剖析利比亚战争中国际法挑战

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剖析利比亚战争中国际法挑战范文

2011年2月，利比亚国内发生动乱，以后其规模急剧上升并迅速演变成一场具有外力作用的国内战争，历时8个月之后，这场战争以10月20日卡扎菲死亡、利比亚反对派的胜利而告一段落。在利比亚战争中，北约国家对卡扎菲政府进行了政治、外交、经济尤其是军事领域的干涉。这样的干涉，在依据上，拥有联合国安理会的授权决议;在名义上，以履行“保护的责任”为旗号;在司法上，有国际刑事法院颁发的对卡扎菲等的逮捕令;在对新政府的承认方面，西方国家在原政权依然控制利比亚广大区域时，就对利比亚“全国过渡委员会”予以“承认”，并单方面决定向该委员会移交被它们在开战后冻结的利比亚国家资产。［1］抛开卡扎菲政府是否拥有道义不论，国际社会的这些行为所引发的国际法问题值得研究。

一、联合国安理会的1973号授权决议及执行

(一)联合国安理会授权的国际法依据问题利比亚国内动乱爆发后，联合国安理会先后通过两个授权决议:一是2011年2月26日的1970号决议，二是2011年3月17日的1973号授权决议。第二个授权决议中的允许相关会员国“采取一切必要措施”，为北约武力干涉利比亚卡扎菲政府提供了直接依据。现代国际法禁止在国际关系中使用武力或以武力相威胁，在这一重要原则与规则之下，存在非法使用武力的“例外”情形。国际法学界对此类例外情形有“三种例外”说与“两种例外”说之分。前者包括自卫作战、联合国安理会采取或授权采取的军事行动、民族独立与民族解放战争;后者仅指上述三种中的前两种，其理由是前两种例外在《联合国宪章》中都可以找到依据，而民族独立与民族解放运动不仅在《宪章》中，就是在其他国际条约中均缺乏国际法层面的依据;此外，在当代国际关系中，其也失去现实意义。国际社会实践中，安理会授权使用武力已经屡见不鲜，而且适用范围呈扩大化趋势。①对此现象，人们多想当然的认为它是符合《宪章》要求的，在国内学界，认为其属于合法使用武力的情形也基本上成为通说。然而，在《宪章》中却找不到允许以这种方式使用武力的明确规定，其法律依据是一个颇有争议的问题。有学者指出安理会授权采取军事行动缺乏国际法依据;肯定安理会授权拥有依据的学者，其论证有“明示权力说”和“暗含权力说”两种方式，而这两种方式均受到质疑。［2］(p23－46)

“明示权力说”认为，《宪章》第7章支持安理会授权使用武力的条款为第42条和第51条。以第42条为依据的观点认为，该条明确规定联合国安理会应当“采取必要之空海陆军行动”，以“维持或恢复国际和平及安全”。而“此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动”。安理会授权那些愿意参加执行行动的国家采取的武力行动，就是第42条所述的执行行动，即便这种行动不是各会员国在联合国的统一指挥下实施的。［2］(p69)反对这种理解的学者认为，实践中的安理会授权使用武力与《宪章》第42条至第47条规定的安理会采取武力行动明显不相吻合。《宪章》在规定第42条赋予安理会采取执行行动权力的同时，还规定了第43条至第47条等程序条款约束此类行动。这些程序性条款表明《宪章》第42至第47条规定的是安理会采取军事行动事宜而非授权采取军事行动事宜。“明示权力说”中以《宪章》第51条作为安理会授权法律依据的观点，同样受到质疑。质疑者认为，《宪章》第51条确认的是国家的自卫而非赋予安理会授权采取使用武力的权利。这两种权利的法律基理不同，自卫权是国家的“固有权利”，会员国可以在自卫的限度内自由地使用武力反对侵略者，无需安理会批准或授权;而授权采取的军事行动则没有这样的法理基础;加之，20世纪90年代以来，安理会频频授权会员国使用武力干涉一国的国内危机，如索马里、前南斯拉夫、卢旺达等。在这些国内冲突中，不存在受到他国“武力攻击”的情况，此时授权使用武力与第51条毫无关联。

鉴于“明示权力说”的论据不足及论证过程的尴尬现象，肯定安理会授权使用武力为合法行动的学者，有的提出安理会授权使用武力是联合国这一国际组织的暗含权力①。但反对者却认为，“暗含权力说”实质上是在解释《宪章》，而现行国际法尚未解决解释《宪章》的主体及方法问题。加之，这样的解释有悖《宪章》所确认与维护的集体安全制度的原则。因为联合国在维持国际和平与安全的“组织及权力形态上具有集权的性质”［3］(p181)，《宪章》条款的本意是要把武力的使用控制于一个中央实体(centralbody)，而授权行为却示意把武力的使用权分散到各个国家，这是否符合集体安全制度的原则存有疑问。总之，当人们觉得北约国家对利比亚的军事打击还是拥有联合国安理会的授权作依据、只是超越了授权范围时，就法理层面而言，“授权”本身的合法性还存在问题。

(二)对利比亚平民“保护的责任”问题

1．保护责任的涵义与实质。联合国安理会1973号授权决议“要求利比亚当局遵守国际法，包括国际人道主义法、人权法和难民法为其规定的义务，采取一切措施保护平民，满足他们的基本需要，并确保人道主义援助快速、无阻碍地通行”。同时“授权已通知秘书长的以本国名义或通过区域组织或安排和与秘书长合作采取行动的会员国，采取一切必要措施，……以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区”。这里提出了“保护的责任”问题。有关“保护的责任”的提法源于人道主义干预，科索沃战争背景下的“克林顿主义”就是人道主义干涉的代名词，这一提法自20世纪90年代后期开始渐渐淡出，取而代之的是“保护的责任”。“保护的责任”的概念首先由加拿大提出。2000年9月，在联合国千年大会上，加拿大总理让•克雷蒂安宣布，将成立一个独立的关于“干预与国家主权国际委员会”，以响应联合国秘书长科菲•安南提出的要求国际社会就大规模侵犯人权和违反国际法行为作出反应的建议。2001年，该委员会在其研究报告《保护的责任》中，首次提出“保护的责任”这一概念。此后，这一概念得到众多国际组织或有影响的国际人物的确认。［4］(p221)所谓保护的责任，指特定主体对特定对象所承担或履行的尽力照顾、不使其遭受人道方面迫害的职责或义务。可以从保护主体、保护对象、保护内容三方面来理解这一概念。保护责任的主体为国家和“国际社会”两方主体，注意这里的“国际社会”是个虚拟的主体，现实中可能是单个国家或若干国家的联合体，也可能是联合国;两个主体之间的职责分工为，国家为主，“国际社会”为辅;在国家“不能”或“不愿意”履行其职责或义务时，国际社会强制国家或代替国家来履行相应的职责。保护对象为一国的平民，也可以说任何国家的平民。保护的内容为人道或基本人权保障，使平民免遭灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪等方面的迫害。国际社会履行“保护的责任”的实质，是限制一国主权，对其进行人道主义干涉。

2．“保护的责任”的法理依据。由于保护的责任的主体为国家和国际社会，所以应当从两方面分别分析其法理依据。

(1)主权国家“保护的责任”的法理依据。主权国家的保护责任以国家的基本权利义务为其法理基础。现代国际法以确认国家主权为其重要基石。新的国家主权理论认为，国家主权是国家权利与义务的结合体。有国际法文献从国家基本权利与义务的角度来保障及规范国家的权利与义务。在联合国成立之前，这方面的国际法文献主要有:美洲法学会于1916年通过的《国家权利和义务宣言》，1921年国际法研究院草拟的《国家权利义务宣言》，1933年泛美会议通过的《国家权利与义务宣言公约》，1945年美洲国家组织通过的《波哥大宪章》。在联合国建立之后，这方面的国际法文献主要有:1947年联合国国际法委员会拟订的《国家权利义务宣言草案》，1970年联合国大会通过的《关于各国依〈联合国宪章〉建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》等。此外，在一些区域性国际文件中，如1955年的《亚洲会议最高公报》，也规定了国家的基本权利与义务。［5］(p102－105)其中，1947年联合国国际法委员会拟订的《国家权利义务宣言草案》虽然没有得到各国政府的普遍接受或采用，甚至还受到一些批评，但它毕竟是著名国际法学家经过总结过去此方面的研究成果，并在《联合国宪章》规定的基础上拟订出来的，对于了解阐述国家基本权利与义务的内容有一定的参考价值。该《宣言草案》规定的国家的基本权利包括:独立权、管辖权、平等权和自卫权。各国应当履行的基本义务有:不干涉任何他国内政外交的义务;不在他国境内鼓动内乱，并防止本国境内有组织鼓动此项内乱活动之责任;对其管辖下之人民，有不分种族、性别、语言或宗教，尊重其人权及其基本自由的义务;和平解决争端、禁止战争和不得使用武力和武力威胁;集体协助、不承认因非法使用武力而取得的任何领土;忠实履行条约及国际法其他渊源产生的义务。［5］(p105)可以看出，这里规定的国家的基本义务，包括尊重其管辖下所有人民的人权与自由。1973号决议要求利比亚当局遵守国际人道法、人权法等方面义务已经体现在上述《宣言草案》之中。总之，国家保护其管辖下人民的基本权利与自由，具有一定的国际法依据。

(2)国际社会“保护的责任”的法理依据。鉴于国际社会保护责任主体的双重性，需分别分析其法理依据。由若干国家组成的“国际社会”履行“保护的责任”实践，以北约对南联盟的军事干涉为典型代表，也就是我们平时所说的单边人道主义干涉，其法理依据受到国际法学界多方面的质疑，主要有:①单边人道主义干涉冲击了《宪章》所确认的禁止使用武力原则。②单边人道主义干涉没有得到联合国的授权。③单边人道主义干涉以联合国的一种宗旨对抗另一种宗旨。联合国的宗旨包括“维持国际和平及安全”及“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”。但联合国首要的和压倒一切的宗旨是“维持国际和平及安全”，而禁止使用威胁或武力是联合国各会员国为实现这一宗旨所承担的最基本的义务。单边人道主义干涉以联合国“保护人权”这一宗旨，对抗联合国“维持国际和平及安全”的另一种宗旨，使联合国宗旨的实现面临两难。④放任单边人道主义干涉合法化在政治上是极其有害的。它将削弱联合国在维持国际和平与安全方面的主导地位和作用;破坏以《宪章》为基础的现行集体安全体制，为西方大国推行强权政治和霸权主义大开方便之门。⑤单边人道主义干涉也缺乏国际习惯作为支撑。［6］(p83－93)对于联合国安理会是否有权组织人道主义干涉，国际社会一直存在争议。《宪章》第2条第7项既规定了联合国对一国主权的尊重，也强调了安理会在维护国际和平与安全方面的职责。然而，安理会对一国人道危机采取缓和与制止的行动，究竟是国际社会对影响国际和平与安全的正当关切，还是对一国内政的干涉，在不同的国家安全观下得出的结论完全不同。传统安全观以国家安全作为国际安全的主要关切，国家之间的争端与冲突是国际和平与安全的主要威胁，安理会依《宪章》第7章对这种威胁采取行动，在国际法上被视为合法行为;而对一国的人道危机进行干预的合法性往往被认为是对《宪章》不干涉内政原则的违反。而新的综合安全观则把人类安全包括在国际安全之中，一国的人道危机因威胁着人的生命而被视为对国际和平及安全的威胁。按照这种安全观，安理会对一国的人道危机采取干预行动，就是依《宪章》第39条所采取的合法行为。从此次国际实践来看，安理会履行“保护的责任”暴露了现行国际法此领域的缺陷或不足，主要体现在以下方面:其一，国际社会仍然缺乏明确统一的标准来判定一国的“人道危机”是否构成对国际安全与和平的威胁。其二，国际社会履行“保护的责任”的前提是一国“不能够”或“不愿意”履行其应当承担的责任与义务，而“不能够”或“不愿意”亦缺乏达成共识的标准。其三，从国际习惯构成要素的角度来看，联合国安理会在利比亚的首次实践，可能为该领域国际习惯的形成创设“国际实践”条件，而这样的国际习惯一旦形成，在没有相应的严格规范制约的条件或背景下，为西方国家干涉发展中国家，特别是被西方国家视为“眼中钉”的国家，如伊朗、朝鲜等，将提供一定的国际法依据。

(三)安理会授权决议的执行机制

根据1973号授权决议，相关成员国军事行动的目标是建立禁飞区，军事打击的范围应当局限于可能妨害建立禁飞区的导弹阵地、防空设施等，而西方国家不仅摧毁了利比亚的防空系统，肢解了利比亚的空军部队，而且打击其陆军部队，对反对派武装却百般支持与呵护。一场以人道主义保护为初衷的军事行动，演化至挑起内战、颠覆合法政权的方向与境地。国际社会希望对利比亚平民承担的“保护的责任”成为泡影，人道主义灾难空前沉重。所以出现这样的后果，固然有多方面的原因，安理会授权决议及其执行机制的不完善，不能不说是一个重要原因。

1．未能用尽非武力措施。用尽非武力措施是安理会授权使用武力的前提，但实践中非武力措施的效果是难以衡量的。海湾战争中安理会的授权往往被视为安理会的一次具有代表性的成功的授权，但一些国家指出，虽然安理会在授权前通过了一系列决议对伊拉克进行经济制裁，但这并不代表安理会授权使用武力的决议是在用尽非武力措施的情况下作出的，因为使用经济制裁等非武力方式一般要经过一段时间后才可能显现效果，而从安理会决定进行经济制裁到多国部队采取军事行动总共还不到半年时间，因而安理会对伊拉克使用武力为期尚早。［7］(p462－463)利比亚事件中，1973号授权决议通过的原因之一，是主要体现为和平方式或手段的第1970号决议没有被落实，利比亚国内局势依然呈恶化趋势。这里暂且不说两个授权决议之间的时间间隔较海湾战争要短得多，难以说用尽了非武力措施，值得进一步思考的问题是:判定是否用尽和平手段的标准又是什么?

2．安理会的授权决议没有时效限制。1973号授权决议没有明确的时效限制。其实，在安理会已经作出的授权决议中，不少决议都忽视了决议的时效范围，这实际上是把决议时效的判断权交给了执行决议的会员国，而会员国自行判断授权的开始和终止，导致新的国际法问题。1998年12月，美英两国以伊拉克没有同联合国武器核查员进行充分合作为由，对伊拉克发动了4天的空袭，其动武的依据是8年前的第678号决议依然有效。2003年美英联军对伊拉克发动战争时又认为13年前的安理会“系列决议授权”依然有效，因为这些决议均没有对授权使用武力的时效作出明确规定。这样，联合国会员国可以根据第1441号决议重新自行决定使用第678号决议中所许可的武力措施。这些“理由”的查找与辩说固然有欲加之罪的色彩，但安理会授权决议缺乏时效限制无疑给别有用心的国家提供了机会。

3．缺乏完善的监控授权决议执行的机制。现实社会，安理会作出授权决议后，也会要求“有关国家”与安理会保持经常性联系。一些会员国根据决议的这一要求也会给安理会递交其行动报告，但报告的主要内容往往限于该项行动进展得如何顺利并且基本上处于会员国自己(而不是联合国的)掌控之中。为此，许多发展中国家常常讥讽安理会授权行动“名不符实”，认为执行授权决议实质上是大国的军事行动。

二、国际刑事法院发布逮捕卡扎菲令的法理依据

当利比亚战争还在残酷进行时，国际刑事法院检察长于2011年5月16日正式向该法院的预审分庭提出申请，指控利比亚领导人卡扎菲及其儿子赛义夫等犯有战争罪和反人道罪，并要求对他们签发逮捕令。6月27日，国际刑事法院宣布对利比亚领导人卡扎菲，其子赛义夫和情报部门负责人阿卜杜拉•塞努西发出通缉令，此通缉令引起国际社会包括众多国人的关注。暂且不说国际刑事法院司法中的政治倾向问题，利比亚不是罗马规约的缔约国，国际刑事法院的这一逮捕令具有法律依据吗?

(一)罗马规约关于管辖权的规定

《罗马规约》关于管辖权的规定主要包括以下内容:属罪管辖。规约第5条规定，国际刑事法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪具有管辖权。规约对其中的前三项罪名都有明确的规定，而对于“侵略罪”，则在界定侵略罪的定义、具备行使管辖权的条件后再行使管辖权。属时管辖。规约第11条规定，法院仅对规约生效后实施的犯罪具有管辖权;在该规约生效后成为缔约国的国家，只能对本规约对该国生效后实施的犯罪行使管辖权，除非该国公开声明接受其管辖，即不存在管辖方面的溯及力。属地管辖。国际刑事法院的属地管辖权，就是法院的管辖权效力可及于的空间范围。根据《罗马规约》第12条的规定，法院的管辖权效力可及于以下三类情况下的特定空间:

(1)缔约国的领域。规约第12条规定，当一国成为国际刑事法院的缔约国，“即接受本法院对第5条所述犯罪的管辖权”。这里需要注意，国际刑事法院的属地管辖权与特定对象相比，均有其特点:其一，国际刑事法院的属地管辖权与之前的特设法庭的属地管辖权都不相同。根据相关规约，纽伦堡法庭和远东法庭的属地管辖权及于欧洲和亚洲远东地区;前南法庭的属地管辖权及于前南斯拉夫社会主义联邦共和国的领土;卢旺达法庭的属地管辖权及于卢旺达境内及卢旺达国民在邻国实施的严重违反国际人道主义法行为的犯罪①。而关于国际刑事法院的属地管辖权，《罗马规约》实质上并没有划定一个固定的管辖地域范围。其二，国际刑事法院对其缔约国的管辖权，不同于国际法院对联合国成员国的管辖权。国际刑事法院的管辖权是一种自动管辖权，只要一国成为缔约国，当发生的犯罪涉及该国时，就无需该国再向法院作出任何接受管辖的表示。而国际法院行使管辖权是就单一事项且基于国家的自愿，国家若不自愿将争端的案件提交国际法院，国际法院就不能行使管辖权，尽管所有联合国的成员国都是国际法院的缔约国。［8］(p183)其三，在缔约国的管辖权与国际刑事法院管辖权之间的关系上，国际刑事法院的管辖权是补充管辖权，即在某缔约国内发生国际刑事法院所管辖的四类犯罪后，缔约国拥有优先管辖权，如果缔约国“不能够”或“不愿意”行使管辖权，国际刑事法院的检察官可自行调查，即行使其补充性管辖权。

(2)表示接受国际刑事法院管辖的非缔约国的领域。该规约第12条还规定，当某一非缔约国向书记官长提交声明，表示接受国际刑事法院对某些国际犯罪的管辖权并且该国是犯罪行为实施地或犯罪发生在其上的船舶或飞行器的注册国，则国际刑事法院的管辖权即及于该国的领域。

(3)联合国安理会根据《宪章》第7章，向检察官提交一项或多项犯罪已经发生的情势。可以看出，属地管辖是属罪管辖和属时管辖的前提，国际刑事法院本无权对非缔约国的利比亚国民行使管辖权，但基于安理会的情势报告，其对卡扎菲等拥有了刑事管辖权。

(二)对国际刑事法院发布逮捕卡扎菲令的评析

1．该逮捕令加剧了利比亚战争的复杂局势。以下达通缉令的方式介入利比亚事件，无疑使当时利比亚的局势更趋复杂。关于对逮捕令的签发以及请求国家执行法庭命令方面，国际刑事法院与前南和卢旺达等国际刑事法庭不同。根据前南及卢旺达国际刑事法庭的程序与诉讼规则，逮捕令一定要在起诉书确认之后由审查法官签署。但国际刑事法院可以在起诉之前签署逮捕令。［1］而且，这样的逮捕令一旦签署，长期有效，除非国际刑事法院作出撤消逮捕令的决定。从2011年10月21日的新闻中可以看到，鉴于卡扎菲已经死亡，国际刑事法院撤销了对其发布的逮捕令，而对卡扎菲儿子赛义夫的逮捕令则继续有效。

2．该逮捕令显露了国际刑事法院司法实践的政治化倾向。从国际刑事法院对利比亚等局势的介入可以看出，该机构在国际事件中的角色日趋活跃，其司法实践的政治化倾向也日益显露。诚然，由于该机构的属罪管辖是国际法上最严重的罪行，其判定常牵涉十分敏感的政治问题，但这一机构还是显露出遭受西方大国操纵的端倪。

3．行使接受安理会提交情势权隐含着国际刑事法院管辖权的扩张性。有学者认为，《罗马规约》第12条为“行使管辖权的先决条件”，第13条为“行使管辖权”。这样，安理会提交情势时要符合第12条的规定，即安理会提交情势涉及非缔约国时，如果安理会向检察官提交的有关犯罪发生的情势，属于非缔约国国民在缔约国境内犯罪，或者缔约国国民在非缔约国境内犯罪，国际刑事法院可根据第12条行使管辖权;但如果情势仅属于非缔约国国民在非缔约国境内实施犯罪，且该非缔约国并未提交声明接受国际刑事法院对此行使管辖权，则国际刑事法院对此无权管辖。［9］而另有学者认为，行使管辖权的先决条件只是在缔约国提交情势和检察官自动调查情势时才需要。对安理会提交的情势不需要任何先决条件，法院就可以行使管辖权，因为安理会根据《宪章》第7章采取的行动有强制性质。换言之，如果安理会决定提交一个情势，联合国所有的会员国都应执行该决议，接受法院的管辖。［8］(p183－192)依照这种观点，安理会对国际刑事法院的情势报告，扫清了其“行使管辖权的先决条件”导致的管辖权死角，它与12条的规定一起，使法院的管辖权在特定情况下，属地和属人管辖权可以延伸至世界的任何地域和任何人，充分体现了法院管辖权的扩张性。

4．该逮捕令体现了惩治战争犯罪中的官职无官性原则。到目前为止，这是该法院第二次针对一个主权国家的在任元首发出的逮捕令，第一次是2009年3月对苏丹总统巴希尔发出的。卡扎菲被下令逮捕时仍然是利比亚国家元首，尽管卡扎菲自1969年领导革命建立政权后，对内只称为革命领导人和上校，没有正式的官方头衔。按照传统的国际法理论，国家元首享有国际法上的豁免权。因为国家元首是一国对外关系的最高代表，其一切行为均可被视为该国的国家行为。但随着国际法的发展，在豁免原则以外又形成一些新的国际法原则，如“官职无关性原则”，指犯有战争罪行的人的官方身份或地位，无论是国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或高级军官，均不得构成其免除刑事责任或减轻其刑罚的理由;根据国内法或国际法可以赋予某人官方身份的管辖或特别程序规则，也不得作为免除对其所犯战争罪行行使管辖权的依据。［10］(p306－307)第二次世界大战后的两大审判确认了这一原则;联合国安理会成立的前南与卢旺达国际刑事法庭，及《罗马规约》均有类似规定，该原则在卡扎菲身上又一次得到体现。

三、对“利比亚过渡委”的承认问题

2011年7月15日，利比亚政府军与反对派武装酣战之时，由西方挑头和策划的利比亚问题联络小组第四次会议在土耳其伊斯坦布尔举行。在该次会议上，32个与会国家和7个国际组织承认利比亚反对派“全国过渡委员会”为“合法政府当局”。西方国家在对利比亚卡扎菲政府外交打击的同时，还对其进行经济方面的围困。美国将冻结卡扎菲政府的300亿美元海外资产解冻，供手送给反对派过渡委，美其名曰归还“利比亚人民”。这些国家的所谓“承认”，从国际政治的角度，可以透彻地看出是其想通过这样的承认，在道义上支持利比亚反对派，以达到尽快推翻卡扎菲政权的目的。但是，从国际法的角度来看，这样的承认存在问题。

(一)政府承认的国际法要件

1．国际承认的含义。关于国际法上的“承认”这一术语，在不同的国际法教材与学说中有不同的表述。英国国际法学家伊恩•布朗利使用“对国家的承认与对政府的承认”来表述此方面的内容［11］(p78);《奥本海国际法》在“国家和政府的承认”的标题下论述此方面的内容［12］(p95);王铁崖主编的《国际法》也使用的是“国家和政府的承认”这一术语［5］(p78);德国法学家沃尔夫刚•格拉夫•魏智通所著的《国际法》在“国际承认”的标题下论述了相关内容［13］(p270)，笔者觉得这样的表述非常适合其内容的特征。“国际承认”是现行国际法上经常讨论和涉及到的一个问题。所谓“国际承认”，指一个现存国家对与新国家或者新政府的出现以某种形式表示接受的政治和法律行为。承认不是一种契约行为，而是一种单方的意思表示，表示的主体是一个现存国家或国际组织;表示的对象是一个新国家或新政府;表示的形式可以是明示的也可以是默示的;表示的内容是政治或法律上的确认。但是，承认构成两国关系的法律基础，承认国承认被承认国的国内立法和司法判决的效力、外交代表和国家及其财产的司法豁免权。

2．政府承认的原则与条件。国际法上的政府承认(rec-ognitionofgovernment)指一个政府由于革命或政变等原因，发生了不按法律程序的更替时，外国承认该新政府为正式政府。［14］(p636)现代国际法没有关于政府承认的条约法。《奥本海国际法》认为，此方面存在国际习惯。此类国际习惯“不是单纯以承认的国家的政治考虑来决定的。一个政府事实上控制了这个国家，并受到大部分居民习惯上服从并有长久存在的合理希望，可以说代表这个国家，”才可以“有权被承认”。“各国关于政府承认问题的主要实践，尤其是联合王国的实践，都是以这种有效统治原则为依据的。”［12］(p107)“这项原则被解释为:新政府必须受到‘已经大体上宣示出来的国民意志’的支持，并且必须有证据证明人民对于革命变革已经充分表示了赞同。”“虽然‘人民的赞同’可能仍然是间接有助于证实政府统治的一个因素而加以考虑，但是现在，政权的行使得到人民的明显默许，被认为是有效统治的充分证明。然而，一个政府仅仅由于有另一个国家的武装部队在它的领土上的支持而控制着国家，可能有理由被认为是不值得承认的。”［12］(p107－108)国际社会所以遵循政府承认中的“有效控制”原则，是因为只有在此条件下，新政府才能在国际关系上代表国家，承受国际法上的权利义务。

(二)对利比亚“过渡委”的承认问题

可以看出，西方国家对利比亚新政府的承认，不符合国际习惯中“有效控制”原则的要求。这是因为:

第一，利比亚“过渡委员会”并不是法律意义上的政府，该组织并不具备一个政府应有的组织机构。至2011年10月20日卡扎菲被击毙，利比亚的临时政府还没有建立。

第二，该委员会所代表的力量并没有实现对利比亚的有效控制。依照日本国际法协会主编的《国际法辞典》的解释或要求，对有效控制“需要新政府的权力基本上扩及该国的领域，即需要成为一般的事实上的政府。所谓一般的事实上的政府，就是新政府基本上控制了该国领域，但不一定需要完全控制整个领域。因此，即使旧政府还存在，但它已被赶出首都，完全失去了推翻新政府的可能性时，政府的承认就是可能的了。”［14］(p636)然而，至2011年7月5日，利比亚反对派既没有有效控制利比亚的绝大部分，也没有攻占利比亚首都，反对派武装力量是8月22日才攻占其首都的黎波里的，因而没有满足有效控制的条件。

第三，在利比亚战争中，西方国家一直对卡扎菲所代表的政府军实施多种方式的打击，其特种部队也活动于利比亚境内，实际上正是由于这些武装力量的存在及作用，在一定范围控制着利比亚以卡扎菲为代表的政府军，反对派武装才有力量对部分区域实施控制，这属于《奥本海国际法》中所说的“不值得承认”的情形。

第四，美国等国对卡扎菲政府海外资产的冻结与解冻，也不符合现代国际法的要求。美国政府为了击跨卡扎菲政府，将冻结的本属于卡扎菲政府的国外300亿美元转交给“利比亚过渡委员会”。这种行为，从国际私法的角度，有悖于资金存贷关系中的诚实信用及保密守则;从国际公法的角度来看，对一国国内国外资产的管理，是国家主权的组成部分，国家财产关系享有豁免权，美国在承认利比亚“过渡委员会”之前，并没有明确表示对卡扎菲政府承认的撤销与收回，那么就无权冻结并处置其资财。