新修订《证券法》析

　　2005年10月27日，经第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，前后历时两年零三个月的新《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）将于2006年1月1日开始施行。修订后的《证券法》共12章、240条，在原《证券法》214条的基础上，新增53条、删除27条，修改条款高达百余条，涉及40％左右的条文。本文以资本市场的发展为脉络，就新颁布的证券法进行了全面研究与分析。

　　一、《证券法》修订的背景概述

　　1999年7月1日施行的原《证券法》历经六年多起草，跨越七、八、九三届全国人大，经过全国人大常委会五次审议才获通过。2003年该法的修订即被提上全国人大的议事日程。一部法律的制定过程如此漫长而修改启动却如此迅速，这在中国立法史上并不多见。究其原因，主要在于我国证券市场是一个“新兴加转轨”的市场，在原《证券法》实施后的几年中，国内外经济、金融环境与当初该法制定时相比发生了很大的变化。而证券市场实践的不断发展使这部法律已经不能完全适应市场的需要。

　　究其原因，突出体现在以下几个方面：一是部分上市公司的治理结构不健全，质量不高，信息披露制度不健全，对董事、监事和高级管理人员缺乏诚信义务和法律责任的规定。二是一些证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足。三是对投资者特别是中小投资者的合法权益的保护机制不完善，对损害投资者权益的行为缺乏民事责任的规定。四是证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场体系留下法律空间。五是对资本市场监管中出现的新情况、新问题缺乏有效的应对手段，有关法律责任的规定过于原则，难以操作，不利于打击违法、违规行为，维护资本市场的秩序。六是《证券法》调整范围和某些限制性规定制约了市场的发展，需要补充和完善。

　　二、修订后的《证券法》新意

　　从《证券法》修改的主要内容可以看出，风险防范是本次修订要解决的重要问题之一。注重各类风险控制和防范，在法律法规严谨全面、市场参与体权责明确的基础上，将有利于上市公司、证券公司合法、合规地正常开展业务。同时，《证券法》修改明确和强化了法律责任。本次修改中，在证券发行、信息披露、公司收购等关键环节，明确了上市公司控股股东和实际控制人所应当承担的法定义务及其违反义务时所应当承担的法律责任，从而在法律层面对其行为进行了规范，以防止其侵犯中小股东的合法利益。同时，在新修订的《证券法》中新增了虚假披露行为、内幕交易行为、操纵市场行为和欺诈客户行为的相关责任人，应当就自己行为给投资者造成的损失依法承担赔偿责任的规定，在有法可依层面保障了中小投资者的合法利益。

　　三、修订后的《证券法》主要特点，以及为相关制度的出台预留的法律空间

　　（一）依法拓展资金入市的渠道。由于十六届三中全会提出要拓宽资金入市渠道，这次证券法提出了要依法拓展资金入市的渠道。在《证券法》第八十三条中规定，“国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定”。而原《证券法》中第七十六条明文规定：国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票。在银行资金是否可以进入股市的问题上，从修改后的证券法来看，删除了“禁止银行资金违规流入股市”这一条。

　　（二）市场交易制度将面临根本变革。新《证券法》为T＋0、做市商和融资融券等交易制度的推出都预留了空间。对于证券公司能否给客户提供融资、融券的问题，原《证券法》是不允许的。新《证券法》改为证券公司要进行融资、融券，必须要按照国务院的有关规定办理。这样先立规矩，对原来比较有争议的问题，可以得到比较妥善的解决。

　　（三）为期货期权交易留下伏笔。原《证券法》只允许现货交易，排除其他的交易。而我国这十几年资本市场的实践证明，同时参照国外资本市场一些先进的做法，排除其他方面，包括期货、期权不利于资本市场的稳定。新《证券法》修订为“证券交易要以现货和国务院规定的其他方式”，而且在总则中加强了一条，即“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，为将来搞期货、期权交易留下了伏笔。

　　（四）增加处罚条款。对上市公司的信息披露，这次进一步进行了规范。只要提供的信息有虚假，提供信息的法人负责人、董事、监事、高管人员都要承担相应的责任。吸取过去证券市场发展当中的一些教训，对于证券业的违法行为要及时处理。原《证券法》对违法行为规定了处罚的条款，这次的处罚条款增加了三分之一。现在的处罚条款达到了47条，使这部法律更细化、更具有可操作性。

　　四、新《证券法》修改后的部分缺憾与建议

　　（一）应当深化有关禁止性规定的内涵。目前，禁止性规定有些已在《证券法》中做了规定，但其内涵应加以深化，包括：虚假陈述的含义除原有的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏外，还应当加入“不正当披露”，即信息披露义务人未在适当期限内或未以法定方式公开披露应当披露的信息。鉴于股权分置改革中非流通股的控股股东或大股东做出了各式各样的承诺，这种承诺分别将在几年后兑现。而《证券法》未能规定控股股东或大股东违背承诺的法律责任。

　　（二）应当明确建立投资者权益保障基金。在《证券法》中提及的证券投资者保护基金是针对证券公司发生客户交易结算资金缺口时的救济手段，它不同于投资者权益保障基金。投资者权益保障基金是用于发生证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场时对投资者损失的补偿与救济措施，它同证券交易所风险基金、中央登记结算公司风险基金、证券公司投资者权益保障基金四者共同构成风险基金系列，从不同的侧面保护投资者的合法权益。投资者权益保障基金的来源可以包括：网上申购股票冻结资金期间的利息；中国证监会发行新股审核费；中国证监会等行政机关、法院因虚假陈述、内幕交易、操纵市场做出处罚或判决时的罚款和罚金；上市公司交纳的信用保证金等。

　　（三）应当明确集团诉讼或仲裁制度。集团诉讼在国际证券业实践中证明是有效监督和防范虚假陈述等欺诈行为的手段和方法，《证券法》应当原则规定集团诉讼或仲裁制度的必要性。具体的规定可以通过修改民事诉讼法、仲裁法与相关的司法解释实现。

　　（四）应当对一级半市场的民事责任加以明确。由于历史的原因与客观上上市困难的瓶颈，定向募集公司发行的股票存在许多问题。法律应当明确非法发行、非法募集、变相公开发行的单位和个人除承担刑事责任、行政责任外，还应当承担相应的民事责任，明确规定私下买卖非公开发行的股票的行为不受法律保护。

　　综上，新修订的《证券法》还是比较全面地总结了我国资本市场改革发展和现代企业制度建设的实践，并对有关法律制度做出了与时俱进的调整。相信本次修订对于促进资本市场更好地服务于经济发展必将产生深远影响。作者： 王如娃