反垄断执法的思考

基于我国的国情，根据垄断的成因，人们习惯上把垄断状况分为经济垄断、行业垄断和行政垄断三种。所谓经济垄断，主要指在市场充分竞争中形成的垄断地位。行政垄断本身并不是一个法定称谓，是对各种滥用（包括以“合法”形式）公权力排除、限制竞争行为的俗称。行业垄断是指基于法律的规定或者自然垄断所形成的一系列垄断状态，在本文中特指法定性垄断和真实自然垄断环节之外的垄断状态及由此带来的各种对竞争的排斥和社会福利的损害。发达国家的垄断状态多是由自由竞争引起的，其反垄断的起源和重点是对私人资本造成的垄断的规制，基本上都属于经济垄断。我国的垄断状态多是由计划经济时期全能政府带来的，两者形成的路径完全不同，所以我国的《反垄断法》中专设了“滥用行政权力排除、限制竞争”一章，这是我国《反垄断法》不同于发达市场经济国家的一个特色。在商品经济没有充分发展、竞争文化很不成熟、市场发育还不充分、市场体系尚不健全的情况下，与这种经济发展阶段和发展水平相对应，在我国的垄断现状中真正意义上的经济垄断不可能占据主流地位。相反，行政垄断和行业垄断在经济生活中大量存在，二者相互交织，有的还披着“合法”的外衣出现，它们的社会危害已经暴露无遗。如严重阻碍国内统一开放、公开公平、竞争有序市场的形成；扭曲市场资源合理配置和收入分配机制；制造权力寻租机会、滋生腐败；扼杀创新，保护落后，低效低能；影响社会和谐等。《反垄断法》立法以来，社会公众普遍认为有了反垄断法，这些问题就可以得到遏制，但时至今日，这些问题并未改观。相反，公开批露出来的政府官员（如前铁道部长及窝案）、垄断国企负责人（前中国石油、中国石化负责人）贪污腐败案件中，涉案金额触目惊心，形势之严峻足可以管中窥豹。企业的效率和消费者的福利，来自经营者的不断创新，而不是垄断和“保护”。某种程度上，行政垄断和行业垄断正在给全面改革开放“挂倒档”，成为了社会发展进步的“绊脚石”，已经到了非解决不可的地步。另外，从我国《反垄断法》实施以来的反垄断执法实践看，经济垄断行为得到查处的比重较大，但对行政垄断和行业垄断尚少有实质性触动。没有触动并不是因为这些垄断行为不存在，而是因为这些问题既是社会关注的热点、焦点，同时也是改革的深水区、攻坚区，更是执法的难点和“硬骨头”。但是，这些问题不解决，反垄断执法就很难取得实质性突破，反垄断法在促进市场在资源配置中起决定性作用的制度支撑作用就会大打折扣，反垄断执法工作就可能偏离国情、偏离广大人民的利益诉求、偏离改革的正确方向。因此，我们一方面要清醒地认识到破除行政垄断和行业垄断必须依靠政治经济体制改革来推动，单纯的反垄断执法力量有限；另一方面反垄断执法在破除行政垄断和行业垄断方面是可以也应该有所作为的，反垄断执法工作对于政治经济体制改革有积极的推动助力作用。在破除行政垄断方面：现阶段在我国市场经济发展还很不充分的情况下，严格追根溯源，很多被称为“市场失灵”的现象，其本质并不是市场的责任，恰恰是“政府失灵”，或者政府失误，是因为政府的“越位”或者“错位”，甚至是“缺位”造成的。

（一）结合政府职能转变、简政放权，依法界定政府权力边界，把公权力装进制度的笼子，铲除行政垄断的滋生土壤。党的十八届三中全会决定指出要“着力解决政府干预过多和监管不到位问题”，这其中也包括各种形式的行政垄断。破除行政垄断，就必须透视行政垄断产生的根源，做到对症下药。产生行政垄断至少有两个最直接的原因：一是行政权力内容不透明、边界不清晰，权力寻租、谋利有机可乘；二是权力行使不受约束，或者受不到强有力的法定约束，滥用权力者没有受到应有的惩处。反观发达市场经济国家，行政垄断几乎是一个“伪命题”，因为其政府的权力是法定的、有限的，权力行使的程序是严格规范的，违法的成本足以制止违法的冲动。所以破除行政垄断，“釜底抽薪”的方法就是落实党的十八届三中全会决定中“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制单，依法公开权力运行流程”的要求，使政府权力内容法定化、公开透明，权力行使程序规范化，责任追究零容忍，只有这样才能避免政府权力的越位、缺位和错位，防止在利益驱动下各种滥用权力排除、限制竞争行为的发生。

（二）依法对存量政策进行反垄断合法合规清理清查。习近平总书记2013年11月12日在党的十八届三中全会第二次全体会议上的讲话中指出：“不论处在什么发展水平上，制度都是社会公平正义的重要保证……要把促进社会公平正义、增进人民福祉作为一面镜子，审视我们各方面体制机制和政策规定……对由于制度安排不健全造成的有违公平正义的问题要抓紧解决，使我们的制度安排更好体现社会主义公平正义原则，更加有利于实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。”在现行有效的一些经济政策制度中，包含有违反公平正义、排除限制竞争的内容，如瓜分市场、设定壁垒、利益输送等，这些披着合法“外衣”的政策制度在经济生活中发挥着反竞争的恶劣影响，多存在一天就多一天的危害。其中有的其制定主体的层级还比较高，危害性更大。因此，亟待由国家层面牵头，分级清理清查与以反垄断法为核心的竞争法律政策相冲突、相违背的存量规章制度、规范性文件，该废止的废止，该修改的修改，为市场经济长足发展、市场主体迸发活力扫除制度障碍。

（三）抓紧建立经济政策制度出台前反垄断预先审查协调机制。李克强总理在2013年5月13日国务院机构职能转变动员电视电话会议的讲话中指出：“我们要相信市场机制的力量，必须转变职能、下放权力，下决心减少政府对企业生产经营活动的直接干预，打破市场分割与垄断，消除制约转型发展的体制机制障碍，使企业和产业在竞争中优化升级，为经济转型提供‘源头活水’”。要减少政府对企业生产经营活动的直接干预、打破市场分割和垄断，首先要保证政府部门制定的经济政策制度要符合竞争法律政策。目前，我国未建立对经济政策制度出台前的反垄断预先审查制度。对经济政策制度是否违反《反垄断法》只能进行个案调查，这种事后监管的做法很难起到积极预防和制止行政垄断的效果。加之《反垄断法》出台较晚，在多级政府及其工作部门中缺少对反垄断法重要性的认识，有的甚至将排除、限制竞争的“土政策”当作引以为傲的“创新”和“经验”。不良的政策制度如同被污染的水源。适应使市场在资源配制中起决定性作用和更好发挥政府作用的需要，有必要建立经济政策制度出台前预先反垄断审查机制，区分国家和省两级，对本级政府及其工作部门拟出台的经济政策制度进行预先审查，防患于未然。在破除行业垄断方面：党的十八届三中全会决定指出“国家保护各种所有制经济产权和合法利益，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平参与市场竞争、平等受到法律保护，依法监管各种所有制经济。”

法定性垄断和自然垄断的初衷是为了社会公益，不应该异化成垄断利益。无论何种所有制形式，各类市场主体都是我国市场经济的组成部分，它们在法律上的地位是平等的；在市场经济中应该共享经济民主，公平竞争、优胜劣汰，而不应该有“法外之地”或者“法外之人”。不可否认的是，近年来法定性垄断和真实自然垄断环节之外的垄断状态及由此带来的各种对竞争的限制排斥和社会福利的损害始终是社会各界广为诟病的话题，同时也被公认是改革进展最为缓慢的领域之一。

（一）与时俱进地甄别法定垄断和自然垄断，厘清真实垄断环节和可竞争环节，实行分类定位、分类监管。受制度缺失、惯性思维、固化利益等因素的影响，无论法定垄断领域还是行业垄断领域都存在很多模糊地带，模糊的东西就容易失去约束，容易变得“无法无天”。因此，非常有必要根据经济社会发展、科技水平的发展变化，由国家定期对行业垄断情况进行甄别、公布，区别出真正的法定垄断、自然垄断中的垄断环节。对于真正的法定垄断和自然垄断中的垄断环节，应该遵循“保本微利、服务社会”的基本原则，让其回归公益的定位，为社会经济发展和公共利益提供基础性服务，而不是追逐超额利润和“自肥”。对除此之外环节，应该遵循“先易后难、循序渐进”的原则逐步从法定垄断和自然垄断中剥离出来，并对社会资本开放，使相关领域最终实现完全市场化的竞争。

（二）要勇于担当，敢涉险滩，制定破除行业垄断的“路线图”，划定“时间表”。垄断行业的改革被称为“多数人受益、少数人受损，尤其是掌握话语权的人受损”的改革，其难度之大可以想像。另一方面，以时不我待、壮士断腕的决心和勇气推动这一改革的重大意义也不言自明。李克强总理在全国综合配套改革试点工作座谈会上讲过：“改革进入‘攻坚区’和‘深水区’，改革如逆水行舟，不进则退，不干可能不犯错，但要承担历史责任。必须迎难而上、攻坚克难，坚决破除一切妨碍科学发展的体制机制弊端。”行业垄断改革牵一发而动全身。一是必须做好顶层设计。这个设计应该以竞争法律政策为基准，以促进形成全国统一开放、竞争有序市场为导向，以实现广大人民群众的利益为目的，绝不能以“改革”的名义“开倒车”，谋求部门或行业利益。二是有了制度设计，就必须不折不扣地执行。不能因为有杂音而停顿，不能因为有阻挠就泄气，更不能半途而废。三是遵循协同推进的原则，把制度设计与改革工作同步展开。

（三）找准突破点，加大反行政垄断、行业垄断执法力度。客观地看，在行政垄断和行业垄断方面开展反垄断执法的难度要比在经济垄断方面开展反垄断执法的难度要大。这既有法律制度本身的问题，也有信息极度不对称等原因。几乎每一个与行政垄断、行业垄断相关的领域，都自成一个相对独立、封闭运行的“王国”，甚至是“行业办社会”，外力很难介入，包括反垄断执法工作，获得办案线索也非易事。唯其如此，基于我国的这种垄断状况特色，更应把反行政垄断、行业垄断作为反垄断执法的重要突破点，服务于市场经济建设和社会公共福利提升。

二、完善配套立法，为反垄断执法提供坚实的制度保障

我国的《反垄断法》出台较晚，反垄断法律体系还不完善。适应社会经济发展和深化经济体制改革的需要，应该结合司法和行政执法实践，不断完善反垄断立法，使竞争法律政策成为调整经济社会发展的基础性、决定性法律制度，发挥好《反垄断法》“市场经济宪法”的功能和作用。

（一）修订相关法律，解决反垄断法律规范之间、部门法律与反垄断法律之间的冲突。一方面是反垄断法律规范之间的冲突。我国涉及反垄断的法律规范，除《反垄断法》外，主要有《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等。这些法律的制定都早于《反垄断法》，它们与《反垄断法》在内容上有交叉和重复的地方，而且存在对同一违法行为罚则不一的问题，容易出现不同的执法部门，或者同一执法部门因为援引不同的法律规范，对违法主体的行政处罚差别较大的情形。比如，对同属于价格垄断的“价格串通”行为和“价格垄断协议”行为，如果适用《价格法》，对经营者应该“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理部门吊销营业执照”。如果适用《反垄断法》，对经营者应该“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款”。这种现象的存在不利于法制的统一，有必要进行清理规范。另一方面是“部门法”与“反垄断法”之间的冲突。如《电力法》、《铁路法》、《电信条例》等“部门法”，是为了保障和促进行业发展而制定的法律法规，有特定的历史背景，但已经与我国市场经济的发展趋势、经济体制改革的方向有诸多不协调的地方。根据“新法优于旧法”的原则，有必要对这些法律法规进行修改。

（二）增补对行业垄断依法监管的内容。“不反对垄断地位而是规制垄断行为”是世界各国反垄断法的通行做法。在不少发达国家的反垄断法律中，对自然垄断等垄断行业都设计了具体的监管规则，如成本、利润控制，企业规模、员工福利的限制，信息披露等，以防止其垄断地位的滥用及对公共福利的掠夺。我国《反垄断法》中仅仅规定了“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”除此之外，再无其它专门规定。对垄断行业的监管，绝对不同于对一般竞争性行业的监管，更不能仅局限在“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”上，而是应该全过程的监管。因此应该在《反垄断法》中增补对自然垄断等行业垄断经营者成本、利润率控制，职工规模、工资福利水平限制，信息披露以及对浪费、损失公共资源惩处等相关规定，把这类垄断装进制度的笼子。

（三）增加对相关责任人处罚的内容。在发达市场经济国家，违反反垄断法的行为入罪是普遍做法，即不但追究经营者的相关责任，也追究相关负责人员和直接责任人员的刑事责任，课以巨额罚金或判刑。这也是发达市场经济国家反垄断法有较高权威和威慑力的重要原因。我国《反垄断法》除对“滥用行政权力排除、限制竞争行为”规定了可“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”外，完全没有涉及对相关负责人员、直接责任人员追究行政责任、经济处罚和刑事责任的规定。因此，有学者曾经形容我国的《反垄断法》是“没有牙齿和利爪的老虎”。从垄断行为的社会危害性来看，违反《反垄断法》的行为入罪，追究相关负责人员和直接责任人员的行政责任、刑事责任是非常有必要的。

（四）尽快明确“违法所得”、“销售额”的计算办法和制定反垄断执法裁量权标准。行政处罚应当依照法定依据、遵守法定程序，这是依法行政的基本内涵。《反垄断法》实施后，对于“违法所得”、“销售额”等涉及对违法经营者处罚的具体问题，相关部门尚未出台明确的规范性依据，这是执法实践始终难以逾越的“一道坎”。《反垄断法》第七章“法律责任”中，对于经营者达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为，均做出了“并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定。“百分之一”到“百分之十”的罚款幅度，相差10倍之巨，鉴于我国反垄断多头执法的现状，也为了避免“同案不同罚”的情况，为保证行政处罚的相对公平，约束行政自由裁量权，有必要尽快制定反垄断行政处罚裁量标准。

三、培育竞争文化

文化是制度之母，制度是文化的体现。一种社会制度的形成、巩固和发展，需要有相应的文化为其奠定基础、提供指导，竞争法律制度的生根发芽也离不开竞争文化的培育繁殖。总体上看，我国的竞争文化是比较淡薄的。“重农抑商”、“重义轻利”等传统思想导致商人群体难以形成规模，谋求正当商业利润的动力受到压制。“兵不厌诈”、“官商勾结”又为各种不正当竞争撒播了不良基因。建国后市场竞争长期被排除在经济发展体制之外，对非公经济的的排斥态度，资源配置长期采取计划手段。这些都对我国竞争文化产生了严重的影响，现代契约精神和商业伦理规范远未深入社会人心。培育竞争文化，最基本的就是尊重市场的发展规律。经济基础决定上层建筑。只有市场开放了，特别是行政垄断、行业垄断得到有效破除，竞争文化就会破土而出、茁壮成长。要充分相信市场经济的力量，健康市场经济是竞争文化最好的土壤。所以，培育竞争文化，核心问题还是应该从破除行政垄断、行业垄断方面着力。改革开放以来，与人民群众生活最为密切的粮油市场放开之后，产品越来越丰富，与一部分被政策性保护要“做大做强”的行业贪腐丑闻频发、产品短缺、骄纵势强、要挟涨价等形态相比，反而真正体现出了物美价廉和较高的性价比，这就是明显的例证。培育竞争文化，既需要市场“无形之手”的自发力量，也需要政府“有形之手”的自觉力量。需要进一步加强竞争法律政策宣传力度，特别是对各级领导干部的宣传教育，提高广大领导干部、特别是主要领导干部善于运用法治思维和法治方式领导经济社会建设、推动经济体制改革的意识和能力。反垄断执法部门要进步一加大对反垄断案件的公开曝光力度，通过大案要案等个案影响推动全社会对竞争法律政策的了解、理解和敬畏。近年来国家发改委等反垄断执法部门公开曝光的部分行业反垄断案件在社会上的良好反响就是有力的证明。

四、组建统一、权威、高效的反垄断执法机构

党的十八届三中全会决定提出，“深化行政执法体制改革。整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立责权统一、权威高效的行政执法体制”。反垄断行政执法由一个部门集中行使是发达国家的普遍做法。我国《反垄断法》立法时，对反垄断执法机构是按照单一部门设置还是多部门分头执法的争议就比较大。《反垄断法》实施时，基于当时的机构状况，在国务院公布的国家机关“三定”方案中明确了由国家发展改革委、商务部、国家工商总局3个部门分别负责反价格垄断、经营者集中、除前两者之外的垄断案件的执法工作。分头执法的模式已延续5年多，各部门也取得了一定的成绩。但总体看，弊端也在逐步显现，特别表现在两个方面：一是总体合力发挥欠佳；二来因为垄断行为本身就是一个复杂的社会经济现象，随着社会发展其涉及层面会更多、更广、更繁杂，几乎任何一起垄断案件都难以按照“三定”方案划分的执法管辖分工那样清晰，而是互相交织，在一起案件中可能同时涉及三个部门的管辖职能，极易造成重复执法或者执法空白，增加执法难度，削弱执法效力。从发达市场经济国家的情况看，统一的反垄断执法机构成为共性，也是必然发展趋势；市场经济越发展，市场化程度越高，反垄断工作越重要，对反垄断执法的要求也越高。反垄断执法机构设置的是否科学合理，直接影响到反垄断的执法效力，因此有必要结合政府职能转变和机构改革，根据大部制改革趋势和要求，把现有的三家反垄断执法机构整合为一家，分国家和省两级，组建垂直管理的统一、权威、高效的反垄断执法机构，把反垄断执法工作推向深入。