探究不动产善意取得的善意标准

(一)德国标准不可取

无论如何解释善意取得，都不应否认“权利外观原则”，区别只在于权利外观的限制条件。不动产善意取得应只保护信赖登记的受让人。明知登记的权利与真实权利不符，无信赖可言，属于恶意取得，不应受保护。德国的不动产登记公信力同样排除明知的恶意，在这一点上，各国并无区别。但在不明知登记错误的情形下，每个人的信赖程度不完全一样，信赖程度在0到100%之间，有确信无疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主张采德国法对善意界定纯客观化的学者并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义［34］。德国民法的善意要件客观化并不是建立在取得人信赖上，而是超越了具体的信赖［35］。即使第三人怀疑不动产登记簿的正确性，或者是对不动产登记簿是否正确持放任态度，甚至他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观［36］。德国的不动产登记公信力只要求“不知”，不要求“不应知”，不仅保护将信将疑者，而且保护基本不信者甚至完全不信者，实际上已经违背了信赖保护的本质和意义。瑞士民法和我国物权法，要求“不应知”，对信赖程度提出了较高的要求，能排除许多不信者，是真正意义的信赖保护。更重要的是，所谓不知，很可能是因为举证困难导致的结果，受让人其实明知甚至是恶意串通的一方，德国标准很容易成为当事人规避法律、玩弄法律的工具。按德国标准，只有登记簿上存在异议登记或者受让人明知登记簿上的记载不正确才排除善意。但证明责任分配给主张登记错误的权利人，即使受让人明知登记错误，只要权利人不能举证证明，仍不能否定受让人取得权利。而权利人举证证明受让人明知，绝大多数是不可能的。按德国标准，即使无权处分人将不动产转移给自己的父母、子女，权利人也未必能证明受让人明知转让人是无权处分，允许这种明显可疑的受让人“善意”取得，缺乏合理性。采“不应知”标准，增大了权利人证明受让人恶意的举证能力和范围，权利人可以各种并非直接的证据证明“应知”，例如，受让人与转让人关系密切应该知道转让人没有房产。而且，证明责任也分配给了受让人，受让人需要对权利人提供的“应知”证据提出反证，证明“不应知”，例如，受让人与转让人关系密切的时候是有房产的。德国标准即便在德国也不是没有争议的。德国司法实践中，在存在重大过失之极端情形中，司法判例就试图借助民法典有关权利不得滥用的条款施与救济［37］。大陆法系各国民法，除德国民法对不动产善意取得采“不知”标准外，其他国家采纳的均为“不知且不应知”标准。有些国家是借鉴德国民法而制订本国民法，为何在不动产善意取得制度上未追随德国，而是选择“不知且不应知”标准①，也许自有其道理，但德国标准并不是一个好的选择肯定是其中之一。在借鉴德国民法的诸国中，我国对德国民法了解最少，立法最为匆忙，学术底子最薄，所以，最迷信德国民法。迷信不需要知识的积累和独立的思考。

(二)国情决定了应采“不知且不应知”标准

法律规则的选择，需要借鉴国外同类问题的经验，但最重要的是考虑国情，因为法律规则的理解和运用是在一个特定的国家空间之中进行的，客观环境制约着法律规则的实际作用。美国卓有成效的独立董事制度在我国基本失效，不是设计和引进者主观意愿所能改变的，法律规则与环境的适应性是一个客观问题。城乡二元结构是我国的基本国情，反映在不动产登记上，城市建设用地土地使用权和房屋所有权已建立基本的登记制度，而在农村，土地承包经营权基本上没有登记，宅基地使用权、集体建设用地使用权、房屋所有权很少登记。正是基于这样的事实，我国物权法第十四条才规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照法律规定应当登记的表述内含了有些不动产物权是法律不要求登记的或者可登记可不登记的，所以，我国物权法第一百二十七条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。我国物权法第一百二十九条有关土地承包经营权的互换、转让，第一百五十八条有关役权的设立，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，实行登记对抗。对于宅基地，我国物权法第一百五十三、一百五十五条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。农村不动产物权多数未登记，少数登记的在发生物权变动时也很少及时变更登记，在这种背景下，采纳德国标准可以说是异想天开，没有实际操作的可能。其实，不仅仅在农村，城市不动产登记同样也存在着不能采用德国标准的实际状况。首先是土地登记簿与房屋登记簿分属不同登记部门，而我国物权第一百四十六、一百四十七条规定了房地一体处分，不同登记部门各自登记容易造成房、地不动产物权的冲突。其次是当事人采取欺骗手段和登记机关疏漏造成的登记错误大量存在［38］，当事人的借名登记和夫妻一方登记相当普遍，还有非因法律行为而发生的物权变动未及时办理登记。在登记本身缺乏足够的可信度的条件下，排除善意中的“不应知”除了造成更多的混乱以外，没有任何有价值的意义。要求第三人“不应知”，并非要求第三人自行调查而发现登记簿错误。有人认为由于法治不健全、社会诚信度低，登记簿错误原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。通过给第三人施加义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，是不公平的［39］。这是对“不应知”的曲解，“不应知”，是指“非因重大过失而不知情”，并不是要求第三人具体调查核实登记有没有错误，而可通过一些客观的方式来判断。除受让人与转让人关系密切程度可以作为是否应知的一个判断标准外，占有和交付情况可作为另一个实用的标准。如果登记权利人不占有其出让的不动产，或不能向受让人交付不动产，受让人即有理由怀疑登记不正确，何须调查。另外，试图通过排除“不应知”来强化登记簿的公信力是徒劳的。有人认为，考虑到我国不动产登记簿的公信力尚未真正建立起来，应当采取强化登记簿的公信力的立场，不将“由于重大过失而不知”作为排除善意的原因，使交易当事人更信赖登记簿的记载［40］。这过于天真。是的，法律规则不仅仅是适应环境，也有改变环境的作用，但法律规则改变环境的作用是有限的，仅仅属于主观能动性意义上的作用。法律规则永远不能改变超出其影响力的环境，很不幸，即便我国物权法只以“不知”作为判断不动产物权取得的善意标准，也无法使百姓信赖并不那么可信的登记。半个多世纪前就要求婚姻必须登记，《婚姻登记管理条例》甚至以取消事实婚姻的方式迫使婚姻登记①，可现实依然存在许多“非法同居”。如果立法真采纳了如此少不更事的建议，对于现实中常有错误的不动产登记赋予德国式的效力，其结果不会使第三人信赖登记，而是使第三人明知登记错误也放任不管，大胆进行交易，不知有多少新的纠纷无端产生。

(三)司法实践已作出正确选择

我国司法实践也选择“知道或应当知道”的善意标准。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十九条规定:“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。”《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》第一条第二款规定:“适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交易是否符合习惯等方面进行综合判断。”对于善意取得抵押权的善意标准也是“知道或应当知道”。与我国立法经常出现误信洋墨水书写出来的立法建议不同，我国司法实践的指导意见立足于解决实际问题，因而是最灵敏、最直接反映国情的意见。

二、善意的认定

(一)证明责任

判断第三人是否善意，首先是证明责任问题。物权法第一百零六条的表述是:“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，不同于德国民法第932条第1款“非为善意的除外”。有人认为德国民法的善意是消极性构成要件，证明责任在否定第三人善意的权利人一方。我国物权法第一百零六条规定的“善意”，属积极性构成要件，须由主张适用善意取得者承担证明责任［41］。这种解读缺乏依据。在我国，判断善意的证明责任的分配，不能简单地从表述方式来判断，因为我国立法没有以立法语言表述方式表达立法本意的习惯。如何分配证明责任，应从登记的推定力和社会效果加以判定。物权法第16条已确定登记的推定力，应推定信赖登记的第三人为善意，由否定善意的权利人承担第三人非善意的证明责任。实践中，第三人要证明自己不知或不应知是非常困难的，如果将证明责任首先分配给第三人，那就很少有善意取得能够成立。前述北京高法的指导意见明确要求“房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任”，是正确的。

(二)是否应实际查阅

有人认为判断是否善意，应以第三人是否实际查阅了登记簿为准。怠于查阅的推定其不构成善意［42］。这实际上修改了我国物权法的善意取得要件，将主观善意改成了法定的查阅义务。法定义务是客观的，与主观善意性质不同，前者取代后者已不是民法学人认识的善意取得。有人质疑，在登记簿错误的情况下，第三人未查阅登记簿，如何断定其是善意还是恶意［43］。但这种担心是毫无必要的，别忘了，不动产善意取得还有一个要件，是已经登记，如果第三人不相信不动产登记于处分人名下，其何以能相信自己能取得登记?第三人不直接查阅，并不代表其不可以间接了解登记状况。而且，第三人其实知道或应该知道无权处分，但履行了查阅义务，是否仍属于善意取得?第三人真不知法律上有查阅义务而未查阅，是否就由不知或不应知变成了知或应知?仔细想想，实际查阅解决的是处分人是不是登记权利人的问题，与登记是否正确无关，只对处分人持伪造或失效的不动产权利证书进行处分有意义，而这种情形下，第三人并不能取得物权，不存在善意取得的问题。对登记簿的信赖与是否进行实际查阅也没有关系。相信登记为真，查不查都相信;不相信登记为真，查阅了也不相信。再说，查阅也不是那么容易的，我国物权法第十八条规定:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”但受让人在交易之前如何证明自己是利害关系人?证明不了，登记机关会一口拒绝。建设部的《房屋权属登记信息查询暂行办法》、国土资源部的《土地登记资料公开查询办法》，就没有给非权利人查询留有余地。

(三)判断方法

动产和不动产的公示方式不同，必然导致动产的善意取得与不动产善意取得在构成要件上有所不同，这些构成要件上的不同并不必然导致二者本质上的差异或者善意标准的不同。不动产善意取得的善意标准应与动产一样采“不知且不应知”标准。但是，不动产与动产同采“不知且不应知”善意标准，并不代表二者的“不应知”的判断方法完全一样。不动产与动产的特性、公示方式不同，判断第三人是否善意也会有所差异。就不动产而言，可以结合占有、交付情况判断受让人是不是善意。如果登记权利人与占有人一致，或者登记权利人能向受让人现实交付不动产，受让人即可信赖登记没有错误。如果不动产由非登记权利人占有，受让人可要求登记权利人作出合理解释并提交诸如租赁合同之类的文件，并向实际占有人核实。通常情况下，受让人即使不是出于交易安全，仅仅是要了解不动产位置、结构、现状，也会实地查看一下。司法实践已有类似的经验，如前述北京高法意见第19条规定:“房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件。房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一。”