反垄断法豁免制度在国内的适用性

在列举可以被排除在禁止范围之外的要件之前，先对限制竞争协议作出原则性禁止,如果满足这些要件，就可以得到法律的豁免。如中国《反垄断法》第13-15条与《欧共体条约》第81条(1)、(3)。[4]不同点：首先，将《反垄断法》第15条与《欧共体条约》第81条（3）作对比会发现，《反垄断法》没有要求审查限制竞争条款对实现协议效率的必要性，没有阐明限制竞争条款不能获得豁免的条件。可以这么认为，即使限制竞争条款不是必须的,该条款在任何情况下也是有效的,依旧可以不受《反垄断法》的约束而得到豁免。其次，《欧共体条约》第81(1)规定的根本目的是促进提高经济效率，而《反垄断法》第15条相关规定的根本目的并不只为经济效率的提高，而列出了包括节能、环保等多种情况。再次,中国的法律不仅规定其他法律法规可以对豁免制度作出规定，同时也授予相关行政机关一定程度的自由裁量权，而欧盟的反垄断法律则没有相关规定。综上，我国《反垄断法》较欧盟的相关法律来看，其规定较为笼统和宽松。具体地说，中国反垄断法关于豁免制度的规定，已不仅仅是在微观层面上评判某企业的日常行为，其已经与国家政策、社会效益等紧密结合在一起。环保、节能、公益、促进社会和谐等等都是反垄断法豁免制度涉及并重点考虑的内容。由于我国目前处于经济发展的重要转型阶段，许多机制还不健全，有学者认为这样的立法方式会对执法部门造成困扰,也影响了企业和公众对该法律基本精神的客观把握，从而导致该法仅仅停留在“口号”的层面上。但2011年国家发展改革委员会就宽带接入问题，对传统法律意义上享有垄断豁免权的行业企业———中国电信和中国联通展开了反垄断调查，这一事件引起学术界乃至全社会的广泛关注，并引起了各界对我国现行反垄断法及其豁免制度新的认识。

（二）从中国电信、联通涉嫌垄断事件看我国反垄断法豁免制度

2011年11月9日，发改委表示启动对中国电信和中国联通的反垄断调查，并可能处两家公司以数十亿元罚款。这是我国《反垄断法》2008年生效以来国家查办的第一件涉及大型企业的反垄断案，被广泛视为《反垄断法》实施的里程碑。电信和联通作为自然垄断行业，其垄断宽带接入市场已是多年不争的事实，总结这次业界反响如此巨大的原因，主要是因为《反垄断法》在起草13年、出台3年后，终于第一次“亮剑”，显示出政府破除垄断的决心。对此，社会舆论和学界基本形成了以下观点，一是“电信联通垄断事实确凿”，该观点主要认为中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域利用自身具有的市场支配地位，阻碍影响其他经营者进入市场，违反了《反垄断法》有关禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为的规定。二是“电信联通的垄断依据站不住脚”，持这一观点的主要认为电信行业是特殊的行业，由于该行业必须建设庞大的通信网络，关系到国家安全和经济安全，相应采取适度竞争、有效控制的严格管理政策，可以避免重复建设，充分发挥规模经济的作用，因此本身带有天然垄断性是应该的也是必要的，况且近年来中国电信、中国联通以及其他网络运营商在价格上的战争一直都是硝烟弥漫，不存在垄断之说。本文以此为切入点探讨豁免制度在我国适用过程中应注意的若干问题：如前文所述，我国反垄断法豁免制度的模式是“有限适用”，该模式最主要的弊端是容易“架空”《反垄断法》。国内有学者提出要保证豁免制度的限制性、条件性和动态性“，反垄断法豁免的范围不能过宽，尤其不能迁就现实，传统上认为属于自然垄断的行业并非天经地义，要注意科学技术发展带来的新变化，适时地在一些行业打破垄断、引入竞争；反垄断法的豁免并非全面的、绝对的，而是有条件的、相对的。”[5]我国的垄断行为很多情况下是行政垄断，反垄断法也主要针对行政垄断，如此便造成执法者既是垄断制造者也是《反垄断法》规范对象的特殊现象，极易形成法律适用的不明确。由此可以得出如下结论：在我国，要真正发挥《反垄断法》的作用必须明确豁免制度的适用范围与完善执法机构建设。前者是基础和前提，后者是保证和落脚点。

具体表现为以下四个方面：一是缩小反垄断法豁免制度的涵盖范围，坚持行为豁免为主的豁免制度。从发展趋势上看，鉴于垄断的危害性世界上许多国家都开始采用原则性豁免规定，反垄断立法过程中逐渐淘汰行业豁免。在我国，反垄断法对市场支配地位状态的存在原则上并没有禁止，多数情况下是对滥用市场支配地位的行为进行规制，即以行为豁免作为豁免制度的采用方式，这种方式适应了外部经济发展的需要，要继续坚持并不断完善。二是处理好豁免制度与行政垄断的关系。反垄断法豁免制度是追求社会公益、公平和道德价值，以达到其最终的立法目的。受计划经济体制残留的影响，我国仍存在部分以行政垄断为主体的垄断形式，它们往往举着“国家利益”、“社会利益”的旗帜，严重制约市场经济发展，并混淆着垄断与豁免的视听。我国的反垄断法应对行政垄断行为严格规制，避免行政部门滥用豁免权，在践行的过程中，要以建立健康和谐的市场经济秩序和保护消费者合法权益为出发点，科学并严格区分二者的不同并处理好二者关系。三是构建豁免制度应增加社会公众的参与度。上述电信联通涉嫌垄断事件中，反垄断调查本属于一个真正的法律事件，但社会公众在分析问题的时候纷纷猜测隐藏在事件后的动机和背景，集体回避对专业法律问题的探讨，对该案例的分析更多的是情感宣泄和幕后花边，导致本该在法律层面上严肃探讨的问题演变成“罗生门”的公共问题，这也反映了社会公众对反垄断法执法的信心缺失。当执法机构开始运用法律解决问题的时候，公众却普遍认为这是“机构间的内讧”“、神仙战”，这从另一个侧面说明公众对反垄断法及其相关制度的参与度还很低，该法还未在公众心中树立起应有的地位。实际上，对于社会公众来说，某个行业是否垄断，其垄断状态或行为是否损害了公众利益，给社会带来不利影响，他们的感受是最直接也是最深刻的，在这个层面上，社会公众是最具有发言权的。如果能在反垄断法及其豁免制度构建的过程中搭建一个民意反馈平台，加强对反垄断法及其豁免制度的宣传，便可以在一定程度上消除权力主导豁免制度所带来的负面影响。四是加强对反垄断法豁免的程序控制和监督。反垄断法豁免制度的实施程序一般是企业先提出申请，反垄断执法机构受理并审批，可以说反垄断豁免审批是一种行政审批权。有权力就要有监督，要预防出现对反垄断豁免审批过程中滥用职权的行为，一是要完善反垄断法豁免权审批程序的立法，二是建立权力制衡机制，防止审批权滥用。笔者建议建立司法救济机制，允许对享有豁免权的行业企业存在异议的社会公众，拥有提起行政复议的权利和渠道。对于异议成立的，执法机构应当撤销该豁免决定；异议不成立的，执法机构应当公开书面向异议申请人说明理由，异议人对异议不成立的答复不服的，可以在收到答复后一定期限内向人民法院提起诉讼。同时，加强对获得豁免权的经营者的监督，防止豁免权滥用。