金融控股公司法律规章释解

由于金融控股公司的模式并非无懈可击，比如系统内部的风险由于银行与产业之间的联系密切而更容易发生传导、金融控股各个子公司之间彼此进行关联交易，使金融控股公司存在着内部交易的风险，因此对于金融控股公司可能存在的问题和风险，需要我国积极作出应对，运用法律的明确规定予以监管和保护。

(一)对我国金融控股公司进行定义

金融控股公司虽在我国没有明确的定义，但是以中国银行、中国工商银行和中国建设银行为代表的银行业在上世纪90年代已经开始了对金融控股公司的实践探索;与此同时，在信托和保险领域的典型代表则为中信集团和平安保险。首先对金融控股公司作出定义，对日后规范其行为立法至关重要。目前我国有两种金融控股公司，一种是上文提到的由金融机构形成的金融控股公司，另一种则为由产业资本投资形成的金融控股公司，其中包括国有企业集团，如宝钢、山东电力、海尔等，也包括民营企业集团的投资。我国学者吴晓灵对金融控股公司给出了一个宽泛的定义:在同一控制权下，在主营业中通过控股方式(绝对控股或相对控股)从事银行、证券、保险两种以上业务的公司。笔者认为其中还应该对控制方法做出补充，允许直接、间接选任或者向控制对象指派过半数董事。

(二)探究我国金融控股公司发展模式

就目前来看，我国的金融控股公司组织形式比较复杂，寻求一种适合我国国情的、科学的同时能够与国际金融业接轨有利于国际竞争的发展模式至关重要，目前世界上存在以下两种发展模式。1．纯粹性的金融控股公司。其主要特征为:金融控股公司的母公司仅仅是公司经营策略的决策者，负责从事投资运作和产权管理，本身不从事具体的经营业务，通过收购、兼并、转让和对子公司的控制权，达到控制其重大决策和经营活动的目的。这一模式的典型代表为:美国的花旗集团、中国的平安集团和台湾地区的金融控股公司。2．经营性的金融控股公司。其主要特征为:金融控股公司的母公司不仅拥有自己特有的经营领域，而且通过控制股份的方式影响金融子公司的经营活动。其中经营性的金融控股公司又可以划分为两种模式，即全能银行的模式和母子公司的模式。全能银行模式既可以直接从事全方位的金融业务，又可以通过所控股的金融机构从事专业化的金融业务。母子公司的模式是指母公司除了从事一定范围的金融业务外，还通过控股从事其他金融业务，如:工业、商业、贸易、建筑、运输等，具有典型代表的英德两国的金融控股集团。笔者认为我国应该选用纯粹性金融控股公司的发展模式。首先，经营性金融控股公司存在着很大的风险，由于一些民营企业集团的投资者近几年来通过高速扩张的方法拥有丰富的现金流可以随时对外投资，加之根据我国现有的法律规定，普通的工商企业、信托投资公司可以运用自有资本向任何金融机构投资，企业可以通过对金融业的投资保证期事业的扩张和其他金融的需求。但是也必须看到，产业资本通过各种方法，如直接主导或参与设立新的金融机构，借国有股东退出之机得到受让金融机构的股权，亦或是借增资扩股之机出资控制金融机构的方法，很难证明母公司不是为了自己的主业找一条便利、快捷、廉价的融资通道，同时也很难保证日后不会侵害到金融子公司的利益。相比之下，纯粹性的金融控股公司有以下几点好处:首先是由于作为母公司的金融控股公司本身由于不经营任何金融业务和其他产业，可以避免其金融子公司沦为母公司的钱袋子。其次，母公司的各项金融业务均有下属的子公司承担，可以专门地从事公司整体的战略设计，加强财务管理等，并且可以平衡子公司的各种力量，有效地降低金融子公司之间的利益冲突。

二、浅析设立《金融控股公司法》应该注意的问题

公司金融方面的法律是一个非常具有活力的领域，它所面临的层出不穷的压力、挑战和机会意味着它不时地需要进行调整。这种适应与变革的进程，正在以日益开放和国际化的方式进行着，因此，一国进行变革会成为其他国家考虑变革的起点。鉴于我国金融控股公司正在试探性的发展中，笔者提出对设立《金融控股公司法》应该注意的问题并简单地阐述分析，希望能对将来立法尽到绵薄之力［3］。

(一)金融控股公司应从分业经营到混业经营

美国《金融服务现代法》可以说对美国金融业乃至全球金融业结构调整和发展方向都发生了重大的影响，而且这种影响正随着金融全球化和自由化的发展而逐步扩大和增强。对于我国而言，笔者认为更是如此。因为我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融立法时参考的都是美国的“分业经营”原则，但是《金融服务现代法》将这一原则废除了，那么我国又应该如何应对呢?笔者认为我国将来必然会走向混业经营的道路。分业经营有它的优势，例如有利于为子公司的不同业务创造稳定而封闭的环境，可以避免竞争的摩擦和内部协调的问题;有利于保证商业银行自身及客户的安全。但是也有其不可忽视的劣势:以法律形式确定下来的分业经营模式，如《格拉斯—斯蒂格尔法》使两种业务相互分离，难以展开必要的业务竞争，具有明显的竞争抑制作用;并且对于金融控股公司而言，旗下的子公司如商业银行和证券公司的优势难以互补，证券业难以利用、依托银行的资金优势和网络优势，银行也不能利用证券公司的业务来推动其源业务的发展。美国的《金融服务现代化法》是为了适应金融全球化的发展趋势，作出了改分业经营为混业经营的规定，作出这样的调整是为了增强美国金融业的国际竞争力，这样才能面对规模宏大、业务齐全的欧洲大型全能银行，以前单一型商业银行很难在国际竞争中占据有利地位。我国不妨通过金融控股公司的模式实现金融业从分业到混业的转型。由控股公司作为资金运作的平台，通过兼并或收购设立新的子公司来开展金融服务，可以构建庞大的、全功能的金融服务集团，增强银行业对金融市场变化的适应性，同时全能银行的多元化经营为银行的金融产品创建了巨大的发展空间。因此笔者认为通过立法的方式规定金融控股公司实现混合经营是中国未来金融发展的必然选择。

(二)金融控股公司的法律地位

目前世界各国对金融控股公司的规制，都是采用了立法先行的方法保证其能够在法律的框架下稳健推进。美国也渐渐放弃使用判例法而改用成文法来规制金融业的发展。我国金融控股公司的法律地位上不明确，在立法中，首先要明确金融控股公司的法律地位。目前《公司法》、《证券法》、《商业银行法》中对金融控股公司都没有明确的法律界定［4］。笔者认为，我国在立法中不妨借鉴日本的立法经验。例如在规定金融控股公司的业务范围时，没有对其进行统一的定义，而是在《银行法》、《保险业法》和《证券法》中对银行金融控股公司、保险金融控股公司和证券金融控股公司分别进行了定义，确定了其各自的业务范围和对一般企业的持股规定。同时颁布了《金融控股公司整备法》，其条文与其他金融法律相对应，增设了公司创设所必要的经营规则、监管制度等内容，使其他法律以其为核心，以其他金融法律为补充的法律体系，从而减少法律之间的冲突和空白。

(三)设立金融控股公司法对传统《公司法》的冲击

笔者认为，设立金融控股公司法势必要对传统的《商业银行法》、《公司法》、《证券法》进行完善和修改。首先在金融控股公司的市场准入方面。由于我国《公司法》没有针对金融控股公司的规定，而金融股控股公司又与一般的企业法人明显不同，为了防止一些不合格的法人或者自然人进入这个领域，防止金融市场竞争无序、关联交易过度、违规操作频发，应该进一步地规划金融控股公司的市场准入标准，比如应该规定进入者或设立者应该符合国家金融发展规划和市场要求的需要;对金融控股公司的资本总额、资本的充足率、流动性进行硬性的量化的标准。有了严格的准入机制的同时，还应该有市场退出机制。当子公司出现危机的时候，要限制母公司对子公司的援救。这需要监管当局密切配合，在重要的子公司濒临危险或者整个集团面临危险的时候，适时适当地实施信息共享和救助分工机制，如果不能挽救，应该将子公司做破产处理。笔者认为在金融控股公司设立监管方面还应该注意公司的人格否认制度［5］。金融控股公司结构方便资本集聚，有着双层的有限责任壁垒，在监管方面引入公司人格否认制度可以防止公司内幕交易，防止控股股东对少数股东和债权人滥用控制权。笔者认为仅仅在公司法中规定这一制度还不够，应该在未来《金融控股公司法》中制定具体的判断标准，增强公司人格否定原则的可操作性，更有效率地限制其内部交易，保障公司债权人利益。在引入公司人格否定制度的同时，笔者认为还应该针对金融控股公司的特殊性，引入深石原则。深石原则又称为衡平居次原则、债权居次规则，是英美法中的一条准则。是指为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，法律规定，在从属公司进行清算、和解和重整等程序中，控股公司对从属公司的某些债权，不论其有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权受清偿。其理念来源于著名的深石案件，在该案中，控股公司为被告，深石公司为其从属公司，法院认为深石公司在成立之初即资本不足，且其业务经营完全受被告公司所控制，经营方式主要是为了被告的利益，因此，判决被告对深石公司的债权应次于深石公司其他债权受清偿。虽然我国目前《公司法》还没有引入这一制度，但是笔者认为深石原则能够对金融控股公司的内部交易起到很好的抑制作用，在立法过程中细化规则的适用，增强其可操作性不失为监管金融控股公司的有效途径。