国内侵权法的价值与改善

在成文法国家，同样采用小的一般条款的典型国家是法国，但是在价值取向上却与德国侵权法截然不同。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿责任”。第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”因此张新宝教授认为“法国民法主张损害事实、因果关系和过错三要件”。由于深受自然法思想的影响，法国将“违法性要素”内置于过错概念中，构建起开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值，赋予法官极大地自由裁量权，从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正是基于这一点，法国侵权法的这一体例招致了“不能充分保障行动自由”的质疑。此外，在法国法中，“违法性要素”是从违反客观法的角度加以理解的。例如，2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。这在一定程度上强化了对行动自由的保护，但是从违反“客观法”角度阐释的违法性，所指的只能是广义上的“法”，所以《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。由此，我们可以看出，法国侵权行为法所保护的范围具有极大地开放性，可以满足社会不断发展对侵权法提出的新要求。

二、我国《侵权责任法》的价值取舍和制度构建

与《法国民法典》对侵权行为的价值衡量相类似，我国《侵权责任法》在立法中始终贯彻了以人为本的理念，其保护范围具有极大的宽泛性。但是在具体的制度设计上，我国《侵权责任法》区别于德法两国立法，在借鉴了埃塞俄比亚立法模式的同时结合我国实际需要进行了新的发展。《侵权责任法》第二条直接规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”紧随其后列举了生命、健康、姓名权等18种人身、财产权益。这一条文作为侵权责任大的一般条款，确定了《侵权责任法》的保护范围，即所有应当依法保护的民事权益。此外，对于将来可能发生、目前没有预料到的特殊侵权责任预留了法律适用的空间。与此相配合，《侵权责任法》第6条第一款作为侵权责任小的一般条款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此为一般侵权责任提供了请求权基础。这两者相互协调，形成了具有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般条款体制。在总体概括的基础上，我国立法者借鉴英美侵权法侵权责任类型化的经验规定辅之以几种特殊侵权的类型，如网络侵权、医疗损害侵权、环境污染侵权、高度危险责任、饲养动物损害责任以及物件损害责任等。这种立法体制不仅克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象的不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的弹性和包容性，能够随着时代的发展而适应不同时期对私权保护的需求。从大陆法系的民法来看，许多国家的民法典中仅仅规定了单一的过错责任原则，而对于严格责任都规定在特别法之中，例如德国、日本等国家。但我国选择了多重归责原则，即通过92个条文确立了过错责任、过错推定责任以及严格责任相结合的现代新型侵权法体系，这与分别制定于19世纪初的法国民法典侵权责任法部分（共5条）、20世纪初的德国民法典侵权法部分（共31条）相比，内容大为充实，对私权形成了更加周密的保护。从责任形式方面来看，《侵权责任法》为公民的私权利提供了全方位的、更加充分的救济。我国《侵权责任法》第15条一共列举了8种责任形式，其中包含了物权请求权如“停止侵害、排除妨害、消除危险”，也涵盖了“返还财产、恢复原状、赔偿损失”等债权请求权。此外，《侵权责任法》第一次在第22条明确规定了精神损害赔偿并通过第47条规定了惩罚性赔偿。虽然具体操作中量化的标准还有待于明确，但不难看出，《侵权责任法》从保护人身权益到保护财产权益、从过错责任原则到无过错责任原则、从一般侵权到特殊侵权、从责任认定到责任方式、从自己责任到替代责任、从物质损害赔偿到精神损害赔偿、从实际损害赔偿到惩罚性赔偿等诸多规范，都十分充分地体现了重点保护民事权益和全面救济受害人的基本立法理念。

三、侵权法的不断完善和发展

（一）责任承担基础——从权利向义务的转换

通过上述分析可以得知，《德国民法典》从“权益侵害”角度去定义“违法性”，这种立法设计必然会导致以受侵害权益的不同为区分依据，构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任体系。我国《侵权责任法》的一般性条款的路径也是由“权利”导向“不法”进而最终导向“责任承担”这一法律后果。不可否认，权利始终是民法制度构建的核心。纵然我国立法工作者在《侵权责任法》第二条规定了外延极为丰富的18种民事权利，试图通过法益损害、行为可归责性、不法性、过错这四个循序渐进的步骤的判断来确定是否承担侵权责任，但在飞速发展的当今社会，仍然无法达到“充足”的程度。“民法作为维护和促进私人利益的法律，其自由运动的形式并不是完全定格在权利技术上，因为至少在债的关系上，债务更应当成为决定性因素，那种将个体所能遇到的所有私法状态都归结为权利体系的观点具有片面性。”[6]权利不仅仅是作为承担责任的一种媒介，更是法律维护正义所追求的终极目标。“近现代侵权法通常只是将权利受害作为一个或有或无的条件，而主要在于强调侵权构成归于某种更为广义的法定义务之违反、某种程度主观不法的存在、因果关系、损害等因素以及强调损害赔偿义务的直接发生性。”[7]因此，更加合理的解释应当是从义务的视角来审视当今世界各国侵权法的发展和完善，通过“义务”这一桥梁来达到权利保障的最终目的。纵观《侵权责任法》的立法体系，立法者在规定特殊侵权行为的多个具体条文中就体现了由权利向义务为归责基础的转换。如《侵权责任法》第37—40条所明确规定的公共场所管理人和群众性活动组织者的安全保障义务、教育机构的安全职责，并且通过第七章对医疗损害的规制明确了医院等医疗机构的安全注意义务。这些条文的制定不仅充分体现了我国立法技术的不断进步和完善，更适应了我国国情的现实需要。

（二）我国《侵权责任法》在制度构建上的完善和建议

但是，《侵权责任法》中这些以“义务”的违反为责任承担切入点的规定仅仅体现在特殊侵权类型中显然是不够的，特定类型化的立法模式使得现实生活中出现的一些新情况只能适用一般侵权责任条款的过错责任原则来判断其是否侵害了《侵权责任法》所列各项人身、财产权利，从而可能最终导致法律无法对此行为作出规制。纵观世界各国民事立法，可以发现荷兰和英格兰侵权行为法的规定恰恰弥补了这种缺陷和不足。《荷兰民法典》认为损害之结果可归责于行为人时，即可成立侵权，至于该可归责性的判断不仅可以以制定法为依据，也可以以善良风俗以及社会的一般行为准则为依据。在普通法系国家，英格兰法中的侵权责任的成立也并不是从构成要件来考虑，而是通过其是否构成了各种有名的侵权类型和过失侵权来判断。其中，“过失”这一概念在英格兰侵权法中扮演着十分重要的角色。“如果有名侵权被认为是聚合在一个有名侵权制度下的特定化诉因的话，那么就相对清楚了：实际实施的某种侵权，在普通侵权法中也是最重要的侵权，就是过失，而且它又符合一种有名侵权的要求。”[8]但是与各种有名侵权不同的是，它强调对一种一般注意义务的违反，即一个普通的理智的人合理预见和合理注意的标准。通过对“过失”的解释，我们可以看出普通法系的侵权行为是与“义务”这一概念密不可分的。我国《侵权责任法》在制定时主要是各种特殊侵权类型参考了英美法的具体规定，而没有以一般性的条款对这一责任基础进行阐释。随着时代的进步和社会的发展变迁，权利已经明显无法为侵权行为划定明确、全面而合理的界限。“侵权法的灵活性和一般性能减缓主观权利内在的刚性和特定性，由此侵权法具备有用和多重的重要功能”。[9]例如，在人们的行为自由和社会正义之间，加害人一方的行动自由可能与受害人一方的民事权益发生冲突，张新宝教授指出，这一矛盾上升到法律的层面，在宏观上就表现为将来的不特定的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突，而从“义务”的角度可以达到某种相对平衡的效果。“义务”并不仅限于制定法上的明确列举，也不是大而化之的全部道德义务和责任，它随着社会环境形势的变迁而不断为人们的交往活动提出新的要求。随着现代科学技术日新月异的发展和现代社会生活的复杂化，在这些“有用和多重的重要功能”之中，《侵权责任法》的预防功能成为救济权利中相当突出的一环，它在一定程度上决定了侵权法的立法目标和价值走向：侵权责任法应当不再单纯是回溯既往地弥补过去已经发生的损失，而是要“向前”积极地预防未来的损害；侵权法不应当是被动、消极地去填补受害人的损害，而更多的是提前主动介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中。从这一角度来说，笔者认为，在侵权法中有必要规定一项概括性义务条款，来涵盖社会生活中可能发生的违背公平正义和公序良俗的种种现象，这是我国《侵权责任法》在未来的发展中有待完善的地方。