反垄断法：任重而道远

　　2007年8月30日下午，全国人大常委会第29次会议以150票赞同、两票弃权、0票反对的表决结果通过了中国第一部《反垄断法》。至此，已经酝酿了整整20个春秋、立法进程逾13载的中国反垄断法终于诞生。

　　这是一部意义深远的法律，它为中国的“经济宪法”构建了法典化基础，其历史责任不言而喻；这也是一部刻有太多“妥协”烙印的法律，它的立法过程始终充斥着刀光剑影、利益角逐；这更是一部与中国当前市场经济状况、商业文化、竞争意识相配套的阶段性法律条文，它今后的道路无疑将十分漫长，一如其诞生过程中的艰辛不易――或许，它才刚刚前行。

　　（一）命运多舛艰难诞生

　　为了跨出前行的这一步，在漫长的岁月中，中国的反垄断立法几经波折、命运多舛，个中艰难险阻更是发人深省。

　　事实上，早在1987年8月，国务院法制局就已经成立了反垄断法起草小组。不过，当时计划经济体制仍然根深蒂固，全社会各行业垄断现象可谓比比皆是，立法难度无疑十分艰巨。鉴于立法时机的不成熟，当时的立法机关折中采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式，并起草了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。

　　经过六年时间的探索，1993年9月，八届全国人大常委会先行通过了《反不正当竞争法》。随后，1994年5月，反垄断法起草小组正式成立，小组成员主要来自当时的国家经贸委和国家工商局。反垄断法终于被正式纳入立法轨道。

　　此后的12年间，虽然每届人大会议召开之前，都会预留给反垄断立法足够的空间，但是由于反垄断涉及的各方利益冲突逐渐升级，纷争不息，因此相关法律草案始终徘徊于常委会审议环节之外。相应的，立法进程在很长一段时间内停滞不前。

　　与相对滞后的立法进程相比，中国经济在此期间始终保持着强劲的增长势头，中国GDP更是连续十几年以两位数或接近两位数的百分比向前递增。然而，经济增长的“神话”掩盖不了反垄断法在中国长期缺位所形成的“软肋”。一方面，随着全球一体化进程的加快，这一缺位已经越来越受到西方发达国家的普遍质疑，它俨然成为这些国家界定中国是否完全实行市场经济体制的重要佐证；另一方面，中国现阶段复杂的经济形态――国资的“寸土不让”、外资的强势进入、民资的不安现状决定了利益各方对于反垄断立法或被动或主动的强烈诉求。

　　内外作用之下，反垄断立法的坚冰终于在去年开始逐渐消融。然而，这其中又有一番波折――先是2006年6月7日，国务院常务会议原则性通过了《中华人民共和国反垄断法（草案）》，并提请全国人大常委会审议。然而，一周之后，便有媒体报道称，该草案很可能不在当月23日的全国人大常委会第22次会议议程之中，理由赫然是“时间排不过来”。6月16日，此次会议议程对外公布，《反垄断法（草案）》并不在列，于是草案被“搁置”的诸多流言迅速滋生。万幸的是，就在各种版本的结论传播如火如荼之时，6月20日，新华社发布权威消息，“辟谣”宣布：全国人大常委会将如期审议《反垄断法（草案）》。

　　至此，中国反垄断立法进程终于取得了实质性的突破。此后，全国人大法工委在汇集各个层面意见的基础之上，反复修改、完善了一审草案。最终，今年6月份以及8月份，全国人大常委会再度审议了相关草案之后，以堪称完美的表决结果通过了这部来之不易的法律。

　　（二）多方角力备受掣肘

　　此次诞生的《反垄断法》，其核心内容为禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，并且在程序上明确了上述垄断行为的法律责任和救济途径。此外，《反垄断法》还对向来令人诟病的行政垄断加以了初步规制。因此，至少从形式上来看，中国的反垄断立法已经将很多的原则性条款确定了下来，为“经济宪法”的奠基构建了相对完善的框架。

　　然而，《反垄断法》的艰难出台是以兼顾国资、外资、民资以及一般消费者等各方利益为前提的。多方角力之下，其诸多条文备受掣肘自然不可避免。这样一来，撇开框架，就实质性内容而言，中国的《反垄断法》对于反行政垄断的具体规则、外资并购的“国家安全审查”、反垄断法的执法主体等敏感性问题仍然采取了模糊甚至回避的态度。

　　――反行政垄断“立法意义大于操作意义”，其付诸实践很可能遥遥无期。在中国，行政垄断几乎涉及到社会的方方面面，占据了中国当前垄断形式的高位。例如一些由事业单位转制却“换汤不换药”的企业以及承担着行业监管职能的集团无不带有行政垄断的特征。而地区封锁乃至地方保护主义更是行政垄断的特有产物。更有甚者，诸如电信、电力、民航、铁路、邮政等以自然垄断为前提的产业，即便在引入竞争机制后，由于政府主管部门的继续保护以及参与，其行政性垄断状况仍然是“固若金汤”。

　　因此，尽管《反垄断法》设第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”专门明确了行政垄断的危害，并且对其进行了初步规制，不啻于本次立法的最大亮点。但是毋庸讳言，行政垄断在中国长期以来的“独居高位”也使得与之相关的法律条文带有了十分明显的妥协印痕。一方面，在《反垄断法》总则中，垄断行为被定义成三类不同程度的经济垄断形式，而行政垄断不在其中，法律不协调可见一斑；另一方面，就行政垄断的法律责任而言，《反垄断法》仅仅要求上级机关给予行政处分，这无异于“隔靴搔痒”。

　　――“国家安全审查”内容尚未明晰，外资并购面临法律风险。《反垄断法》规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　这一似是而非的条文并未就“国家安全”的定义、“国家安全审查”的执行机构、“国家安全审查”的执行标准、“国家有关规定”等问题加以进一步说明，大大降低了法律条文本应具有的严谨性以及可执行性。因此，从某种意义上而言，《反垄断法》将“国家安全审查”纳入其中，却又对相关内容不加以详细规制，有意或无意提高了外资并购门槛，最终也违背了自身的竞争宗旨。

　　此外，正如中国反垄断法专家顾问团成员、对外经济贸易大学经济法系主任黄勇在接受媒体采访时强调，“我们不应当赋予反垄断法太多任务，反垄断法也不可能解决所有问题。”黄勇坦言，反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应当是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效益和保护消费者福利。例如在美国，外资进入而产生的国家经济安全问题就是由专门的外国投资管理法律来解决，而不是由反垄断法解决的。

　　――反垄断执法主体内部关系复杂，执法难度不容小觑。参考现行的制度架构，《反垄断法》的执行主体包括反垄断委员会、反垄断主管机关以及行业监管机构三大部分。如何处理好三者关系，减少执法阻力，其实并不轻松。

　　《反垄断法》规定，反垄断委员会由国务院成立，负责组织、协调、指导反垄断工作。据知情人士透露，即将成立的委员会，将包括各部门的首长级领导以及一些颇具影响力的专家顾问，同时，该委员会还将成立一个常设机构来加大工作力度。这样一来，尽管《反垄断法》并没有赋予反垄断委员会具体的执法权，但是考虑到中国历来“人治”大于“法治”的弊病，该委员会很有可能分掉一部分反垄断执法权力。

　　其次，涉及到具体的反垄断执法工作，《反垄断法》提出，由“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”很明显，这一条文本身便是不确定的、模糊不清的。因为，以国家发改委、国家商务部、国家工商总局等九部委为代表的行业监管部门也都拥有或多或少的反垄断执法权。这样一来，反垄断主管机关与行业监管部门是否会造成重叠执法乃至执法冲突，目前尚未可知。此外，这一条文并没有理清反垄断主管机关与反垄断委员会之间的关系，后者“越俎代庖”也不无可能，容易违背立法的初衷。

　　（三）寄望细则任重道远

　　需要特别指出的是，2008年8月1日，《反垄断法》就将付诸实施。或许，在这不到一年的时间内，制定与之相匹配的实施细则才是这部法律摆脱当前擎肘的唯一出路。从这个意义上来说，《反垄断法》的出台仅是中国反垄断立法前行的一小步，它并不意味着中国反垄断立法的高枕无忧。因为，即便是反垄断法最为成熟的美国，前前后后也历经了一个世纪左右才在如今形成了能够对效率和竞争加以均衡的、相对完整的法制体系。以此类推，中国的反垄断法尤其是未来被寄予厚望的一些细则的实施同样任重而道远。

　　参考美国、欧盟的反垄断细则，不难发现，其中往往包含了数个适用范围各异的条例、指南以及司法解释，目的就是为了适合于不同类型的垄断行为以及某些特殊领域。因此，有理由相信，国务院制定的相关条例、反垄断委员会的工作指南、反垄断执行机构的规章制度、最高人民法院的司法解释等一系列配套细则必将适时鱼贯而出。

　　此外，对于《反垄断法》可以模糊甚至回避的某些敏感性话题，在今后的细则中应努力加以明晰。

　　就反行政垄断而言，有一点需要谨记――“法律不是万能的”。事实上，中国经济的每一步发展都意味着行政垄断向市场经济的一次让渡，这一“渐进式”过程无疑是艰辛而又漫长的。事实上，要加快这一进程，中国政治经济体制的深化改革不可或缺。因此，寄望于通过一部法律乃至一系列条文来根治行政垄断，“毕其功于一役”，这种想法不仅天真，而且有害。

　　当然，涉及反行政垄断的某些不合理法律条文仍然不容忽视。如前文所述的关于行政垄断的法律责任，《反垄断法》仅仅要求上级机关给予违规对象行政处分。不难想象，过低的行政垄断违法成本在相对降低经济垄断事件发生概率的同时，也将自身推向了万劫不复之地。而清华大学法学院教授、中国商法研究会会长王保树更是一针见血地指出，“行政垄断将有恃无恐”。

　　因此，针对反行政垄断，补充细则可先从两方面入手：一方面将“行政处分”的内容加以细化，根据不同的违规情节确定不同的行政处分力度，情节特别恶劣的，可参照“党内行政处分”的最高力度；另一方面增补一定程度的刑事追究条款，缩小行政和经济这两种垄断形式间的违规成本。

　　其次，对外资并购的“国家安全审查”要注重时效性。“世界是平的”，全球经济一体化进程的加快对金融市场的资本流动产生了难以估量的影响。而与资本流动息息相关的并购运作无疑对时效有着最紧迫的需求。因此，在明晰“国家安全审查”内容的同时，与此相关的补充细则可重点着眼于简化“审查”的流程。并且，对于涉及“国家安全”的反垄断调查，可在细则中强调实施“反垄断”与“国家安全”先平行、再汇总的审议模式，进而提高审查效率。

　　此外，就反垄断执法而言，需要在细则中重点明确反垄断主管机关以及行业监管机构如何进行协调的问题。事实上，考虑到《反垄断法》本身便是以市场竞争为宗旨的，因此，理想的模式是以反垄断委员会为裁判，公开、公正地建立一个反垄断执法的竞争机制，引入市场化考核标准，择优进行反垄断执法。当然，目前而言，期望这一理想模式付诸实践可谓“心有余而力不足”。实际情况很可能是反垄断委员会、反垄断主管机关以及行业监管机构三方共同瓜分反垄断执法的“蛋糕”。即便如此，细则中还应力争引入市场竞争机制，虽然择优进行反垄断执法不太现实，但是，只要能建立一个排除垄断、共同协商的执法机制，也算得上一个长足的进步了。