探究戏仿商业名称规则途径

以核准登记的商业名称为主要内容的标牌、匾额（商号类店堂牌匾），尤其是一些商业老字号标牌，虽然也有传递信息、树立形象、招徕顾客而自我宣传的作用，但它最主要的功能在于载明其店堂、企业的名称（或者简称为“商号”），因而是个体工商户、企业作为商主体而存续的基本人格标识，统称为商业名称。商主体因其商业名称而拥有商业名称权。在商法学上，商业名称是商主体据以相互区分的基本人格标识，包括企业名称、个体工商户名称等。商业名称具有诸多特点。首先是其具有符号性和附属性。商业名称是一组由多项要素构成的文字符号，是商主体的外在人格标识。商业名称必须依附于一定的商主体而存在，具有附属性。其次，商业名称还具有唯一性、一致性和基本性。为了维护交易秩序和便于管理，法律一般规定一个商主体只能有一个商业名称，相比之下，商主体可以使用和注册多个商标，或进行多个冠名。商主体的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，保持一致性。商业名称是商主体设立和存续的不可或缺的基本要件之一，也往往是其他商业标识（如商标、商誉、冠名、股票名称等）衍生的基础。此外，商业名称一方面是商主体的人格标识，另一方面也具有财产性，可作价评估，是商主体的营业资产的重要组成部分，可以转让或授权其他商主体使用。①商业名称的这些属性决定了其与商业广告存在明显的差异：第一，两者的功能不同。前者主要用于表明商主体的人格，以区分于其他商主体，而后者主要用于推销自己的商品或者所提供的服务。第二，两者的地位不同。二者在商主体的运营中均具有重要地位，但前者是商主体存续的基本标识，后者是在前者的基础上衍生出来的，对前者具有依附性。第三，两种的内容不同。前者主要是说明商主体的基本信息，其内容依次为商主体所在行政区划、商号（字号）、经营内容、组织形式，而后者则是介绍和提供商主体所提供的商品或服务的内容、质量等营销信息，借以激发或强化消费者的购买意识，往往也同时提供商主体的商业名称、通讯方式等其他信息，在内容上上明显较商业名称更为丰富和复杂。第四，两者的表现形式不同。前者通常是以文字形式出现，有的还伴以图案及色彩加以修饰或强调，而后者的表现方式则不拘一格，丰富多样，按其媒介方式可分为印刷广告、电子广告、直邮广告、户外广告、销售现场广告、网络广告以及其他广告形式，并随社会经济和文化科技的发展而不断呈现出新的形式。最后，两者所处位置也有所不同。前者一般显示于工商登记、营业执照、店堂牌匾及对外宣传中，后者以其媒介方式而显示于各种载体，以便最大程度地推销其商品或服务。因此，基于商业名称和商业广告的功能及其他方面的显著区别，二者分别适用于不同的法律法规，前者所适用的应是以《个体工商户登记管理办法》、《企业名称登记管理办法》等商业名称类管理法规，而后者则应适用于《广告法》及其《实施细则》，以及各类专门性法规、规章。当然，二者也存在联系，比如一个有效的商业广告应当清晰地指明商品或服务的来源，亦即商主体的名称是谁，这样商业名称往往成为商业广告中的一个组成元素。有的广告中仅仅显示商业名称，而没有其他广告元素，或虽附带有广告用语或图案，但整体上仍以商业名称的显现为其主要功能，且这样的招牌置于门店上方或侧边，被城管部门称为“门头广告”，并将其作为户外广告的一种而收费。实际上，如上所论，这样的招牌不应作为商业广告处理，而是商业名称权的正当行使。况且，从物权法的角度而言，商户在其门店上悬挂此类招牌，是其对建筑物的所有权或使用权的一种体现，并无所谓占据城市广告资源空间之说。②据上所论，就“最高发院”这样的店招而言，以《广告法》予以规制在执法依据上显有不妥，———尽管后者在相关条文中具有与被规制对象（“最高”）近乎一致禁止性用语“最高级”。③如前所论，只有明确被规制对象的基本定位，才能抵制法律条文的字眼诱惑，才能避免机械执法的危险。或许正是由于商业标牌、匾额所载内容在实践中的多样性、复杂性，以至于《答复》本想对这一工商执法实践中的疑难问题予以澄清，但同时又不适当地扩张了《广告法》及相关法规的适用范围。在具体执法中，应以《办法》的立法意旨为准，何况《办法》较《答复》在行政立法形式上更为正式和规范，也具有更高的法律效力。

二、戏仿商业名称并非不符合国家规范的语言文字

“最高发院”之类的商业名称之所以被禁止或查处，从公开报道来看，除了如上海工商管理部门认为是因其违反《广告法》相关规定之外，还有的认为是“发院”与“法院”相似度较高而违反规定。比如福清市民张某近日在福清城区开了个美发店，也取了一个很有“创意”的名字“最高发院”，并且为此花了两千多元制作了大招牌挂了出去，但之后到福清市工商局进行注册登记时，由于名称不规范，无法通过注册登记审核，张某不得不为理发店重新取了一个名字，早已做好的招牌也只能拆下重做。相关工作人员介绍，该理发店作为以营利为目的的个体工商户，取名为“最高发院”，与国家机关“最高法院”相似度较高，违反了《企业名称登记管理规范》（原文如此）的相关规定，所以未予批准。①这一规制路径依循商业名称类法律规范而未依据广告类法律规范，在法律适用上显然更为确切。但不无疑问的是，在具体判断中，认为理发店取名“最高发院”与国家机关“最高法院”相似度较高，违反了《企业名称登记管理规范》的相关规定而未予批准，是否妥当呢？本文对此持否定态度。应予明确的是，所谓“最高发院”与“最高法院”相似度较高，实际上是指前者以后者的谐音作为店名，构成对后者的滑稽模仿（ｐａｒｏｄｙ），简称“戏仿”。前已述及，戏仿是文学创作中的常用手法，通常是指在自己的作品中对其他作品进行借用，以达到调侃、嘲讽、游戏甚至致敬的效果。戏仿不同于抄袭、剽窃他人作品，戏仿也不同于误用语言文字。此外，戏仿同各种改编或野史式的“戏说”的差异，主要不在形式和技法，而在它对原作的摹仿、戏谑和批评的社会意义，亦即它赖以存在和发展的文艺传统、言论自由等公共利益及宪法价值。②关于戏仿，涉案法律纠纷主要有作品戏仿、商标戏仿等，前者如胡戈戏仿电影《无极》等影视题材而制作短剧《一个馒头引发的血案》，《无极》导演陈凯歌声称要起诉胡戈，后者如ＬＶ诉美国宠物玩具生产商ＨａｕｔｅＤｉｇｇｉｔｙ　Ｄｏｇ公司生产的名为“可咀嚼的威登”（ＣｈｅｗｙＶｕｉｔｏｎ）狗玩具包侵犯商标权、版权及商标淡化纠纷案。上述戏仿，评论者和裁判者以“改造性使用”（ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｖｅ　ｕｓｅ）、“合理使用”等作为侵权抗辩是由，③而对戏仿多持较为宽容的立场。④在商业名称领域，类似“最高发院”之类的戏仿并不少见，但很少引发纠纷，原因在于，现实生活中商业名称类戏仿对象以成语、常用语或机构名居多，类似的还有理发店名“发改委”、饭店名“无饿不坐”、“川越食空”等，而专门戏仿他人商业名称的较少，故不像戏仿商标或作品那样引起与他人的权益冲突，但会涉及工商行政执法管理及语言文字规范管理的问题。在工商行政管理中，上述案例的媒体报道中提到工商管理部门认为“最高发院”与“最高法院”相似度较高而“违反相关规定”，其中所谓“《企业名称登记管理规范》”应系《企业名称登记管理规定》之误，但未明确指出依据哪一条款进行处理。在商业名称类管理规章中，与此相关的条文有《个体工商户名称登记管理办法》第１１条和《企业名称登记管理规定》第９条，二者规定了商业名称中不得包含的内容和文字，包括：有损于国家、社会公共利益的；违反社会公序良俗，不尊重民族、宗教习俗的；可能对公众造成欺骗或者误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称、政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社团组织名称及其简称、部队番号；“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”字词；汉语拼音、字母、外国文字、标点符号；不符合国家规范的语言文字（《企业名称登记管理规定》第９条尚未列此项）；法律、法规规定禁止的其他内容和文字。在上述禁止性规定中，除了法律、法规规定禁止的其他内容和文字属于开放性预留条款之外，在其他列举项中，公序良俗貌似与其他禁止项并列，但对其地位应有充分认知。“公序良俗”作为一种包容性强、适用范围广的法律原则，“其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”⑤，将其融入商业名称的禁止性规范，实际上在整条规范中发挥着具有一般性条款的兜底功能。同时，由于其内涵和外延较为模糊，尚需通过对这一原则的价值补充来弥补相应的法律漏洞。⑥在结合个案规制的价值补充中，应首先考虑同条规定的其他禁止性条款，其次考虑关于公序良俗原则的通常认知。此外，有人认为不规范的店招用语会对人们尤其是青少年学习使用规范汉字造成不良影响。这种担忧虽然不无道理，但通过观察和思考现实生活可知，这种担忧其实并不必要。试想，如果绝大多数人果真以戏仿商业名称为是而认被戏仿的规范用语为非，那么，只能说我们语文基础教育还不够成功，因为它不能使受教育者辨别常识性的是非对错，也不能正确地理解现实生活中的戏仿事例；另一方面，我们也只能说这样的戏仿创意也乏善可陈，因为它根本没有达到戏仿的效果，店主一定会为此哭笑不得。这也反证了戏仿与不规范使用汉字的不同：前者是在有意识地正确使用错别字，后者则是在错误地使用错别字（通常是无意识地）；前者具有与被戏仿对象不同的表达意义，能够达到新的更好的使用效果，后者毫无意义，只能达到错误失败的使用效果；相应地，前者应当受到肯定、鼓励和宽容，后者应当受到否定和禁止。对于不合通用语言文字规范的商业名称，应当区分戏仿的商业名称与非戏仿的商业名称，而非一概取缔。基于此种认识，戏仿商业名称并非不符合国家规范的语言文字，故执法实践中以此来禁止“最高发院”之类的商业名称缺乏充分依据。

三、戏仿对象之于戏仿的合规性判断

那么，是否所有的戏仿商业名称均得使用呢？虽然国家规范的语言文字不足以成为禁止依据，但在对公序良俗的价值补充中还需要考虑是否存在其他禁止性事由。依据上述《办法》和《规定》，还有与此相关的其他备选依据，不过，在价值衡量上，各项规制选项的辨识程度还是有所不同。比如，我们很难说“最高发院”的店招“可能对公众造成欺骗或误解”，毕竟，以“最高发院”作为理发店的名称，虽然可能与惯常的理发店名称有异，但任何稍具生活常识的社会成员应当不难觉察到“最高发院”只是“最高法院”的谐音而已，理发店与人民法院之间无论是在外观、装潢还是在业务程序、社会性质等方面都有明显的差异，所以这样的店名一般不会招致人们的误解，也谈不上是对顾客的欺骗。类似地，若言其“有损于国家、社会公共利益”也难以令人信服。除此之外，在执法实践中，执法部门认为“最高发院”与国家司法机关“最高法院”相似度较高而应取缔，实际上是依据《个体工商户名称登记管理办法》第１１条第五项、《企业名称登记管理规定》第９条第四项分别规定的个体工商户名称或企业名称不得含有“政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社团组织名称及其简称、部队番号”的内容和文字。严格说来，“最高发院”并未明确使用“最高法院”这一国家司法机关名称，而且严格说来，法院是否属于禁止性规范中的“党政军机关名称”也不无疑问。这些理由似乎也都支持对其采取允可的执法态度。但是，综合来看，“最高发院”的店名实际上是对“最高法院”的戏仿，而这种戏仿与对其他成语、常用语的戏仿有所不同，因其涉及对特定第三人的利益冲突，尤其是法律法规中明确禁止的国家司法机关，不利于人民法院作为司法机关在国家社会中的权威性和严肃性，也不利于人们对理发店本身经营性质的准确认知，因此应予取缔。与此相比，有的饭店取名“川越食空”（戏仿“穿越时空”），但并不涉及特定的利益相关方，也缺乏有损于国家社会公共利益的有力依据，对此就不应予以禁止。再如，有人戏仿歌曲《快乐老家》为自己的餐馆取名为“筷乐老家”，涉及第三方利益，似有侵权之嫌。但是，“快乐老家”作为一个一般的作品名称或作品标题，其本身并不具有突出的独创性和可识别性，难以纳入《著作权法》的保护范围，这也是知识产权法上的一般认识。③至于法院是否属于禁止性规范中的“党政军机关名称”的疑问，本文认为，所谓“党政军机关名称”中的“政”，是指“政府”，而“政府”本身实际上存在多种解释的可能，既可在狭义上指专司国家行政权力的各级人民政府及其下属部门，即“ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ”，也可如英国《大众百科全书》在广义上泛指一切政权国家机关，包括立法机关、司法机关、行政机关以及一切公共机关（ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）。如果以第二种含义理解，则作为司法机关之一的法院自然也在政府的范围之内，自然应当纳入上述商业名称管理法规中禁止性情形中的“党政军机关名称”的行列。总之，“最高发院”作为戏仿商业名称，虽然与惯常用语不同，但在公序良俗原则的价值补充上，并非不符合国家规范的语言文字。但是，由于其戏仿对象涉及法规明确禁止使用的国家最高审判机关的名称，故不符合商业名称的法律规范，应予禁止。

四、结语

对于类似于“最高发院”这样有争议的招牌，取缔还是默许，实际上并不是一个法律技术问题，更多的是一种价值判断和利弊权衡的问题。这些另类店名屡屡出现，说明此类创意的确受众广布，生命力十足。有些人可能会因为这类店名招牌蕴含的诙谐幽默趣味一笑了之，而不会真当回事，如果对其加以禁止，也许会招致执法过于严苛的非议，但是，如果任由这样的店名随意使用，而无适度规制，商业名称的使用将从自由走向无序，从长远来看不符合市场经济法治化的内在要求，故在目前的法解释范围内，保持适度的法律规制亦属必要。而对经营者而言，奇特另类的店名或许在一定程度上有助于其在消费群体中的营销和传播，但另一方面，一些消费者可能会因为这些诙谐而不庄重的店名而对其“敬而远之”，由此，市场的“无形之手”将与政府的“有形之手”达致和谐统一。从长远来看，日趋开放的市场经济、营业自由的商事理念和表达自由的人权诉求，要求对于商业名称类的管制愈趋宽松，但这需要法律随着社会经济的演进而不断更新和完善。