反不正当竞争法修改草案的思考

　　摘要：自《反不正当竞争法》颁布实施10多年以来，取得了很多的成效，但在实施的过程中也出现了些的问题。相当一部分条款已无法适应当下的社会发展。因此，现行法的修改日趋必要。现行法共33条，送审稿35条，删除7条新增9条，实现了法律之间的衔接，顺应了社会发展的需求。

　　关键词：反不正当竞争法；反垄断法

　　作者：赖飞燕

　　中图分类号：D912.29文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）028-000-01

　　引言

　　竞争作为一种有效的资源配置方式，如果进行不当则会对社会发展市场秩序造成严重的损害，但现行的《反不正当竞争法》已无法规制出现的越来越多的不正当竞争行为。国务院法制办于2016年2月就《反正不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见，社会以及学术界对该草案的争议一直不断。

　　一、反不正当竞争法与反垄断法的协调

　　这次反不正当竞争法修改的一个重要原因就是要与即将出台的反垄断法相衔接，把原来《反不正当竞争法》中关于垄断的内容归置到正在制定的《反垄断法》中。

　　目前学术界的主流观点为两法应该分立。反垄断法规制的主要是限制竞争的行为，反不正当竞争法则是防止竞争过于激烈。反垄断法追求的价值是竞争自由，防止占有优势的经营者滥用其优势地位，排斥限制竞争；反不正当竞争法竞争追求的则是竞争公平，随着竞争市场越来越激烈，自然而然出现了些不公平竞争、违反商业伦理道德的行为。反垄断关注的是整个市场的秩序，而反不正当竞争关注的则是由于不正当竞争行为而受到利益损害的经营者，关注的是个别的。

　　《反不正当竞争法》第2条关于经营者的定本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织；删除了第6条，“公用企业限制竞争行为”的规定；删除了第7条“行政性垄断行为”的规定；删除了第11条规定关于“低于成本价销售”等与《反垄断法》实现了衔接。

　　二、一般条款

　　在草案中，增加了第14条条款，从第二款规定“前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定”可以看出，我国的立法者赋予行政机关对不正当竞争行为的自由裁量权。随着市场经济的发展，可能会出现各种这样那样的情况，则可以对这种不正当竞争行为进行有效的规制，衡量的价值时违反大家公认的商业道德；同时也弥补了之前我国行政机关对于不正当竞争行为难以进行相应处罚的问题。

　　三、不正当竞争行为

　　（一）第五条引入了商业标识的概念，并非所有的假冒行为都是不正当竞争，只有造成市场混淆的行为才被《反不正当竞争法》所规制；同时该条也与《商标法》进行了衔接。

　　（二）对滥用相对优势地位的行为进行了规制，不具有市场支配地位但具有相对优势地位，致使反垄断法无法对其进行规制，如大型零售商的进场费问题，有个别的大型零售商利用其优势地位损害生产商的地位，这一行为已扰乱了市场秩序。再如掠夺性定价问题，对于不具有市场优势地位的经营者低于成本价销售商品是对于整个市场而言是没有什么坏处的，对于消费者而言更是好消息。因此要具有相对优势地位的经营者实施第6条规定的行为才属于不正当竞争行为。

　　（三）对于商业贿赂行为，采用列举式的方式加以明确，有利于区别经营者之间的折价让利，经营者之间的适当让利是有利于市场竞争的。

　　（四）关于有奖销售的最高奖的金额由原来的5000元变成了两万元。5000元的定位当时的条件下是合理的，如当时有的商家实行有奖促销，买一盒牛奶送汽车，这种行为把竞争吸引到了奖品上，从而忽视了商品本身的质量，这种竞争是不合理的，应想办法对其规制。但随着经济发展水平的提高，商品价格提高的同时，附赠奖品的价格提高也是合理的，如买一套房赠送一个车位，这也完全是合理的。

　　（五）对网络上不正当竞争行为的规制。利用网络进行销售的兴起，也出现了一系列利用网络进行不正当竞争的行为。由于网络的复杂性庞大性，网络的不正当竞争行为更是千奇百怪，难以界定，于是《反不正当竞争法》修改送审稿第13条应运而生。

　　四、法律责任

　　有学者指出，修改草案规定了11条不正当竞争行为，但只规定了8种法律责任，是否应当对剩余的三种不正当竞争行为同样赋予法律责任。这一点应该问题不大，法律责任承担与否与是否法律条文规定关系不大，只要所实施的行为侵害了别人的合法权益，违反了义务就应该承担相应的法律责任。对于民事责任的承担并不需要法律的明文规定，不像刑事责任的“罪型法定”。因此对于剩余的三种不正当竞争行为，有的只需要有民事责任即可。

　　另外，增加了消费者作为起诉主体的资格。这就与我们法治价值理念是一致的，法治要求只要合法权益受到侵害都有权提起诉讼。

　　法律责任中多规定的是行政责任，该罚款应当罚款，当事人想提起诉讼还是可以去起诉。当事人破坏市场竞争秩序，政府可以对其进行罚款；经营者之间的竞争民事关系，证据与事实确定，损害另一方经营者利益的当事人应当作出合理的赔偿。民事责任和行政责任两者的关系是并行不悖

　　五、结语

　　立法是一项艰巨的任务，既需要考虑法律与法律之间的衔接协调，也需要考虑不同利益体之间的利益平衡。送审稿在现行法的基础上有了很大的改善，但还有很多不成熟的地方，期待草案的进一步完善。