治解决，强制性行政行为将减少。取而代之的是，政府及社会组织将通过合同、指导等方式实现公共目的，行政合同、行政指导、行政协商等行为会大量增加。

　　在市场经济体制中，社会公众需求可以通过市场行为得到满足。但有时公众需求需要复杂的技术力量和巨额投资，超出私人能力之外或者因无利可图，私人企业不愿承担，有时也可能出于政治考虑不能由私人承担，这些情形均需要行政主体实施公务行为。因此，公务行为的特点是满足公共利益的需要。从其他国家经验看，公务行为可以由政府和公务组织实施，也可以由政府设立国有企业实施，还可以将特许经营权授予企业或者资助私营部门实施。公务行为是适用行政法规则的行为，但我国行政法并未涉足公务行为领域。规范公务行为，我国需要发展公务行为法，其内容包括：(1)国家创设和废除公务的条件、程序。公务行为是基于公共利益而设立的行为，此类行为原本可以是市场行为，因此，设立公务涉及市场与政府职能划分问题。行政法应当发挥的作用是规定何种情况可以设定公务行为，以及设定公务行为程序等。(2)公务行为的原则。公务行为不同于权力行为，有其独特的行为准则。如法国等国公务活动有三个共同原则，即公务继续性原则、适用性原则和平等原则。②我国行政法也需要为公务行为设定基本原则，如为公用企业的公务行为设定不同于一般民事行为的原则。(3)公务行为的具体行为规则。公务行为因承担主体或者承担方式不同而不同，政府行政公务、工商业公务、社会公务、职业公务等的行为规则都不一样，行政法需要明确这些行为的具体规则。公务的具体行为规则主要涉及领域包括公务标准、公务提供方式、公务的对象、经费来源、组织和活动方式、损害赔偿责任等。

　　与其他国家将国有公司纳入行政法学研究范畴不一样，我国行政法学并不关注国有公司，原因在于我国国有公司不属于行政法规范范畴，国有公司属于民事法律规范范畴。③应当说，我国是从意识形态角度定义国有企业，并未真正从法律角度考虑为什么要保留那么多国有企业，如为什么政府要举办生产钢笔、纸张等的国有企业，这些企业原本由私营部门经营会更好。为什么要设立和保留国有企业，行政法学的解读是公共利益，因为公共利益的需要设立国有企业。我国建立现代治理体系，需要明确设立国有企业的公益标准、国有企业设立程序及国有企业的行为规则等，这些内容都属于行政法范畴。

　　村民委员会和居民委员会是基层自治组织，他们的内部治理行为既不是行政行为，也不是民事行为，我国法律对自治组织内部治理行为很少规范。与各级政府及其主管部门不一样，村民委员会和居民委员会拥有自己独立财产，并以自己的财产承担法律责任，并基于公益目的实施内部管理，村民委员会和居民委员会是典型行政主体。④因此，村民委员会和居民委员会的内部管理行为是自治行为，属于行政行为的一种类型。规范自治组织的内部治理行为，也是行政法的一个重要任务。

　　国家治理体系现代化意味着行政主体社会化和行为方式社会化。行为方式社会化是在国家任务的执行阶段利用或结合社会主体的资源来提高完成任务的效率及所提供公共产品的品质，如行政委托、服务外包、政府采购、特许经营等。行为方式的社会化着眼于分工基础上的合作，这种合作在行政法中的表现就是“合作行政”。①合作行政兴起意味着行政合同、行政指导、行政协调等行政行为大量出现。对于行政合同、行政指导、行政协调等行为是否属于行政行为，行为内容与标准是什么，是否可以提起行政诉讼等，我国行政法学界存在不同认识，究其原因是行政法对这些行为规范不足。建立现代国家法理体系，行政法必须回应行政合同、行政指导、行政协调等行为大量出现的现实，对这些行为予以规范。

　　五、国家治理体系现代化与行政诉讼法修改

　　《行政诉讼法》实施20余年来，行政审判面临的问题异常突出。一是门难进。2011年，法院以不予受理和驳回起诉结案的占全部一审行政案件结案总数的7.8%，是民商事案件的7.8倍。二是案难审。大量案件动员撤诉，2011年以实体判决方式结案的仅占结案总数的27.21%。三是判难胜。被告败诉率从早期的30%左右降至不足10%。四是诉难息。上诉率、申诉率不断呈现上升，息诉难度加大。②修改《行政诉讼法》已提上全国人民代表大会的立法议程。在行政诉讼法功能定位及具体制度设计领域，都需要考虑国家治理体系现代化的需要。

　　1989年颁布的《行政诉讼法》赋予行政诉讼制度双重功能：一是，保护公民、法人和其他组织合法权益；二是，监督行政机关依法行使职权。国家治理体系现代化意味着行政行为的范围拓宽，行政法的领域扩展，行政法的主要任务是限制政府权力，以实现政府、市场与社会关系的协调。因此，行政诉讼制度的功能也应调整，其功能将更多体现在限制政府和社会组织权力及纠正政府不恰当干预市场、社会的行为。

　　国家治理体系现代化带来的一个变化是行政主体社会化，自治组织、社会组织、私人企业等都有可能承担行政事务。这些组织基于公益目的实施的行为与一般民事行为存在很大区别，将这些行为纳入行政诉讼审查范围尤为必要。因此，行政诉讼法应当拓展行政诉讼被告范围，除行政机关外，承担行政公务的公务组织、自治组织、行业协会都可成为行政诉讼被告。

　　随着合作行政的兴起，政府与行政相对人、社会组织与行政相对人之间的沟通、协商、和解成为必然，和解是一种解决行政争议的最好方式。在行政合同、行政赔偿，甚至一些权力行政领域，都可以和解。修改1989年《行政诉讼法》时，应改变其不能和解的规定，允许对部分行政行为可以实施和解。