中德反不正当竞争法比较研究

　　摘要：德国是现代反不正当竞争法的发源地，早在1896年，该国就制定了世界上第一部《反不正当竞争法》。1993年中国颁布第一部专门的竞争法律-《反不正当竞争法》，其颁布实施为经营者共同遵守竞争规则，保证市场竞争机制的正常运转，保护经营者和消费者的合法权益奠定了必要的法律基础。至今已运行近二十年，通过比较中德两国在保护范围、"不可期待的烦扰"、比较广告等方面的规定，以期对我国《反不正当竞争法》借鉴完善。

　　关键词：不正当竞争行为；反不正当竞争法：比较研究

　　在07年《中华人民共和国反垄断法》实施以前，我国存在的不正当行为及部分的垄断行为均由93年颁布的《反不正当竞争法》规制，近二十年的行政执法和司法审判实践证明：我国现行的《反不正当竞争法》已然不能满足市场所需要的公平竞争秩序。德国是现代反不正当竞争法的发源地。德国于1909年就已制定出《反不正当竞争法》，早于我国近百年，对其经济发展起到过极大的促进作用。该法经过15次修改直至2004年，德国新的《反不正当竞争法》开始实施。本文主要是参考德国04年的《反不正当竞争法》，旨在对我国《反不正当竞争法》中应予关注的问题做一比较探讨。

　　一、关于《反不正当竞争法》的保护范围问题

　　德国《反不正当竞争法》第一条便规定了其保护目的，即"本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益"。其中"竞争者"是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者："消费者"则依照《德国民法典》第十三条的规定，指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人。该法最大的亮点在于首次明文将消费者作为受保护主体，强化对消费者的保护，同时也显现出该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。

　　我国《反不正当竞争法》仅规定了保护经营者权益，而未涉及保护消费者权益。具体而言，第一条规定："保护经营者和消费者的合法权益"，第二十条却规定："被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提起诉讼。"从这两款条文中可发现，该法仅仅强调了对经营者即竞争者权益的保障，却忽视了消费者的权益。若受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第一条中关于保护消费者权益的规定，只能是纸上谈兵。

　　因此，我国《反不正当竞争法》应以德国法律的保护范围为导向，不仅以保护经营者的合法利益为宗旨，还应以消费者以及相关公共利益的保护为中心，真正实现竞争法的三重保护目的。此外，德国《反不正当竞争法》第一条的立法经验也值得我国借鉴，即对经营者进行规制保护的同时，增加其它市场参与者，将我国《反不正当竞争法》的保护范围界定为"经营者、消费者和其它市场参与者"，从而弥补现行法律对保护范围界定的狭隘性。

　　二、是否将"不可期待的烦扰"纳入反不正当竞争法的调整范畴

　　随着市场竞争的日益激烈，经营者在占领市场时被迫采取与其他竞争者相异的竞争手段以赢得消费者的青睐，由此形态各异的不法广告和促销手段大量涌现。现实生活中主要体现为"电话营销"；在网络中则体现为侵扰性网络广告，如打开互联网时自动显示的"弹出式广告"、漂浮于网页之上的"漂浮式广告"等。

　　上述行为被德国《反不正当竞争法》界定为"不可期待的烦扰"，并在第七条将其规定为下列情形：第一，无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它；第二，未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告；第三，在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话设备、传真或电子邮件的方式做广告；第四，在新闻广告中，其中新闻发布者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。

　　我国《反不正当竞争法》及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国的法律规定，一方面将"不可期待的烦扰"，直接纳入不正当竞争行为的范畴将其条款化，使得法律对此行为的规制更加明确；另一方面给予消费者协会、经营者以及其他相关机构对于该类行为享有排除请求权和停止请求权，从而切实保护各方利主体的合法利益。

　　三、是否应增设规制比较广告的特别条款

　　比较广告是指经营者为了使消费者对自己提供的产品产生积极评价从而产生认同度，将自己的产品与竞争者的产品进行比较，影响消费者的购买选择意愿，从而获取最终竞争优势的商业广告。与其他广告相比，比较广告涉及同类其他竞争者的产品，因而更容易转化为不正当竞争行为。在具体实践中，不正当的比较广告会使得消费者对经营者提供的产品产生混淆、误解，更有甚者会出现某些经营者对其他竞争者的产品进行直接或间接的贬损、诋毁。然而，并非所有比较广告都会被认为是不正当竞争行为被限制。事实上，近年来消费者对比较广告的消极态度有所转变，人们逐渐发现，相关事实的真实比较不仅可以减少信息收集成本，而且可以提高市场透明度，对经济可产生积极能动的影响。因而，由法律对比较广告进行特别规范显得尤为重要。

　　德国新法第六条对比较广告进行了专门界定：比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或者提供的产品或服务的广告，同时也规定了被认为是不正当竞争行为的比较广告的一些表现形式。之所以德国对比较广告在《反不正当竞争法》中规定的全面而明确，在很大程度上与该国没有《广告法》有关。我国虽制定了《广告法》，但未对比较广告进行专门性的规范，只是宽泛的要求所有广告"不得欺骗和误导消费者，不得含有虚假的内容"。令人遗憾的是，我国《反不正当竞争法》也未对比较广告进行直接规制，就连修订稿中也仅在商业诋毁行为中做出了"对比宣传"的表述，没有具体形态的列举。

　　由于比较广告自身所具备广泛的影响性和强烈的渗透性，不正当的比较广告会对经营者、消费者以及整个公众的合法利益造成巨大的侵害，因此，我们应明确比较广告合法与非法的界限，建议在《反不正当竞争法》修订稿中对比较广告在社会生活中已存在的具体形态进行规制，并单列条款对其定义进行一般性规定，使得社会生活中还未出现的某些有关于比较广告的不正当行为在其出现之虞有法可依。

　　通过以上三方面的比较，笔者认为，我国反不正当竞争行为立法，应大胆借鉴德国《反不正当竞争法》的先进之处，研究并吸收其成功经验，促使中国竞争法能与世界通行的竞争法在原则或制度方面协调配合，此外，应从中国经济发展的实际状况出发，以确认、维护和造就公平竞争环境为根本，将法律规制和例外制度有机地结合起来，早日建立具有禁止不正当竞争和促进公平竞争的双重功能并能将两者有机协调起来的中国特色竞争法体系。

　　作者简介：谢晶（1989-），女，甘肃白银人，甘肃政法学院民商经济法学院2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。张士栋（1983-），男，山东梁山人，甘肃省白银市白银区人民法院代理审判员。