债权让与担保的可行性释解

在债权让与的过程中在，原债权人与原有的债的关系相脱离，受让人代替原债权人称为新的债权所有人。因此，就对内效力而言，通常所说的债权转让仅仅是发生在转让人与受让人之间的民事法律行为。但是债权让与的本质是债权由一个债权人转移到另外一个债权人，债务的内容、债务人并不改变，因此，债权让与直接关系到债务人的利益。所以，债权让与虽然是在转让人和受让人之间的民事法律行为，却关系到三方的利益。因此，研究债权让与的构成要件尤为重要。以下就简单分析其构成。

(一)待转让的债权须是确实存在并且有效的

债权让与合同的目的在于转让债权，因而存在有效的债权是基本的前提。转让人应当享有有效债权，否则转让人的行为就是无权处分行为，该转让行为当然无效。

(二)让与债权合同合法有效，不违反法律法规和公共利益

债权让与的实质要件之一是有合法有效的债权让与合同。根据我国《合同法》的规定，债权让与的双方当事人应当达成一致。这一点在德国民法典中亦有明确的规定。《德国民法典》第398条规定:“债权人可以与另一个人订立合同，将一项债权转让给另一人”。虽然法国、日本、意大利等国的民法典中没有明确的条文规定债权让与应当采取合同的形式，但双方就合同内容形成合意的过程本身就是缔结合同的过程，而不论当事人双方是采取口头的还是书面的形式。转让协议以合同的形式达成，那么债权让与协议当然适用合同法中的有关规定。例如，转让人和受让人应当具有相应的民事行为能力、债权让与是双方的真实意思表示等，否则让与合同就会因缺少要件而不成立或无效。如果一方在订立合同过程有欺诈、胁迫或者使对方在违背真实意思的情形下订立合同，则该合同中的被欺诈或者被胁迫的一方当事人有权向法院请求撤销合同或宣告合同无效。

(三)债权具有可让与性

大多数有效合同权利是可以转让的，但也有一部分合同权利即使合同是有效的，也不能转让。通常，从权利随着主权利的让与而让与，而不得与主权利相分离而单独让与。因此，从权利一般不具有流通性。各国民法在对债权让与采取自由主义原则之下，通过列举的方式明确规定了少数债权不可转让。这样既能保证社会经济有效率的运行，同时又维护了社会的公正和谐。从目前的趋势看，各国都在采取这样的立法模式。1．依据合同的性质或者法律禁止让与的不得让与根据我国《担保法》，最高额抵押的主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与应当经原批准机关批准，否则不发生让与的法律效力。欧阳经宇先生认为，“所谓以债之性质不得让与者，系指依给付性质可认为谨向原债权人为给付行为的债权”。《意大利民法典》第1260条规定:“债权人让与债权以不具有人身性质或法律不禁止转让为限”。《日本民法典》第466条第一款规定:“债权可以转让，但其性质不得让与者，不在此限”。债的内容取决于债的性质，债的内容非经变更不得转让也即失去了债的转让的本意，总的来看，不管大陆法系还是民法法系，依债的性质或法律规定不得转让的债主要包括以下几种:(1)具有人身性的债权，即身份性债权。如抚恤金请求权、抚养请求权、保险金请求权、人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权等。由于这些权利具有明显的人身属性，债务人只能向特定的债权人而为给付，其他人无权要求债务人进行给付，使得该种债权无法转让。(2)债权基于债权人和债务人之间特殊信任关系而成立的，该债权不能转让。如因委托合同、雇佣合同而产生的债权。此种合同的订立基于当事人双方的相互信任，债务人仅愿意向该债权人承担给付义务，并且基于此目的与债权人订立合同。若债权人转让该债权，债务人往往怠于向受让人履行或任意改变履行的内容。当然，这种债务由于不具有人身属性，债权人也可以在债务人同意的情况下转让债权。(3)从属债权。这类债权包括诸如抵押权、质权、定金、保证等从权利。从权利依附于主权利而存在，其只能随主权利的让于而转让，而不能作为单独的权利进行转让，有的国家甚至还规定部分从权利是禁止随主权利一同转让，如《意大利民法典》中就规定对质权的转移要经过出质人的同意。2．当事人双方约定不得转让的债权债权人与债务人双方可以约定不得转让的债权，但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人可以在债权成立时作出不得让与债权的意思表示，也可以在债权成立后，但须在债权让与前作出。3．维持债权人以及债权人家属生活所必需的债权维持债权人以及其家属生活所必需的债权就是禁止扣押债权。对于禁止扣押债权，法律规定不得予以扣押。这个是出于人道和公益的要求。因此，由于此类债权的特殊性，为了维护社会良好的秩序，也应当不得流通。也就是说不可以由债权人任意转让。《德国民法典》第400条规定:“禁止扣押的债权，不得转让”。《瑞士债务法》第164条，台湾民法第294条也有此项规定。但是，在这一方面也有不同的规定，日本民法即认为禁止扣押的债权不必不得转让。

(四)债权转让应当通知债务人

债权的转让人和受让人关于债权转让所达成的协议即为债权让与合同，因此，根据合同相对性原则，债权让与合同的当事人应当是债权转让人和受让人，不包括债务人。从法律行为的一般原理上说，债务人的能临川债权让与合同的。但因债权转让合同所转的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。《合同法》第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。”债权转让须在转让人和受让人之间达成合意。债权让与时，让与人与受让人应签订债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要件。如有导致合同无效的情形，让与合同则不发生效力。若让与合同是可撤销或者是可变更的，当事人有权请求人民法院予以撤销或者变更让与合同。人民法院对让与合同作出撤销决定的，该让与合同至成立时无效。但债权让与合同原则上为无因行为，因此，若债权人已经向债务人作出债权让与通知，债权让与合同即使是无效的或被撤销，债权人不得以合同无效或者被撤销为由对抗债务人。在这种情形下，债务人向债权让与合同的相对人(即受让人)清偿债务的，该清偿行为有效。由于债权让与合同是债权受让人获得债权的基础，在该合同无效或者被撤销时，受让人即失去了合法取得债权的依据，债权转让人可向受让人主张返还。

二、债权让与制度面临的问题

(一)法理制度不完善

《合同法》于1999年3月15日通过，但是相关规定也只有寥寥数语。第79条、第80条、第81条、第82条、第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题，如转让债权应通知、债权不能转让的情形、债务人享有抗辩权、从权利应一并转让等作了粗略规定。而且其中第80条规定的债权让与应通知债务人与《民法通则》第91条规定的债权转让应当经债务人同意相冲突，使我国的债权转让制度呈现出法律条文互相冲突、与现实生活不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面。在《民法通则》中有关债权转让的限制性规定过于严格，已经不能适应我国市场经济的迅速发展。而《合同法》中的规定又过于宽泛，对于保护债务人的利益力度不够。在债权让与的法律关系中，涉及到债权人(让与人)、受让人和第三人，对三者的利益应如何保护，一旦受让人与债务人发生纠纷诉至法院，债权人是否参加诉讼，以什么身份参加诉讼，并享有什么权利以及承担什么义务，法律对此并没有较为完备的规定。

(二)债权让与涉及到的诉讼问题

关于债权让与后债权人的诉讼地位的确定，目前在司法实践中有几种做法，一是债权人作为证人，二是有将债权人作为诉讼代理人，还有将债权人作为第三人参加诉讼的。由于债权人与受让人、债务人之间关系的复杂性，决定了债权人多重的诉讼地位。