《反垄断法》山雨欲来

　　进入8月，方兴东显得很兴奋――不是为了奥运，而是他终于有了向霸权发起挑战的机会。作为互联网实验室创始人兼董事长，早在10年前他就开始关注知识产权滥用和反垄断问题，并写过《起来，挑战微软霸权》这样激情澎湃的文章。8月6日，方兴东对《商务周刊》说：“终于可以告别纸上谈兵、摇旗呐喊，进入到真正的实战阶段了。”

　　8月1日正式施行的《反垄断法》，历史最早可以追溯到1987年，当时的国务院法制局成立过一个《反垄断法》起草小组，这之后是长达20，年漫长的争论，直到去年的8月30日才获得全国人大常委会的立法通过。

　　“《反垄断法》为我们的市场制度提供了重要一环，有了物权法、知识产权保护法，现在又有了《反垄断法》，就有了合理的对等的竞争法体系架构。”方兴东说，“中国的市场经济法律体制终于从猿进化到人了。”

　　“无锋重剑”还是“银样�J枪头”

　　但是，并非所有人都看好这部法律。遭质疑最多的是这部《反垄断法》只有8章57条的原则性规定。

　　“目前的《反垄断法》太简单了，没有什么值得表扬的地方。”中国政法大学国际法学院院长莫世健翻动着手中打印出来的寥寥3页《反垄断法》，轻轻摇着头说，“立法部门参考了国外的《反垄断法》，但未必真正理解了。美国《反垄断法》的相关体系加起来有4、5万字；澳大利亚的反垄断法律体系是最完善的，有几千页规定；我国的《反垄断法》却只有8章57条……”

　　据记者所知，原先制订草案时是计划在今年8月1日前推出40余个配套规则，但到目前还只有一个细则《国务院关于经营者集中申报标准的规定》出台。现实给很多热盼《反垄断法》的人泼了一盆冷水。“没有具体实施细则的法律让我们怎么用？”一位企业老总无奈地对《商务周刊》说。

　　然而，“粗线条”只是影响《反垄断法》实施效果的冰山一角。缺少可操作性至少意味着还可以使用，而执行如果出现问题，则可能导致法律被空置。作为具体管辖反垄断问题的三个部门，国家工商总局、商务部和国家发改委，今后将如何有效行使职权？

　　在《反垄断法》正式实施22天后，商务部成立反垄断局，承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作。至此，《反垄断法》的三个共同执法部门――商务部(反垄断局)、国家工商总局(反垄断与不正当竞争执法局)、国家发改委(价格监督检查司)都完成了机构设置，三部委分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和“行政垄断及价格垄断行为”进行执法。

　　“建立一个独立、权威的执法机构是最理想的状态，但在我国政府行政体制上，目前还无法实现。”北京大学盛杰民教授认为，目前保持三个部门共同执法是最可行的模式。

　　但这种“非理想”模式下的机构设置必然会引起多方争议。“我对三个部门的共同执法能力表示怀疑。现有管理框架看起来是职责明确，但实际上却容易导致问题的复杂化。”莫世健认为，三个部门的协调将是最大的问题，“即使今后推出相关细则，也很可能出现权力的交织和管辖的灰色地带”。

　　律师界也对目前《反垄断法》的执法机构设置表示出普遍担忧――多头管理会导致审批程序冗繁复杂、办事效率低下。“这是具有中国特色的二元多头执法体制，第一元属国务院级别，第二元属部委级别。”深圳市律师协会反垄断反不正当竞争专业委员会主任冯江告诉《商务周刊》，这种机构设置的弊端在于，如果发生跨类垄断协议纠纷或者垄断协议法律竞合案件，有可能产生相互扯皮、浪费资源等弊端。

　　“按照目前的执法框架，将来律师在实际办案过程中可能要同时跑3个部门，拿到3个盖章才能完成审批。”冯江抱怨说。

　　与此同时，很多在华的外资公司也担心，《反垄断法》给了监管部门干预商业的广泛权力，而执法部门之间的持续明争暗斗会导致执法不一致。一位外国专家形象地借奥运会做了比喻：“中国《反垄断法》实施的关键问题是，实施当中是会类似于赛跑这类有明确规则、输赢没有太多疑问的奥运项目，还是更像通常取决于裁判看法的体操和滑冰比赛。”“希望能够在反竞争行为条款、基于竞争和国家安全考虑的审查程序以及执行机制上得到更清晰解释。”中国美国商会表达了自身的关注。

　　中国欧盟商会的态度则更加明确。“新法的影响力，很大程度上决定于法律的执行机构如何行使他们的职能。”其法律工作小组负责人孔宏德指出，跨国公司必须自我评估是否符合新法的规定，这很有挑战性。

　　经过20年的反复锤炼，《反垄断法》终于现世。现在全世界的资本家们都在观察，这部法律究竟是一把“无锋重剑”还是“银样�J枪头”。？

　　入门级VS大师级

　　事实上，无论是重剑还是�J枪头，中国企业都可以具此状告那些在华经营的国外垄断巨头。对外经济贸易大学教授盛建明认为，国内企业应该抓住机遇，改变目前被垄断企业压制的状态。

　　在《反垄断法》实施前，许多人都在关注谁可能被告，而如今热情平复，人们才注意到，现在真正的问题是谁站出来反垄断。

　　据本刊了解，《反垄断法》正式实施至今，尚没有一家公司出于利益需要起诉行业内的垄断企业。

　　冯江是国内较早关注反垄断问题的律师，其创办的“中国反垄断反不正当竞争律师网”目前已初具规模。他告诉记者，《反垄断法》实施前后，有很多企业和个人向他咨询过相关问题，而且个别企业直截了当地问是否可以告某某企业垄断。

　　“企业进行这方面的咨询是很正常的，但是否会真正起诉则很难说。”冯江认为，中国企业对《反垄断法》的认识需要一个过程，律师界对《反垄断法》也有个学习的过程，中国律师在利用私法方面已经很成熟了，但在利用公法方面仍有欠缺。而且受到国外垄断企业影响的大都属于小型企业，从这类企业的角度看，花成本诉讼不如花钱做生意。“还存在另一种情况，即垄断的效果已经出现，国内企业受到了严重影响，已经没有能力去告垄断企业了。上述不利因素都直接影响了反垄断案件的出现。”他说。

　　中国航空运输协会目前就很困惑。“我不知道这算不算垄断。”协会市场研究部一位李姓女官员告诉《商务周刊》，目前国内航空公司的电子客票全部使用的是国际航空运输协会(IATA)的标准，IATA控制包括管理规则在内的各个环节。由于IATA手握电子客票，只此一家，机票代理人不敢有任何相左意见，否则会遭到取消卖票资格的厄运。

　　“客票系统已经被TATA做到极致了，此后它又把触角伸向货票系统，推行电子货票。现在IATA手握电子客票和货票，拥有制定游戏规则的话语权，这样的‘武林至尊’能受《反垄断法》制约吗？”她说近期会组织一个研讨会，请相关专家具体分析和解答目前协会的困惑。

　　现实正是如此，一方面中国企业及协会尚不知如何利用法律维护自身利益；另一方面，国外大公司却始终关注着中国的《反垄断法》，在法律实施前后积极参与研讨和咨询，并及时调整经营策略，不给人留下任何起诉的“口实”。

　　微软、英特尔、利乐等国外巨头一直处于中国反垄断舆论的风口浪尖，但至今能安然无恙，是与其完善的应对策略分不开的。

　　微软一方面坚称“在中国一直努力确保遵守有关公平竞争的法律制度”；另一方面，针对外界“微软Office在中国售价高于美国”的说法，调低了包括中国在内的新兴市场部分Office的建议零售价。

　　英特尔对外宣称不会刻意规避《反垄断法》，但却逐步降低其“市场基金返款”与“销售返点”政策的比率。其中，“市场返款基金”已由最高时的50％降至20％以内，而“销售返点”则由20％降至5％以内。

　　包装巨头利乐公司也已经就合同条款、业务政策等细节内容与客户沟通。该公司解释说：“如果合同条款涉及到与中国最新实施的《反垄断法》规定不相吻合、容易引起歧义的部分，自然需要与客户商量，根据新的法律规范做出调整。”

　　上述这些大公司之所以能够应对有度，主要在于它们已经在国际市场上经受了各种反垄断诉讼的洗礼，有丰富的应诉经验和协调策略，而且背后还有一帮顶级法律专家为其出谋划策。国外的《反垄断法》研究已经进行了100多年，而中国才刚刚开始，因此在反垄断领域，“入门”级水平的中国企业要面对的是“大师”级对手。

　　“即使中国企业决定提出反垄断申请，企业自身也需要做多方面准备。包括搜集证据以及对垄断所造成的损害做定性和定量计算，而这些都是要花费大量时间。”冯江认为，国内企业如果想起诉国外大型垄断企业，还要有很长的路要走。

　　中国堂吉诃德的历程

　　对此，中国货主协会会长蔡家祥深有感触：“反垄断任重而道远。”

　　作为中国第一家进行对外维权的企业协会，中国货主协会从2000年就开始了艰苦而漫长的反对国际班轮公司价格控制的历程，而参与整个维权过程的蔡家祥也体会了期间的酸甜苦辣。

　　据中国货主协会介绍，中国的海洋运输市场近80％以上的市场份额由国际巨头占据，仅马士基一家公司就占据30％以上的份额。随着市场支配力量的增强，国际班轮公司开始对中国货主企业收取各种附加费，导致货主成本不断增加。

　　“取消国际班轮公司集体垄断地位最为关键。中国货主为了拿到出口提单到银行办托收货款或凭进口提单换取提货单提货，只好被迫支付各种不合理的附加费，完全没有话语权。”蔡家祥指出，垄断是造成乱收费的根源。

　　让他自豪的是，中国货主协会的努力确实取得了一定成效。码头作业费(THC)是2002年国际班轮公司在中国实施的最大乱收费项目，在中国货主协会的举报下，国务院相关领导非常重视，责成交通部、发改委、工商总局联合开展了调查，明确THC是集装箱班轮运费的组成部分；2007年3月12日，交通部发布了“关于加强对班轮公会和运价协议组织监管的公告”，要求船货企业建立有效的协商机制；2007年4月，交通部对4个班轮组织在华南地区违规提高码头作业费进行了处理，对有关公司进行了处罚。

　　“东南亚的货主维权已经有30多年的历史了，但目前为止还没有一个国家有过成功的案例，因此说中国在这方面做得已经不错了。”蔡家祥认为从这一点来说，应当感谢政府的支持，但他同时也指出，由于政府部门公布的结论存在“瑕疵”，为国际班轮公司日后“钻空子”留下了隐患。

　　“事实上，国际班轮公司的乱收费现象始终没有停止，反而呈愈演愈烈的态势。”蔡家祥向记者出具了一份由该协会整理的“班轮公司的不合理收费项目单”，保安费、文件费、旺季附加费……各种名目的收费项目多达13项。

　　“你看看这帮家伙多精!”蔡家祥将其中的第12项指给记者看――币值调整附加费收17％--20％，“这比例远超过中国的汇率调整幅度，他们太‘飚了”’。

　　现在《反垄断法》已经正式实施了，没有货主考虑利用法律武器维护自身权益吗？听到记者的这一提问，蔡家祥刚还激动的脸上却露出了一丝苦笑：“有人说我是货主维权领域里的‘堂吉诃德’，可能指的是我一直勇于同强大的垄断势力作斗争。”蔡家祥告诉记者，他目前最迫切希望的是取消《国际海运条例》中允许班轮组织集体定价的规定，因为该规定直接导致了垄断性乱收费的出现。“《反垄断法》虽然正式实施了，但它在第15条规定，‘经营者能够证明所达成的垄断协议属于法律和国务院规定的其他形式的，可以被豁免’。而《国际海运条例》恰恰是国务院颁布的。”蔡家祥已经详细地研究了很多遍《反垄断法》，而且也找过相关律师咨询过，但最后他发现，正是由于第15条规定的存在，导致姗姗来迟的《反垄断法》对他正从事的事业不过是“废纸一张”。

　　实际上，最令蔡家祥失望的，还是来自货主方面的不支持。“现在的情况是，只有协会在孤军奋战，却没有货主支持和配合。货主们都知道THC收费不合理，但他们就是嫌打官司麻烦。”

　　“有的货主甚至说，不合理收费导致的损失就当作是请班轮公司的人吃饭了。如果所有货主都是这种想法，协会的努力反而是‘单相思’了。”蔡家祥告诉记者，接下来中国货主协会还是要努力争取交通部修改《国际海运条例》，取消关于允许集体定价的规定。他们会找商务部，让商务部代表货主进行协调。

　　“原则上协会也可以单独提出反垄断申请，但企业不配合，很多证据都没办法搜集。协会今后的维权工作很不乐观，货主都已经麻木了……”蔡家祥神情有些黯然地说。

　　从规制IT巨头开始？

　　“如果一家企业受垄断行为的影响而无法生存下去的时候，任何不利因素都不能阻止他提出反垄断申请。”对外经济贸易大学盛建明教授认为，今后肯定会有企业利用《反垄断法》状告竞争对手，借此在市场中重新进行利益博弈的。

　　实际上，早在《反垄断法》未出台前，就已经有中国公司针对国外企业提出过反垄断质疑。山东泉林包装有限公司进入公众的视野并备受瞩目，是从其挑战世界500强公司、国际包装纸巨头利乐公司开始的。2003年10月，泉林公司向国家有关部委和行业协会提出质疑，要求瑞典利乐公司停止一切具体的滥用垄断的行为，交还其他包装企业参与公平竞争的权利，同时还给下游企业选择权。其公司副董事长兼市场总监洪钢被誉为“中国发出反垄断呼声的民间第一人”，并成为2006CCTV中国年度经济人物候选人之一。

　　在《反垄断法》正式实施之际，记者电话联系泉林公司希望采访洪钢，但得到的答复是“不想就反垄断问题说话了。过去说了，不代表现在还会说”。

　　在泉林公司的简介上记者看到，泉林包装以其优良的质量和完善的服务，赢得了雀巢、蒙牛、可口可乐、娃哈哈、汇源、惠尔康等国内外知名品牌的订单，月销量突破1亿包，累计总销量已达10亿包。

　　洪钢曾经说过一句轰动一时的话：“给我一点空气!”当初泉林公司在“剩下最后一口气”的时候，不得不站出来为反垄断摇旗呐喊，而一旦公司从夹缝中突围，自然就不需要再提反垄断这种得罪人的事情了。

　　但并非所有中国企业都能像泉林公司那样成功突围。“国外垄断企业能够进入的都是国家不控制的领域，而这些领域的中国企业往往规模不大，没有实力与国外企业抗衡。”盛建明教授认为，国内企业受到国外垄断行为的冲击已经非常严重了，“关键是看国内企业是否有雄心壮志”。

　　“像微软这样的公司，在国外已经遭到了反垄断起诉并且败诉，中国软件企业完全可以起诉微软，而且起诉成本很低。”盛建明说。

　　现在外界普遍的观点是，第一起反国外垄断的案件将出现在高科技领域。这种预测不仅是因为行业里有微软这样通过知识产权保护而获得绝对市场垄断地位的企业，还因为人们认为在高科技领域工作的人，敢于冒险，能较快接受新事物。

　　这种预测也许真的就要成为现实。7月5日，北京大雨，在海淀区的潮江春会馆内，由博客中国主办的“谁将成反垄断法的第一被告？”小型座谈会热火朝天。随着讨论的深入，整个研讨会俨然变成了“微软垄断批判会”，这其中，作为国产软件企业的代表，永中科技总经理曹参更表示“不排除跟微软打官司”。

　　“我们不怕它。”曹参认为，微软在垄断形式上存在着市场垄断和技术垄断，在产品方面是体现在操作系统和办公软件的双重垄断。

　　“微软要小心了，我们正在为提起诉讼搜集相关证据。”曹参告诉记者，取证其实很困难，必要的证人都有顾忌，甚至有些文件都不愿意给永中，目前永中不方便透露是否掌握实际证据，要“让人保持猜疑”。

　　事实上，永中科技确实有向微软叫板的能力和必要。这家2000年成立的公司一直专注于办公软件研发，拥有世界上除微软以外最大的Office研发团队，凭借跨操作平台的优势，永中office软件在中国政府采购中占据了一定的份额。美国《TUX》杂志曾刊登题为“Eioffice踢了微软的屁股”的文章，指出“相对微软的办公软件，永中Office是一个更为优秀的选择”。

　　虽然得到了业内的认同，但永中科技仍然不得不面对强大对手微软的压倒性优势。因此，曹参说，“就算没有《反垄断法》，我们也要挑战那些强势企业。有了《反垄断法》，胜算可能会达到70％--80％，而且我们现在还有主场优势，如果在人家的主场，我们获胜的几率估计不会超过10％。”

　　“人们都说我挑战微软是疯了，但中国将来不会总是按微软的出价来掏腰包!”曹参说。

　　就在永中科技积极筹备反垄断的时候，方兴东主持的中国互联网实验室又为所有的中国高科技企业维权提供了一个有力武器。8月4日，该实验室正式推出《中国高科技领域垄断状况调查报告》，16个细分领域里的37家企业被涉及。报告显示，微软和IBM分别在操作系统和IT服务领域存在较高的垄断，佳能、甲骨文等也在榜单之上。

　　有媒体将这份报告称之为中国的“反垄断黑名单”。尽管方兴东反复强调这份报告只是客观地展示了中国高科技领域的垄断现状，垄断与滥用垄断行为不同。但他同时也表示，报告确实可以作为今后反垄断调查机关的参考，如果今后有中国企业要提出反垄断诉讼，互联网实验室会为其提供专家及律师资源。

　　“目前，滥用垄断行为在国内是普遍性的，还有一种情况是，单独一家公司不构成垄断，但几个公司的联合却可以垄断市场。”方兴东认为市场竞争就是大鱼吃小鱼，但剩下的大鱼很容易滋生惰性，需要加以规制。

　　“现在这份报告只是0.1版本，今后我们还会推出1.0、2.0版本，将进一步对具体公司的垄断行为及其危害作详细评估。”说这话时，方兴东的眼里闪着光。

　　“咬人的狗不叫，《反垄断法》实施后的这段平静期中，不知还有哪些力量在暗中筹备。”众达律师事务所王智平律师说，如果2009年还没有积极进取的中国企业起诉外国竞争者，他将感到震惊。