图们江入海港口开发与建设的国际法依据及分析

　　摘要：北极东北航道作为“一带一路”重点建设海上合作的三条线路之一，通航的基本条件已经具备。图们江入海口是我国距离东北航道最近的地点，建设图们江入海港口对于我国具有重要的经济带动效应和战略意义。文章梳理了图们江入海港口开发的历史渊源与中国、俄罗斯、朝鲜3国先期合作的共识及相关法规基础，从开发与建设的两环节提出了取得图们江入海权与进行入海港口开发及投资建设的国际法依据。依据国际法提出：着眼于未来的发展，开发与建设图们江入海自由港，进一步提出采取谈判或磋商方式加强合作，争取图们江入海口出海权；按照第四代自由港的模式建设图们江自由港，加强与周边港口的互联互通；以图们江入海港口为枢纽，建立图们江港口型自由贸易区等设想与建议。

　　关键词：北极东北航道；图们江入海港口；图们江港口型自贸区；开发；国际法

　　中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1005-9857（2019）03-0021-07

　　0引言

　　北極航道的商业化利用对沿线区域能源运输模式、全球贸易货物运输将会带来重要影响，更是对中国沿海港口建设以及区域经贸格局带来一场促进与革新。图们江入海口区域是中国距离北极东北航道的最近点，比我国东部沿海港口到达北极东北航道的航运距离要节省近13的航程，因此，在北极东北航道通航条件下，开发图们江入海港口具有重要的经济效益和战略价值。并且，图们江入海区域河流水文等地理条件优良，适于国际航运中心以及港口的建设，背靠东北腹地的图们江入海口的开发具有重要的经济价值，可使成本更低的水路运输为主要的运输模式，将会带动这一地区交通运输体系的立体多元化发展，进而有利于促进东北经贸转型和振兴，探索建立我国内陆沿边境地区跨境合作新途径，更好地深化东北亚地区国际经济贸易合作与交流。

　　但是，图们江入海港口建设的前提是要加强与朝鲜、俄罗斯两国在图们江入海口的港口开发合作，取得图们江入海权。在“一带一路”的倡议下，中国和俄罗斯、朝鲜两国有着巨大经济互补优势和合作战略需求，图们江入海港口可以成为3国的经济合作引擎，为进一步加快自由化进程，建设自由港和自由贸易区打下坚实的合作基础。

　　1图们江入海港口开发的历史渊源、现实需求与既有法律依据

　　11历史渊源与现实需求

　　图们江位于中国东北吉林省的东南边境，是中国距离北极东北航道的最近点。上游是中国和朝鲜的界河，最下游近入海口的15km河道是俄罗斯、朝鲜两国的界河。1860年，清朝政府与沙皇俄国签订不平等条约——《北京条约》，致使从图们江入海口附近约40万km2的中国领土被沙俄侵占，从那时起，中国失去了图们江入海口。1886年，清政府与沙俄签订了《中俄珲春东界约》，其中第四款对中国在这一水域出海权作了规定，此后确实有中国一侧的渔船或商船出入这段河道从事渔业活动或商贸往来，“中国船只自图们江自由进入日本海，除开辟珲春至上海的内河近海航线外，更多是在西水罗里（今朝鲜雄尚）进行倒装，往返于符拉迪沃斯托克、元山、釜山和长崎之间”[1]。之后，因为河道建设技术以及国际大背景的变化等原因，这段15km的河道逐渐被荒废。

　　近年来，中国和地方政府正在积极促进和推动图们江区域的开发和建设。《“一带一路”建设海上合作设想》中提到，“推进海上互联互通，加强国际海运合作，完善沿线国之间的航运服务网络，共建国际和区域性航运中心。通过缔结友好港或姐妹港协议、组建港口联盟等形式加强沿线港口合作，支持中国企业以多种方式参与沿线港口的建设和运营”[2]。经济体之间互联互通的前提是港口等基础设施的配套完善，对此，中国在目前北极东北航道通航的大背景下应该尽快启动图们江入海港口的开发与建设。图们江入海港口不仅可以与北极航道相连，而且与俄罗斯远东和朝鲜的重要港口相邻，主要包括俄罗斯的海参崴港、纳霍德卡港、东方港、波谢特港和扎鲁比诺港，以及朝鲜的罗津港、清津港和先锋港，进而可以与相关国家港口发展成为联通东北亚的港口群。在国内交通上，图们江入海口背临腹地区域有较为发达的交通网线，铁路、公路以及空运便利。所处的东北地区有优质的水文条件，河流广布，水系發达，可以连通从东北腹地到图们江口与北冰洋的航线。从国际上看，尽管图们江流域沿线国家的经济发展水平存在显著差异，但是也有巨大的互补优势，相互经贸往来历史悠久。朝鲜在矿业、木材以及加工制造业等产业上有着巨大的吸引力，中俄“在油气能源、矿产资源、现代农业、原木贸易以及日益增长的高科技产业上有着巨大的贸易需求”[3]。

　　12中、俄、朝先期合作的共识与相关法规基础

　　中、俄、朝3国对“一带一路”倡议有着相近的战略共识和先期合作的法规基础。2010年11月，中国和朝鲜签署《中朝两国政府关于共同开发和共同管理罗先经济贸易区和黄金坪、威化岛经济区的协定》，这成为两国合作建设的特定经济区域的权威法律文件。2015年5月，“中俄签署《关于丝绸之路经济带建设和欧亚经济联盟建设对接合作的联合声明》，确定了共建‘欧亚共同经济空间’的长期目标”[4]，依托21世纪海上丝绸之路共谋发展振兴。2017年9月12日，“俄罗斯滨海边疆区企业与中国黑龙江省签署有关经济贸易合作和港口产业集群建设等13项协议，其中，符拉迪沃斯托克商贸港有限公司与河北港口集团有限公司之间的有关港口产业集群建设的合作协议为主要协议”[5]。这表明中俄两国对港口基础设施建设有一定的合作协议基础。

　　中国在图们江区域合作开发上也有先期政策与引导。2009年8月，国务院批复《中国图们江区域合作开发规划纲要——以长吉图为开发开放先导区》，2012年4月，国务院批准设立中国图们江区域（珲春）国际合作示范区，图们江区域的开发合作以及东北的繁荣振兴成为国家重大战略选择。目前，中国与沿线国家合作的条件与相关协议都已具备，应尽快启动这一合作与开发。

　　13图们江入海港口开发的国际法分析

　　131达成通航协议，获得图们江入海港口的经营权

　　图们江上游两岸流经中国和朝鲜，是两国的界河；下游近入海口15km河道是朝鲜和俄罗斯的界河。国际法上，国际界河是指作为两个相邻国家领土分界线的河流。沿岸两国对界河享有主权，依据主航道中心线原则，可通航的河流以其主要航行水道中心线为边界线，沿岸两国对河流中心线向本国一面的水域行使管辖权，界河无论是否通达公海，一般不对第三国船舶开放。对于图们江上游区域，中国作为沿岸国家，享有在边界水域自由航行的权利。“海洋法上的港口是指在海岸线上具有天然条件和人工设备而便于船舶停泊和上下客货的海域。港口的范围通常从港口伸入大海最深处的永久性建筑算起，包括陆域（如码头、仓库、船坞）和水域（如航道）两部分”[6]。沿海国家可以自由规定港口是否对第三国开放。因此，如果要实现图们江入海港口建设，中国需要与朝鲜和俄罗斯两国就图们江通航达成协议，使中国取得图们江口的出海权利，并且建立港口开发与投资合作机制，获得图们江入海港口的经营权，这是图们江入海港口建设的关键因素。

　　132争取图们江入海口出海权的国际法基本原则分析

　　图们江入海港口的开发与建设的前提是中国图们江入海口河段出海权的主张。根据《联合国国际法院规约》第38条的规定，条约和一般法律原则是国际法上的重要渊源。中国在图们江入海口享有出海权益的国际法依据在于生效的双边协定，以禁止反言原则为主的一般法律原则也适用于中国图们江出海权问题。

　　1991年，中国与苏联签订《关于中苏国界东段的协定》，其中第9条规定“苏方在与其有关方面同意中国船只（悬挂中国国旗者）可沿本协定第二条所述第三十三界点以下的图们江通海往返航行。与此航行有关的具体问题将由有关各方协商解决”。1991年12月25日苏联解体，俄罗斯继承了苏联与中国签订的一切生效的协议。双边协定的签署表明中国在图们江入海口的出海权具有法律效力，是中国图们江入海口出海权主张的国际法依据。

　　国际法上的禁止反言原则，主流观点认为是国际法上的一般法律原则。当禁止反言原则发生效力时，作出声明或陈述的一方当事人将被禁止作出与其先前行为相抵触和矛盾的行为，包括否认之前行为的法律效力的行为。在中国与俄、朝两国关于中国图们江入海权的协商中，俄罗斯和朝鲜均曾公开作出明确的声明，同意中国一定的图们江出海权的主张。1964年，中方向苏联和朝鲜提出关于图们江中国出海权的主张，朝鲜表示同意，苏联表示理解。1987年中国和苏联再次开启边界划界谈判工作，苏联表示不反对中国船舶的图们江通航请求。1988年，朝鲜表示同意中国船舶在其与苏联之间的图们江水域航行，但具体实施需要中、苏、朝3国的谈判。1989年，苏联表示同意中国提出的关于图们江中国出海权进行3国谈判的建议。在1990年、1991年和1993年，中国在苏联（俄罗斯）和朝鲜的协助下先后3次在图们江入海口水域进行船舶试航活动和出海科学考察活动。

　　随后，由于政治原因，朝鲜反对中国在图们江口的出海活动。俄罗斯和朝鲜建立了高度仅7m的铁路大桥并且河道淤塞，在技术层面限制了中国在图们江口的规模化船舶通航。俄罗斯在制度上提出仅允许季节性捕捞渔船出海以及禁止商用船舶出海的规定，限制了中国在图们江口流域的商业化使用。对此，中国在与俄罗斯、朝鲜认真协商的基础上，向其提醒，1991年中苏《关于中苏国界东段的协定》具有法律效力，俄罗斯和朝鲜对于中国在图们江口出海活动的反对表示和干扰行为，有违国际法上的禁止反言原则。因此，中国的图们江出海权的主张是符合国际法要求的。

　　此外，公平互利、国际合作、和平解决国际争端的国际法原则也适用于中国图们江出海权益问题的解决。对此，如中苏《关于中苏国界东段的协定》第1条中规定，“以有关中苏边界的条约为基础，根据公认的国际法准则，本着平等协商、互谅互让的精神，并根据中苏边界谈判过程中达成的协议，公正合理地解决历史遗留下来的中苏边界问题并明确和确定两国间的边界线走向”。据此，中国在未来应加快与俄罗斯和朝鲜两国关于图们江入海口出海权的协商，制订通航协议，规范具体的航行规则。

　　2图们江入海港口建设的投资模式选择与国际法分析

　　完成图们江入海港口开发的协议，并取得图们江入海权后就是建设与投资，目前，中国企业参与海外港口开发的主要投资模式有新建、租用、合资合作、兼收并购、建设-经营-转让（buildoperatetransfer，BOT）和特许经营权等几种形式。鉴于图们江入海港口的背景条件，建议中国企业海外投资港口采用合资、并购或BOT模式。

　　21合资合作与兼收并购类模式的选择

　　对于港口产业吸引外资较为成熟开放的区域，中国企业可以采取合资合作或兼收并购的投资模式。例如2013年1月，“中国招商局国际有限公司与吉布提港口和自由贸易区管理局签订协议，以185亿美元收购吉布提港口235%的股份，获得吉布提港的运营权”[7]。作为国际投资的传统形式之一，合资合作是由一个或多个外国投资者同东道国一方按法定或约定比例出资，或者按照彼此之间的合同，共同经营特定事务，共担风险，共享利润的投资模式。例如，2017年9月，在“一带一路”倡议框架下，河北港口集团计划深化与俄罗斯北方海域的贸易合作，与俄罗斯符拉迪沃斯托克商贸港有限公司合作建设并运营集装箱集散地。合资合作可以保证中国投资者与当地港口运营商资源与经验的共享，更好地互利共赢。

　　跨国并购是指“一国企业为特定商业目的，通过一定方式收购外国企业的部分或全部股份或资产或者与之合并，以实现企业控制权转移的投资方式和交易行为”[8]。一般有合并与收购两种形式。在跨国并购的安全审查制度上，俄罗斯曾在1995年颁布调整俄罗斯外国投资活动的基本法律，即《俄罗斯联邦外国投资法》，通过该法，俄罗斯赋予外国投资者国民待遇，俄罗斯政府对建筑、交通以及其他传统投资领域加以鼓励，并且力图形成一个较为开放自由的吸引外资市场。根据该法规定，2008年俄罗斯签署并颁布《外国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公司投资程序法》，规定42项不允许外国投资者通过并购来控制的战略性项目类型，港口业不包含其中，因此，俄罗斯对于外国企业投资港口业呈现较为开放的态度。目前，俄罗斯对于外国投资实行审批制度，有较为严备的审批程序和标准。需要注意的是，我国于2015年1月公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，对外国投资项目实行“轻批准，重报告”的报告制度，在国家安全审查制度上，中国比俄罗斯开放的力度更大。朝鲜以《外国人投资法》为基础，陆续颁布一系列指导外商投资、积极推动对外开放的法律，但在具体实施上仍有阻碍与滞后等不稳定因素。因此，在图们江入海港口的投资上，中、俄、朝3国需要对相关法规进行协商合作，并且努力排除当地不稳定的政治安全因素，共同建设一个稳定良好的投资合作机制。

　　在图们江入海港口开发与投资的模式选择上，采用合资合作和跨国并购模式能够获得东道国港口的股权和经营权，对港口的控制能力较高。“有利于规避东道国政府没收、征用等政策风险，便于利用东道国仅针对本国企业的优惠政策，充分利用其政府资源优势、配套服务优势和客户资源优势”[9]。但是，对于并购模式来说，中国投资者的投资成本会更高，受到俄罗斯和朝鲜的内部制约因素更多，对投资环境要求更高，这一點需要中方企业考量。

　　22BOT模式的选择

　　在当前中、俄、朝3国经济发展水平存在差异情况下，建设图们江入海港口采用中国出资主导的BOT模式可能更易被3国接受。通常情况下，BOT模式是指东道国国有公司在与政府的协议下，通过BOT协议与外国投资者以合营方式建立项目公司，该公司获得一定期限的特许经营权，“可以融资建设和经营特定的公用基础设施，可以通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，收回投资并赚取利润。当特许期限届满时，该基础设施无偿移交政府”[8]。2011年8月，斯里兰卡与中国招商局有限公司签署了科伦坡港南集装箱码头项目BOT协议，中方投资金额超过5亿，解决了斯里兰卡港口建设融资难、建设计划搁置的问题。2013年，俄罗斯政府颁布了《公私合营法》，允许国家和地方政府与外国投资者签订包括BOT、建设-拥有-经营（BuildingOwningOperation，BOO）在内的各种形式的合作合同。对于BOT特许协议的法律性质来说，有国际协议与国内法契约之争，通常认为是国内法协议，在此理论下，政府违约行为需要承担违约责任而非国家责任。在BOT模式中，东道国政府的角色极为重要，既是BOT特许协议一方当事人，又承担着管理者的责任，国家意志因素渗透较深，“在履约阶段，政府有监督检查的权力，还可以通过BOT法律法规来约束项目公司的行为”[10]。港口产业与一国经济战略与国家安全密切相关，因此，如果东道国对港口经营权归属存在保守考量，BOT模式可以满足相关国家政府对港口保留一定控制权的要求。在图们江入海港口建设上，由于存在外部国际环境变化，可能会给中、俄、朝3国带来一定的政治风险。因此，在BOT模式下，中方在与俄、朝两国协商合作的同时，也应顾及自己的国家利益，可以与朝鲜和俄罗斯制订一系列政府保证项目，也可以通过经济手段对东道国政府违约行为进行制裁。

　　3基于国际法的北极东北航道通航前提下图们江入海港口建设的建议与设想

　　31采取谈判或磋商方式加强合作

　　图们江入海港口建设的前提是开发权的获得。国际法上的禁止反言原则与公平互利、国际合作、和平解决国际争端的国际法原则也适用于中国图们江出海权益问题的解决。从1964—1993年，在中国与俄、朝两国关于中国图们江入海权的协商中，苏联（俄罗斯）和朝鲜均曾公开作出明确的声明，同意中国一定的图们江出海权的主张。这些声明在现今中国与俄、朝的谈判与协商中仍具有法律效应，这一点我国应予以坚持并应明确提出。

　　就建设与投资而言，应尊重差异，采取谈判或磋商方式加强合作。《联合国宪章》规定，“各国不论在政治、经济及社会制度上有何差異，均有义务在国际关系之各方面进行合作，以期维持国际和平与安全，并增进国际经济安定与进步、保障各国之一般福利，增加国家间的非歧视合作”。图们江口港口建设，都离不开中国与相关利益国家的合作与交流。尽管不同国家的政治体制、经济发展水平存在巨大差异，但应以平等互利为基础，立足国家间的理解与合作，努力消除政治上的冲突争议，为区域间的经贸合作创造稳定的发展环境，共同致力于维护东北亚政治与经济格局的稳定和发展。

　　加强合作的前提是要充分利用俄罗斯和朝鲜的优惠法规，以取得更好的合作效果。例如，俄罗斯远东是中俄经贸合作的主要区域，俄罗斯陆续颁布了促进远东地区开发建设的政策和措施。根据《俄罗斯联邦外国投资法》规定，外国投资者投资俄罗斯联邦政府确定的优先投资项目，如生产领域、交通设施建设和基础设施建设项目，并且投资总额不少于10亿卢布，将根据《俄罗斯联邦海关法典》和《俄罗斯联邦税法典》的相关规定，对外国投资者给予相应进口关税和税收的优惠。

　　32按照第四代自由港的模式建设图们江自由港，加强与周边港口的互联互通

　　自由港以港口为枢纽，在一个国家或地区境内、海关管辖区之外选址，在此区域内，对全部或大部分商品免收关税，货物、资金以及人员可以自由进出。北极东北航道沿线国家港口众多，其中不乏大型综合港口和港口群，图们江入海港口的建设应朝着有通过经营管理部门与其他港口密切联系的第四代自由港的目标努力，重要条件是以图们江入海港口为主导，积极推动与俄罗斯、朝鲜的自由港和港口群的互联互通。

　　朝鲜在1991年12月建立罗津—先锋自由贸易区作为对外开放的桥头堡，区域内包括罗津港和清津港两大自由港，并于2010年最新修订《罗先经济贸易地区法》。同年，中国和朝鲜签署《中朝两国政府关于共同开发和共同管理罗先经济贸易区和黄金坪、威化岛经济区的协定》，作为保障两国合作建设经济特区的纲领性法律文件。俄罗斯在远东地区把建立自由港作为国家重要战略政策。2015年，俄罗斯颁布《符拉迪沃斯托克自由港法》，降低行政壁垒和其他障碍及，集中权力机关权力和责任，规定一系列关于税收、保险、劳动政策等方面的优惠措施。

　　尽管朝、俄在附近建设有一定规模的港口群，但在图们江自由港的建设中，应努力把图们江自由港打造为东北亚区域联通北极东北航道沿线的主港口，并且积极与俄罗斯远东和朝鲜的重要港口协调合作，尊重并研究俄、朝两国自由港相关法律制度，积累3国港口产业协同发展的经验。

　　33着眼于未来，以图们江入海港口为枢纽，建立图们江港口型自由贸易区

　　依据现有的制度基础，建立图们江港口型自由贸易试验区。

　　自由贸易区作为经济一体化的方式之一，逐渐朝着跨区域、领域广的方向发展，在促进各成员国的经济合作，优化各国贸易与投资环境等方面发挥重要作用。图们江流域中、俄、朝3国的经济发展水平存在显著差异，但是也有巨大的互补优势。建立港口型自由贸易区也符合3国经济发展的趋势。

　　2005年，俄罗斯颁布《经济特区法》，建立3个港口型经济特区，分别位于摩尔曼斯克州、乌里扬诺夫斯克和哈巴罗夫斯克边疆区。朝鲜现有的经济特区呈现“两线四点”的分布格局，各经济特区注重特色发展，优势互补。“南线经济特区包括金刚山观光特区与开城工业园区，北线的经济特区包括罗先经济贸易区域与黄金坪、威化岛经济区”[13]。

　　从现有的朝、俄自贸区规则安排可以看出，建设图们江港口型自由贸易区有良好的制度基础和实施的可能性。

　　因地制宜，特色建设与发展图们江港口型自贸区。

　　在“一带一路”倡议下，依据我国国情与政治经济利益，综合与立体发展图们江港口型自贸区，即应该打造中国特色自贸区网络，与“一带一路”沿线国家自由贸易区建设有机结合。这些建设也应该以创造更深化更完善的中国特色自贸区法律体制为支撑和保障。建议中国与俄罗斯、朝鲜两国在图们江港口型自贸区建设过程中签订3国自由贸易区协定，将具体活动规制制度化、确定化。

　　在“一带一路”倡议下，中国与周边国家建设自由贸易区的实践中积累了丰富的发展经验。对于中国与俄罗斯、朝鲜3国图们江港口型自贸区贸易与投资协定的制定，建议我国应在WTO的法律框架指导下，吸取中国-东盟自由贸易区的经验，尽量采用以软法机制为主的法律模式，并且逐步向更高贸易规则靠拢。中国订立自贸区经济协定时要考虑沿线中、俄、朝3国发展中国家的地位以及国家间发展水平的差异，部分款项和步骤差别化对待。在具体自贸区实践中，尽量采用软法机制，借鉴中国-东盟自由贸易区分阶段依次签约的方式，签订法律条文。通过渐进改变相应贸易法规，来更好地适应国际更高标准的贸易规则，更好地落实公平正义、自由化和制度化原则。如具体的货物贸易法制、服务贸易法制、投资法制的制定等都可以因地制宜地借鉴中国-东盟自由贸易区的法律模式。