出生前的民法保护综述

生命体一旦出生，即成为法律上的人，确定无疑地享有民事权利能力。而在其出生之前，究竟应否予以保护，如何保护，则存在诸多疑问。因此，判定一个生命体是否出生非常重要。它决定了该生命体在法律上究竟具备何种地位。对于出生的认定标准，法学界存在较大的分歧，不同的标准对于某些案件的处理将产生不同的结果，比如继承案件：孕妇在分娩时死亡，需要判断胎儿在当时是否已出生，据此决定其是否享有继承权。另外，对于判断是否构成对婴儿的杀人行为也有重要意义。例如：某孕妇即将生产，医生在接生的过程中出现严重失误，胎儿身体露出一部分的时候死亡，医生是否构成过失杀人？是否需要支付死亡赔偿金？在学说史上，关于出生的认定标准主要有：（1）阵痛说，认为孕妇肚子开始阵痛时，即为出生。（2）分娩说，认为处于分娩过程中的可以存活下来的胎儿，就属于已出生，不论身体是否已露出。（3）一部露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生。（4）全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。〔2〕（5）断带说，认为胎儿脱离母体后，脐带剪断时，才算出生。（6）独立呼吸说，认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。（7）发声说，认为胎儿降生后发出啼哭声时，才算出生。〔3〕其中，比较有影响力的是一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。日本刑法判例采一部露出说。〔4〕而日本民法学界则以全部露出说为通说，〔5〕但也有一些学者采独立呼吸说。〔6〕英国普通法也采全部露出说。〔7〕我国台湾地区民法学界以独立呼吸说为通说。王泽鉴先生对此作了精辟的论述：“所谓出生，系指与母体完全分离（出），而能独立呼吸、保有生命（生）而言，脐带是否剪断，已否发出哭声，在所不问。”〔8〕但也有学者采全部露出说。〔9〕《德国民法典》第1条规定“：人的权利能力始于出生完成之时。”〔10〕对于出生的判断，德国民法学者一般认为，所谓的出生是指与母体完全分离并且保有生命，脐带是否剪断、胎盘是否去除，无关紧要。〔11〕从《德国民法典第一草案立法理由书》的记载看，之所以要求“与母体完全分离”，是因为法律人格建立在与母体分离的独立的生命体基础之上，法律上的人首先必须是一个独立的生物人。〔12〕至于怎样才算“保有生命”，德国民法学上存在一定的分歧。德国传统民法理论认为，胎儿脱离母体后必须有呼吸功能或心跳，才能认定为有生命。〔13〕按照德国的《身份法实施条例》第1条的规定，“活着出生”要求胎儿与母体分离后有心跳、脐带具备输送功能或者已经开始自然的呼吸。目前德国民法学者普遍认为这种标准过于严格，不应该将该条规定适用于权利能力起点的判断。在《身份法实施条例》上被认定为死产者仍然有可能被认定为《德国民法典》第1条意义上的具备权利能力的人，身份登记簿上的记载仅具有证明功能，不是终局性的，允许提出相反的证据推翻该证明结论。〔14〕目前德国的通说认为，除了呼吸和心跳之外，脑电波也是一种生命迹象，胎儿脱离母体时即便没有呼吸或心跳，但存在脑电波，也应该将其认定为有生命。〔15〕构成“活着出生”只要求胎儿脱离母体后具有上述生命迹象之一，不要求其具备继续生存之能力，哪怕其只存活了一瞬间，也属于民法上的人，具备权利能力。〔16〕我国民法对于自然人出生时间的认定并未规定采用何种标准。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”有的学者认为我国现行民法已经采独立呼吸说，〔17〕有的学者认为我国民法应该采独立呼吸说。〔18〕笔者认为，关于民事权利能力的起点，在前述关于出生认定标准的七种学说中，阵痛说和分娩说所确定的出生时间显然太早了，不可取。一部露出说在实践中不易把握，胎儿的身体究竟需要露出多少才算“出生”，容易引发争议，所以该说也不可取。断带说与独立呼吸说具有密切联系。从医学上看，胎儿在剪断脐带前是依靠脐带从母体获得氧气的，并无独立的呼吸，在剪断脐带后，才开始用自己的肺呼吸。因此，断带的时间也就是独立呼吸的时间。有学者认为，断带说与独立呼吸说的区别在于：断带说并未要求剪断脐带后胎儿具有生命，而独立呼吸说要求断带后胎（婴）儿是个活体。〔19〕发声说其实与独立呼吸说也有关联，在医学上有一种解释，认为婴儿出生后之所以发出哭声，是因为婴儿从母体出来后，脱离开羊水和脐带就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能帮他实现用肺呼吸气态氧的功能，哭就意味着要做深呼吸。也就是说，发出哭声是婴儿独立呼吸的一种（但不是唯一的）表现。由此可见，独立呼吸说可以覆盖断带说和发声说，而且具有更周全的解释力。不过，考虑到现代医学的发展，呼吸已经不再是婴儿生命的唯一表征了，所以独立呼吸说有其局限性。比较妥当的标准是“全部露出并具有生命”（全部露出说），至于是否具有生命，可以采用多元的判断指标，包括心跳、呼吸功能和脑电波，只要具备其中一种迹象，即可认定为有生命。就呼吸说而言，只要求婴儿具备用肺呼吸的能力即可，不要求其实际上已经开始独立呼吸，从而也不要求其脐带已经剪断。

二、生命体在出生前的民法地位

如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。”〔20〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。

（一）德国民法上胎儿的保护

在德国法上，尽管其民法典并未以一般规定赋予胎儿权利能力，但胎儿享受广泛的保护，主要包括：（1）胎儿具有继承能力。按照《德国民法典》第1923条第2款的规定，在继承开始时已经孕育的胎儿，视为在继承开始前已出生，也就是说，胎儿具备继承的权利能力。（2）胎儿可以获得保佐和辅佐。按照《德国民法典》第1912条的规定，在胎儿将来的权利需要照料的限度内，可以为了维护该权利而为其设置保佐人。按照《德国民法典》第1712、1713条的规定，待产母亲可以在胎儿出生前提请由少年局作为其辅佐人。（3）胎儿可以成为为第三人利益合同的“第三人”。按照《德国民法典》第331条第2款的规定，在为第三人利益合同中，当事人可以将未出生的人约定为第三人，使其取得一项给付请求权。〔21〕（4）胎儿有权请求父亲支付扶养费。按照《德国民法典》第1615o条的规定，在子女出生前，即可以由母亲或为胎儿选任的保佐人向法院提出申请，以假处分命令已承认父亲身份或被第1600d条第2款推定为父亲的男子支付在最初3个月所须向该子女给予的扶养费。此时，母亲或保佐人是以胎儿法定代理人的身份提出申请的，胎儿本身是该程序的当事人。〔22〕（5）胎儿享有扶养赔偿请求权。《德国民法典》第844条第2款的规定，在致人死亡的情况下，加害人必须向死者生前有义务扶养的人赔偿其因被剥夺扶养请求权而遭受的损害，在侵害发生时已经孕育但尚未出生的胎儿也享有此种赔偿请求权。不过，在加害行为发生时尚未孕育而在死亡结果发生时已经孕育的胎儿或者已经出生的婴儿不享有此种赔偿请求权。比如，甲开车将乙撞成重伤，三星期后乙的第一个儿子丙出生，两年后，乙的第二个儿子丁出生，几个月后乙因上述伤害的后遗症而死亡。在本案中，丙在加害行为发生时已经孕育，所以享有扶养赔偿请求权，而丁不享有该请求权。〔23〕（6）胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。胎儿的健康遭受侵害能否行使损害赔偿请求权，《德国民法典》并无专门的规定。德国民法判例肯定了这种请求权。在一起案件中，加害行为实施的时候，受害人尚未被孕育，也获得损害赔偿请求权。案情：1946年9月9日，一个妇女在医院被输入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，这名妇女产下一个患了先天性梅毒的女婴，该女婴向法院起诉，获得了损害赔偿。在审理过程中，被告认为，按照《德国民法典》第823条第1款规定，不法侵害他人生命、健康、身体、所有权及其他权利的，对他人因此而遭受的损害负赔偿义务，该款的适用要求曾经存在一个未受损害的状态。在本案中，原告于侵害行为发生时（即其母亲输血时）尚未受胎，而自其受胎之时即已患有疾病，在其出生并取得权利能力时，并未经历从健康到不健康的转变过程，因此并不存在健康受损害的情势。对此，联邦最高法院认为，《德国民法典》第823条第1款所保护的生命法益与所有权等绝对权有所不同，对于绝对权，法律设有明确的界限。从概念上说，所有权在其发生之前不可能遭受损害，但不能将这个原理直接适用于生命法益的保护问题，生命法益先于法律而存在，任何对人类自然成长的妨碍，皆构成对生命法益的侵害。所谓健康损害，就是对生命发展过程的妨碍，生而有病的孩童，其内部生命过程遭阻碍，就属于健康受损，有权要求赔偿。〔24〕在另一起案件中，被告开车不慎撞倒原告A驾驶的车，导致A的妻子原告B身受重伤，B当时已经怀孕六个月，她的儿子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，起诉要求损害赔偿。德国联邦最高法院判决原告C享有赔偿请求权。〔25〕尽管德国的司法实践已经普遍承认胎儿受侵害将发生损害赔偿请求权，但对于受害人究竟是基于出生前的权利能力而享有损害赔偿请求权，还是基于出生后的权利能力以及损害后果而享有赔偿请求权，民法学者有很大的争议。很多民法学者认为，在上述案例中，赋予受害人损害赔偿请求权并不意味着承认损害行为发生时，胎儿具有权利能力。即便当时胎儿不具有权利能力，等到其出生从而取得权利能力之后，也可以行使损害赔偿请求权。因为他确实受到损害，而该损害确实是在此前由被告的行为造成的，加害行为的实施与损害结果的发生之间的时间差是一种常见的现象。〔26〕在前面提到的输血导致胎儿感染病毒案中，被告曾主张损害行为（输血）发生时，原告尚未受胎，不属于民法上的人，所以不能取得损害赔偿请求权。但德国联邦最高法院认为，本案争讼的问题不是一个胎儿或未受胎者的损害，而是一个患有疾病出生的人所遭受的损害，原告的损害与被告的加害行为具有相当因果关系，损害结果因为出生的完成而发生。〔27〕显然，德国联邦最高法院并不是在受害胎儿出生前赋予其损害赔偿请求权。享有此种损害赔偿请求权的实际上是出生后的婴儿，而不是出生前的胎儿。施瓦布将这种损害赔偿称为“被生下来的孩子的权利的预先效力”。〔28〕当然，也有一些学者认为，胎儿在出生前就已具备权利能力，据此可以取得损害赔偿请求权。〔29〕施密特在《慕尼黑德国民法典评注》中指出，承认胎儿属于《德国民法典》第823条（侵权行为一般条款）意义上的“他人”，至少有两个优点。一是可以减轻原告的证明责任。如果采用联邦最高法院在上述判例中的观点，即受到损害的是出生之后的人，那就意味着责任的构成要件一直到胎儿出生之后才成立，从加害行为实施到胎儿出生这段时间所有的因果进程都是责任的要件，主张损害赔偿请求权的原告对此都需要予以证明。反之，如果承认在胎儿出生前就已经受到损害，则原告需要证明的因素就少很多了。二是胎儿在出生前即可以行使不作为请求权。即请求行为人停止其危及胎儿健康的行为，不论其将来是否活着出生（与损害赔偿请求权不同，它要求胎儿活着出生），因为胎儿在此种情形中已经具有权利能力。〔30〕虽然在损害赔偿请求权问题上，德国很多学者不赞成承认胎儿在出生前就已享有损害赔偿请求权，但考虑到《德国民法典》已经在很多情形中赋予胎儿权利，所以目前很多学者都认为胎儿具备限制权利能力，〔31〕或部分权利能力，〔32〕或附条件的部分权利能力，“条件”即胎儿活着出生。〔33〕有学者认为《德国民法典》中现有的关于胎儿保护的规定是可以类推适用的，从这些规则中可以归结出若干一般原则，用于界定胎儿权利能力的范围。这些原则包括：其一，胎儿在物权法、债法和继承法领域可以取得有利于其自身的权利；其二，如果某人加害（不限于杀害）胎儿的扶养义务人，从而间接地使胎儿遭受损害，胎儿有损害赔偿请求权；其三，在诉讼程序上，胎儿有权维护自己的权利，即胎儿具备限制的当事人能力。基于上述原则，在个案中可以赋予胎儿实证法明确规定的权利以外的其他权利。比如，可以接受赠与，但以其将来活着出生为条件，可以被登记为抵押权人，可以提起《民事诉讼法》第771条规定的第三人异议，当然，还可以就其自身的健康受损请求赔偿。〔34〕

（二）日本民法对胎儿的保护

日本民法对于胎儿采用个别保护主义。《日本民法典》第886条规定“：胎儿在继承上，视为已经出生。前项规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该条承认胎儿具有继承权。按照《日本民法典》第965条的规定，胎儿可以接受遗赠。此外，《日本民法典》第721条规定“：就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已出生。”日本民法学者普遍认为，上述规定是对胎儿权利能力的承认。但在理论上如何解释胎儿的权利能力，日本民法学界则存在争议。第一种观点是解除条件说，也称为限制人格说，认为胎儿出生前在一定范围内具有权利能力，但如果最终没有活着出生，其权利能力溯及地消灭。也就是说“，活着出生”是胎儿权利能力的法定解除条件。第二种观点是停止条件说，也称为人格溯及说，认为胎儿在出生前不具有权利能力，但其活着出生后权利能力溯及于问题发生时，比如对胎儿的损害事实发生之时。〔35〕这两种学说在实践中将产生不同的结果。就继承问题而言，按照解除条件说，由于胎儿在出生前就具有权利能力，所以其可以立即参与分配遗产，若将来胎儿是死产，则再改变继承关系。反之，按照停止条件说，继承发生时，胎儿没有权利能力，所以不给其分配遗产，而是先由其他继承人分配遗产，待胎儿将来活着出生时再使继承回复。〔36〕就胎儿的损害赔偿请求权问题，按照解除条件说，胎儿在出生前即可由其法定代理人代其行使损害赔偿请求权。反之，按照停止条件说，由于胎儿出生前权利能力尚未发生，所以不适用代理（代理的前提是存在具备权利能力的被代理人），只能等其出生后，才能行使赔偿请求权。日本的判例采用停止条件说。在1932年的一则判例中，胎儿的母亲授权他人与加害人进行私了谈判，代理人与加害人达成协议，约定由加害人给付一笔慰抚金，受害人放弃一切赔偿请求权。日本的大审院不认可对于胎儿的代理，从而否定了私了行为的效力。〔37〕日本学者认为，解除条件说与停止条件说各有利弊。解除条件说的弊端在于在胎儿出生前法定代理人可能实施不利于胎儿利益的行为。停止条件说的弊端是在胎儿出生之前不能及时地采取措施维护胎儿的权利。为此，有学者主张采用经过修正的解除条件说，即承认胎儿出生前就已经取得为保存其权利（比如为其损害赔偿请求权设定担保）所必要的权利能力，在此范围内适用法定代理。〔38〕

（三）我国民法对胎儿的保护

事实上，胎儿的保护除了遗产继承之外，还涉及很多其他问题。比如，胎儿在其健康受损害时，是否享有损害赔偿请求权？胎儿在其父亲因他人行为致死时，对于死亡赔偿金的继承是否享有权利？胎儿在母腹中因他人行为致死的，其近亲属是否享有死亡赔偿金请求权，或者说，胎儿此时是否属于因他人致害而死亡的“人”？胎儿是否可以成为受赠人或受遗赠人？这些问题中有些已经在实践中凸显出来，需要在民法理论上予以回应。笔者认为，一方面，我国民法应该借鉴德国、日本民法的相关规范与学说，在更大范围内对胎儿的权益予以保护。关于胎儿是否具有民事权利能力，笔者认为，在理论上应该承认胎儿具有限制权利能力，即在若干领域具有权利能力。“限制权利能力”这个概念在国外民法理论上已经不是一个新鲜的说法。既然行为能力有完全行为能力与限制行为能力之分，权利能力为什么就不能作同样的划分呢？在现代法学中“，非此即彼”“、非有即无”的思维模式已经遭到日益普遍的反思与批判。社会生活事实如此复杂，很多时候很难在事物之间划出一条绝对的界限，在概念构建与规则设计时应当充分考虑中间状态。限制行为能力、限制权利能力、相对无效、准法律行为等都是表述这种中间状态的概念。另一方面，胎儿的权利能力原则上是附法定解除条件的，即在其出生前即已具备限制权利能力，但如果其出生时是死体，则其权利能力溯及地消灭，其出生前取得的权利也溯及地消灭。在例外情形中，胎儿的权利能力是无条件的，比如胎儿在出生前即享有预防妨害（消除危险）请求权和排除妨害请求权，不论其将来是否活着出生，这种请求权可以避免胎儿的人格权或财产权受到实际损害，不必等损害后果发生之后才请求损害赔偿。