国际法的合法性及约束力研究

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国际法的合法性及约束力研究范文

在一个没有中央权威的平权社会,在缺乏强有力执行机制的情况下,国家为什么要服从国际法?在国际法学400多年的发展历程中,国际法始终面临不断的质疑和各种理论探讨。在法学领域,普芬道夫认为独立主权国家不受条约的束缚,可以随时解除协议,所以,国际法没有约束力。约翰•奥斯汀则根据其法律三要素:主权者、命令和强制力,否定国际法的法律性质,将国际法归结为一种“实在的道德”。〔1〕时至今日,在法学领域,关于国际法的法律性质的争论早已尘埃落定,许多学者从不同视角进行的分析都得出了肯定的回答。然而,在没有政府治理的国际社会中,当法律面对强权,当权利遭遇权力的时候,人们对国际法的希望与现实的落差仍然不时的引发对国际法作用的怀疑,这一点在国际关系学领域表现得尤为明显,原本为法学内部的争议在国际法学和国际关系学两大学科之间重新浮出水面。当然,仅以原有的理论并不足以应对新的质疑,将国际法置身于国际现实的大背景中,澄清对国际法的约束力和对国际法的遵守的质疑,需要有新的注解。

一、不同学科视野下的国际法———质疑与反思

发端于格老秀斯的国际法学诞生于自然法时代,格老秀斯将国际法的效力来源归结为两部分:万民法的共同意志和自然法的自然理性。其中,自然理性是高于万民法———世俗的制定法的。〔2〕至少在18世纪之前,自然法观念在国际法领域里仍占统治地位。没有人能给自然法下一个科学的定义,因为自然法本身是模糊的、发展的、难以实证的,它可能表现为规律、正义、价值、道德或者是它们的统一体。不可实证是自然法难以克服的硬伤及其衰落的原因。将以自然法为基础的国际法在一定程度上与“国际道德”相混淆并不让人惊讶,奥斯汀正是从实证主义的角度看待国际法的,才会有国际法是“实在的道德”的论断。19世纪以后实证主义一统天下。国际社会交往和相互依赖的加深也为国际法的“实证化”提供契机,条约和国际惯例成为国际法的主要渊源,自然法(一般法律原则)仅局限于价值的宣示,这一格局在《国际法院规约》第38条中最终被确定下来。时至今日,随着国际社会的日益组织化,国际法得到了长足的发展,上至外层空间下到国际海底区域,国际法的规制无所不在。冷战的结束消除了两极对抗,和平时期的国际法更显活力,在全球化的时代应对全球问题、实现“没有政府的治理”的进程中发挥着重要作用。然而,对国际法的性质和效力的质疑始终存在。国际法学界内部对此的回应分为以下几派:

1.从国际法规则的法律性质和客观效果上来回应。这一派以詹宁斯、瓦茨、哈特、阿库斯特和路易斯•亨金最具代表性,代表了国际法学界的传统观点。詹宁斯、瓦茨认为:存在一个国际社会,有社会即有法律,而国家已经在协议中承认国际法有约束力,国际法的效力源于国家的共同同意。〔3〕阿库斯特则指出,在大多数的实践中,国际法都得到了有效的遵守,偶然出现违反国际法而不受制裁的现象并不能从根本上否定国际法的效力。〔4〕亨金则认为,“没有立法者,却照样立法;没有行政机构法律通常得到遵守;没有具有完全强制管辖权的法院,但是争端得以解决,法律也在程序中得到发展。”〔5〕哈特则依据其两性规则理论出发,认为国际法主要是确定义务第一性规则,第一性规则并不总是因为人们惧怕制裁才具有约束力,因而即使缺乏强有力的制裁也不能否定国际法的法律属性。〔6〕

2.从国际法在国际政治中作用来分析。代表性的是政策定向学派的道格拉斯和麦克杜格尔。他们将国际政治理论引入国际法中,将国际法视为是国家制定外交政策过程中的工具。〔7〕

3.实证主义学者的态度。大多数实证主义学者认为探讨国际法的方法、功能效力等无助于解决问题,应将注意力放在实在法的制定、解释方面。他们专注于对现行的国际条约分析,并据此来解释和解决特定的国际问题,想当然地认为合乎法律的结论一定会被国际政治所接受,将自己的研究拘泥于纯粹的法律框架之内。

在国际关系学领域,即使是进入20世纪后,国际法的作用日益增强,国际关系学者依然大多给与国际法负面的评价。但是,与法学领域不同的是,国际关系学者并不否定国际法的法律性质,其质疑主要集中于国际法在国际社会中的作用方面。爱德华•卡尔的观点具有一定的代表性,“国际法的这些缺陷(司法、立法、执法机构的缺失)虽然十分严重,但不能因此不将国际法当作法律,国际法具有法律的所有基本特征。〔8〕但是,法律的最高权威来自于政治,国际社会仍处于初级阶段,国际法的作用极为有限。卡尔将国际法视为是一种纯粹理想主义的乌托邦。〔9〕此后的摩根索和肯尼兹•华尔兹秉承了卡尔的思想,摩根索认为:国际法的存在源于权力的配置和一致的利益,国际法完全依赖国家权力和利益,〔10〕将国际法视为权力和利益的附属物。在现实主义学派中比较重视规则的是斯坦利•霍夫曼,但是对国际法的现实主义态度并未根本改变。英国学派是国际关系理论中较重视国际法的,但在国际关系学界,尤其是美国学界的影响很小。〔11〕大多数国际关系学者,尤其是现实主义者对国际法的否定性评价都源于以国内法的标准来衡量国际法。他们总是用最简单的问题来挑战国际法:为什么国际法不能阻止战争?为什么大国违反国际法却不受制裁?现实主义大兴其道时,国际关系学者对法律有着近乎本能的排斥。所以,在美国国际关系学界,正如著名的国际法学者安•玛丽•斯劳特所言:“至今对国际关系学者而言,法律的术语仍然是一种禁忌。”〔12〕

二、国际法的约束力———对质疑的再回应

两大学科间最大的争议莫过于国际法的约束力问题,既然没有外部的强制力作保障,国家为什么还要遵守国际法呢?如果违反国际法却可以不受制裁,国际法又有什么意义呢?这种挑战看似抓住了国际法的“硬伤”,直接而又有力。然而,在笔者看来,片面强调国际法的直接约束力,而忽视国际法内在的合法性和间接的约束力,将国际法功能简单化,这就是问题的症结所在。

(一)国际法的内在合法性

对于法律的起源,有一种观点认为法律源于对私人使用暴力的限制,公共权威成为合法使用暴力的惟一主体,并使其颁行的法律具有鲜明的暴力特征。人们对法律的强制性如此关注,以至于认为缺乏强制的法律毫无意义。实际上,合法性才是法律得到遵守的主要原因,片面地依赖外部强制的法律不会有持久的生命力。小约瑟夫•奈也说:法律作为规则的两个特征———“可预见性”和“合法性”是国家需要国际法和国际组织的两个理由。〔13〕国际法的内在合法性体现在以下几个方面:

1.维护和协调国家共同利益

国家制定国际法是为了多重目的,如建立和保持外交、商业、金融等方面的友好关系,确定同盟,建立国际组织以解决特殊问题,无论是在和平时期还是在战争时期。国际法的制定基于国家的自愿,如果国家认为条约不符合国家利益,它们是不愿制定国际法的,国际法是各国利益协调之后的产物,国家通过订立条约而将获取共同利益的方式或者分配利益的方式固定下来,违反国际法既违背本国利益,也破坏了既定的行为规则和利益分配方式,与其他国家的利益相悖。国际法以协调国家间利益为合理内核,但反对将国家利益极端化,更注重国家的相对利益和长期利益。一百多年来,国际条约和惯例被越来越广泛地应用于国际社会的各个领域,这是因为,国家决策者知道,尽管国际法意味着对国家行为的限制,但遵守国际法符合国家的长期利益。

2.国际法为国际社会提供秩序

在人类社会的所有价值中秩序无疑是最高的价值标准之一。法律通过调整个体的行为以实现对社会的控制,使之秩序化。在无政府的国际社会,秩序显得弥足珍贵。现实主义学派以霍布斯主义为其立论的前提,将国家视为贪婪的私利追逐者,国家无限地追求权力和利益与国际社会的无政府状态形成了可怕的现实主义黑洞。但客观的现实是:世界没有被黑洞所吞噬,而国际社会在没有“利维坦”的情况下依然井然有序,正一步步地实现没有政府的治理。不能否认大国权力在秩序的形成和维护中所起的巨大作用,但更应该看到国际法的显性和隐性的原则和规则实际是国际秩序的基石,国家通过多重博弈制定符合共同利益的游戏规则,以惯常行为形成国际惯例,这些都成为国际秩序的主要来源。秩序意味着对行为的限制,但国家只有在秩序的框架内有节制的行为才能获得长期利益和实现利益的最大化。曼库尔•奥尔森说:“即使当每个个体只考虑自己的利益的时候,也会出现一种集体的理性的结果。”〔14〕当国际法在外交、贸易、海洋、外层空间提供规则指引时,不能因偶然的对违法者的无能为力而否定其全部价值,我们不能奢望在国际法中实现完全的公正(即使在国内法中也是难以实现的),必须正视大国在社会结构中拥有的特殊性,但国际法在很大程度上体现大国意志(就如同国内法体现统治阶级意志一样),肆无忌惮地违反国际法可能带来“模仿效应”,从而导致秩序崩溃,这也是大国所不愿看到的。

3.促进信息交流,提供稳定的预期

在平权的国家体系中,战争是国家获得利益的最极端方式,通常国家会通过合作协调彼此之间的利益冲突,寻求争端的和平解决,所以国家会在接受一定限制的情况下,通过协商使利益最大化。在这一过程中,彼此的交流和交易条件就显得至关重要,条约和惯例为国家的交流提供了均可接受的共同语言和诉求的基本框架,以及表达这种诉求的基本程序。由于法律内在的公平性和规范性,国际法又为存在争议的国家提供了解决争议的一般标准和框架,在这种意义上国际法又是解决争端的一种模式,通过国际法,国家可以用已经被广泛接受的准则和清晰的高度技术化的规则来表达和支持自己的主张。以条约为主要形式的国际法历经长时间的发展,已经形成了大量的原则和规则,而且这些原则和规则在形成过程中已经兼顾了各种现实的差异,并涵盖了人类社会的大多数领域,也赢得了大多数国家明示或默示的接受。任何时候,国家都可以依据国际法规则进行交流,而任何道德、伦理宗教由于其特殊的文化特性,都难以起到这样的作用。另一方面,国际法为国家行为提供合理的预期。在约瑟夫•奈看来,一种有效的制度可以从4个方面来满足人们的预期:(1)使人们看到连续性的价值;(2)提供互惠的机会;(3)提供流动的信息;(4)它为解决和缓和矛盾提供了机会和可能。〔15〕如前所述,国际法是国家反复博弈之后共同的价值选择,着眼点在于双边或多边共同利益,以清晰的共同接受的语言来促进信息的交流,并为争端解决提供可适用的标准以及仲裁和司法等解决机制。

4.国际法体现了国际社会的普遍价值

国际法是在国家长期交往后产生的,在这一过程中,国家彼此分享信息、理念和对特定国际问题的共识,因而在一定程度上具有了价值上的一致性。尽管不可能完全都由有约束力的条约表现出来,但一些全球性的宣言和涉及全球的决议也体现了强大的价值宣示功能,是在某些领域中大多数国家意志的集中体现和价值表达。例如,人权两公约和《斯德哥尔摩环境宣言》总结了国际社会在这两个领域的共同意愿,每个人都知道它们与现实之间还存在很大的差异,但是没有人能否认其权威性和合法性。国家决策者也从不忽视这些宣言内在的价值上的合理性,而且这种宣示的内在价值也很快被用来指导国内立法。

5.为国家行为提供正当性和合法性依据

在实践中,国家总是尽可能地为自己的行为寻找合法性的依据,并谴责敌对国家的某些行为是违反国际法的。即使是现实主义学者也承认国际法可以成为国家决策的合法性依据,但是,他们往往认为这是国际法惟一的功能。国际法是国家间利益协调之后的产物,在一定意义上,国内法同样反映了国内的利益关系,只不过国际利益的差异更大,因而国际法更具妥协性,这就为国际法解释留下了很大的空间。国家也就尽可能地为自己不合法的行为寻找合法的解释。如果国家不能找到国际法上的依据,就会面临一个两难选择:要么放弃这种行为,要么面对违反国际法的危险。在后一种情况下,国家就必须分析行动可能的成本和收益,预测相关的国际组织、国家、国内社会、国际舆论的可能反应,包括接踵而至的报复、制裁、惩罚和基于国际声望的下降对国家造成的持久的损害。此外,国际法作为法律反映了一般的人类良知和价值,违反国际法的行为一般会被界定为不正当而遭到包括国内民众在内的普遍质疑。例如,不管异质文明之间的差异有多大,对任何民族而言,诚实信用和信守承诺都是共同的信仰,是人类社会的“帝王法则”。没有充分的理由拒不履行国际义务,可能使执政党丧失国内民意的支持,其违法行为会受到国际社会的共同抵制。

(二)国际法的外部约束力

毋庸讳言,国际法缺乏像国内法一样的强制机制来保障其执行和对违法者以制裁,但这并不意味着国际法毫无外部约束力。尽管这种外部的约束机制非常有限,但仍是遵守和服从国际法的重要动因。

1.报复和制裁———有限的外部强制

尽管在国内社会,报复已经不再是合法的手段,但在无政府的国际社会,依据国际法的报复依然是合法的,这对于违法者可以形成一定的威慑和强制,尽管这种强制是很有限的,但仍然不失为国家维护合法权利的有效方式。在WTO体系内,对不服从争端解决机构裁决,可以授权平行报复或者交叉报复,在对等的情况下,维护本国的正当权利。制裁通常是由受害者与第三方实施的。国际社会组织化程度的不断提高为集体制裁提供了组织上的保障。在各种条约已经覆盖国际社会的方方面面的情况下,当代国际法的另一个新特征就是强化其执行机制和约束力。大型的国际公约往往会建立相应的组织机构如委员会、理事会和秘书处等来管理和协调条约的执行,有些机构还建立自己的裁决机构并规定了对不履行条约义务的国家给与制裁的机制,例如《联合国宪章》第七章规定安理会可以采取断绝经济关系、禁运、断交,甚至是安理会授权的军事行动来对危及国际和平的行为进行集体制裁。如果说国际法的主要作用在于确定秩序的话,那么当代国际法的一个重要的发展趋势是如何发展相应的机制来维持秩序。

2.国际舆论———无形的强制

传统的国际法学者和理想主义者过分强调国际舆论给违法者所带来的压力,这已经为卡尔所批判。但在卡尔的时代,国际关系以政治和军事因素为主导,媒体的发达程度和影响力也远不如现在,舆论的影响力是很有限的。在相互依赖的今天,每个国家都是国际市场参与者,都从合作中获益,不能信守承诺、声名狼藉者参与市场交换的机会和能力会受到极大地削弱。而且,在这样一个信息时代,没有哪个国家有能力掩盖重大的违法事实或左右全球舆论。国际声誉的下降无疑会提高国际交往的成本,降低他国对该国的信任或增强敌意,有损国家的“软权力”。

3.国内政治———潜在的约束

一个国家签署一项条约并使之生效,需要经过严格的国内立法程序,条约被批准通常意味着条约本身是符合主要利益集团的意愿的,正如美国加入国际联盟议案被国会否决一样,违反国际法通常也会受到国内政治势力的潜在约束。国家领导人在作出不履行国际义务的决定之前,还要衡量国内的政治成本。如前所述,一项有效的国际法往往有其内在的合法性,也符合国内民众的意愿。公然违背国际法义务,执政党的领导人可能招致国内民众的反对,使自己的支持率下降,而给反对派以可乘之机。所以,违反国际法的行为能否得到民意的支持、是否会危及执政党的地位以及能否通过国内的相应程序,都是不能不考虑的因素。

三、研究视角的差异与弥合

虽然国际法学与国际关系学在学科上关系十分密切,但现实是无论在国内还是国外,这两个学科之间的交流非常有限,彼此在许多问题上都存在分歧和误解。正如波义耳所指出的那样,在当今的国际关系学者当中,很少有人在国际法方面受过基本的训练,这种异常现象无疑将会加重对国际法的误解。〔16〕在我国国内学界,情况更是如此,〔17〕正如王逸舟先生指出的那样,这两个领域的关系尚未打通,彼此需求不太清楚,更谈不上合作研究。〔18〕在基欧汉看来,两大学科在国际法遵守上的分歧主要在于研究视角上的差异。国际关系学者是以工具主义的视角来看待国际原则、规则的。国家遵守国际法是因为可以获得利益,而且期望维持获益的合作模式。国际法学者则是以规范的视角来看待国际法的,该视角并不否定权力和利益的影响,但认为仅仅从权力和利益进行解释是不够的。国际法的合法性与国际法的创制进程、国际法与被接受的一般规范的一致性、国际法被意识到的公正性和独特性相关联。〔19〕而且规范不是机械地为利益所控制,而是受制于争议、解释和重新解释。

基欧汉对两种视角作了中肯的评价:两种视角都需要但都不完整。似乎每一个观察家都只有一只眼睛,而且带着眼罩,当他们观察事物时,他们看得非常清晰,但得到的却非完整的图景,而且认识并不深刻。〔20〕其原因是两种视角都因为连贯性过差的因果机制或因果路径而蒙受损失。最佳的方式是将两种视角结合起来,简言之,就是要求决策者们在不确定的情况下做出决策时,必须在制度和规则的背景下核算利益,评估他者的声誉。〔21〕但是,尽管存在着学科交流不足和研究视角上的差异,但是相近的研究对象为两个学科差异的弥合提供了契机,尤其是在应对全球化的困境和实现全球治理等议题上,从理念到方法有着惊人的相似。而且国际关系的部分理论如制度理论与国际法理论如此相似,以至于很难发现它们之间的细微差别。在一定意义上,国际机制是更为宽泛意义上的国际法,与国际法不同的是,国际法以条约、惯例和一般法律原则为主要渊源,国际机制理论则还包括缔约前的制度安排和决策程序,更加注重这些机制对缔约的促进作用。国际制度的重要价值之一是法理主义,即通过法治化的手段来规范国家的对外行为和国际间的利益分配和协调,强调只有实现了法治化才能使国际关系合理化和有序化。在美国当代著名的国际法学家斯劳特看来,“国际机制理论是用理性选择语言来重新诠释国际法”。〔22〕对此,基欧汉的理解是:“对布尔的国际法制度而言,人们可以认为它包含大量的以法律形式编纂而成的制度,在这个意义上,所有正式的国际机制都是国际法的一部分。”〔23〕此外,在建构主义理论中,不再将国际社会看作是一种纯粹的“物质结构”,而是包括规范、文化、认同等在内的一种“社会结构”,其中以法律原则、规则为核心的“规范”等非物质因素决定着国家的行为模式和国际关系状况。这与国际法学中法律全球化和全球法治理念也很相近,甚至在一定程度上比国际法学更具理想主义色彩。

结语

“我们生活在一个相互依赖的世界”,〔24〕相互依赖既意味着冲突和竞争,也更意味着要从合作中获利,学科之间也是如此,误解和排斥不应成为两大学科之间的主旋律。在以何种国际制度应对全球化的困境、实现“没有政府的治理”等方面,两个学科有着共同的使命。对此,基欧汉也提出了殷切的希望,“我们需要将利益与我们所重视的规范相结合,调节我们的实践行为……,设计卓有成效的国际制度是一项彪炳青史的事业,国际法学者和国际政治学者应该以饱满的热情和坚定的决心联手合作。”〔25〕