盗窃抢夺的界定

２６岁的男青年甲深夜偷偷进入７６岁的孤寡老太太乙房中，企图窃取财物。甲翻找财物时，声响惊醒了乙，乙不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。甲见状对乙置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金２０００元拿走。①本案应认定为何罪？如果认定为抢夺罪，似乎缺乏“抢夺”的暴力性特征；如果定为盗窃罪，又缺乏“秘密窃取”这一特征。以该案为出发点，本文拟就盗窃罪与抢夺罪新旧界分说之争进行梳理并提出自己的主张。

 

一、盗窃罪与抢夺罪新旧界分说的争论

２００６年，张明楷教授在《法学家》发表《盗窃与抢夺的界限》一文，②对盗窃罪与抢夺罪界限的通说进行了系统批判，倡导公然以平和手段取得他人财物应认定为盗窃罪。文章发表后，该观点迅速传播。但上述观点明显背离司法解释，引发了学术界的强烈争论。

（一）旧界分说：公开夺取还是秘密窃取

通说（下称旧界分说）认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为；抢夺罪是公然夺取公私财物的行为。③通说不仅是学术界的通说，而且得到了最高人民法院司法解释的支撑。１９９７年１１月４日颁布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第１条就明确规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”对于抢夺的概念，司法解释则未做明确规定，但学术界一致认可通说的主张。盗窃须为秘密窃取，符合社会常理、常识；同时也由于司法解释的权威性，旧界分说在１９７９年刑法公布以来几乎没有受到过挑战。

（二）新界分说：占有是否具有紧密性与取财是否具有暴力性

张明楷教授在“盗窃与抢夺的界限”一文中，对旧界分说发起了全面批判，认为旧界分说不能有效区分盗窃与抢夺的界限，理论上也有自相矛盾的嫌疑。在对旧分说批判的基础上，张明楷教授明确提出了自己的主张。他认为，只有当夺取财物的行为有可能致人伤亡的情况下，才能认定为抢夺罪，而这需要两个条件：（１）行为人夺取的财物必须是紧密占有的财物；（２）行为人采用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。可见，新界分说区分盗窃与抢夺的标准有两个：被害人对财物的占有是否具有紧密性与行为人取得财物是否具有暴力性。基于上述认识，张明楷教授认为：对离开被害人身体的财物非法取得的，不能认定为抢夺罪，而只能认定为盗窃罪或者侵占罪；即使是紧密占有的被害人财物，但取得手段本身平和、无暴力特征的，也不能评价为抢夺罪，而只能评价为盗窃罪。

二、对新旧界分说之争的评析

应当说，新旧界分说之争并非单纯是以德日刑法观念来评价中国问题，而是分则研究更为深入的表现。部分学者以所谓中国的传统习惯为由简单否定新界分说是不适当的。

（一）旧界分说的缺陷

旧界分说的最大缺陷在于，当出现主观认识与客观实际不一致的情况时，仅以行为人的主观认识区分盗窃罪与抢夺罪。由于犯罪本身的复杂性，在实施犯罪的过程中，很可能出现如下两种情况：（１）行为人自认为属于“秘密窃取”他人财物，但被害人实际上早已发现行为人的窃取行为，因而其窃取行为并不具有“秘密”性；（２）行为人自认为属于“公然夺取”他人财物，但被害人实际上并不知晓行为人的“公然夺取”行为，因而其夺取行为并不具有“公然”性。这两种情况如何处理？旧界分说完全以行为人的主观认识来判断构成盗窃罪还是抢夺罪。例如，有学者认为：“秘密”是指自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成盗窃罪而应认定为抢夺罪。①

还有学者更进一步明确指出：“一般情况下，应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”②旧界分说的观点存在明显缺陷：（１）完全以行为人的主观认识来区分盗窃与抢夺的界限，将会出现司法实践完全依赖口供定罪的重大弊端。在没有其他证据的情况下，仅以行为人的主观认识为判断标准，是典型的主观主义，割裂了主客观相一致的犯罪构成要件关系。（２）在刑法理论上，这种认识也存在重大缺陷。

构成要件是主客观相一致的，即使在德日刑法中，犯罪构成要件理论已经完全改变了构成要件仅有客观要件的看法。正如杀人行为与过失行为，不仅主观上行为人的认识不同，而且客观上的杀人行为与过失行为也能够被描绘为不同的构成要件。如果仅仅依赖行为人的主观认识来区分盗窃与抢夺，就割裂了构成要件的主客观关系。犯罪构成要件包含主观要素，但并不是说主观要素决定全部的构成要件，或者说并非主观要素就是构成要件的全部。（３）旧界分说的另外一个重大缺陷，是将“夺取”有意无意地理解为“暴力夺取”，这就缩小了“夺取”范围，导致新界分说将非暴力性质或暴力性质不明显的“夺取”排除于抢夺罪“夺取”的范围之外。

（二）新界分说的缺陷

旧界分说存在重大缺陷，并不意味着新界分说的合理性。事实上，尽管新界分说的确也存在一些合理性，但在笔者看来，新界分说同样存在重大缺陷。

１．认为盗窃行为客观上并不要求具有秘密性的观点，不符合刑法理论与客观实际张明楷教授认为，盗窃罪的成立，在实践中并不要求以“秘密”为要件，尤其是在行为人自认为具有秘密性而客观上已被他人发现的盗窃案中更不必以秘密为必要。为此，他举了两个例子。

例１：强壮的甲男入室行窃，被害人乙女单独在家。甲男入室即被乙女发现，但乙女因恐惧不敢声张。甲男自以为并未被发现，“秘密窃取财物”后离去。张明楷教授认为，此时甲男成立盗窃罪，但并不要求盗窃行为具有秘密性。笔者认为，这种论证逻辑不能成立。盗窃要求客观上具有秘密性，秘密性的判断标准有主观标准与客观标准之分。当主观标准与客观标准发生冲突之时，以行为人的认识为准，这也是责任主义的要求。因此，如果从社会一般观念出发，甲男入室行窃具有秘密性，恰好被害人乙女发现了甲男的行为但不敢声张，甲男自以为是秘密窃取具有合理理由，此时就可以认定为非法占有财物的行为属于“秘密窃取”。张明楷教授的论证逻辑很清晰：由于不认同“秘密”的判断标准，进而否定秘密性，再以构成盗窃罪为由，否定盗窃罪必需以“秘密取得”财物为前提。但这是典型的循环论证：不能由盗窃罪“秘密”的判断标准不适当，就得出盗窃罪就不需要取得财物的“秘密”性。

例２：甲男在火车站帮助带有３个孩子的乙女扛行李。当乙女在出站口查票时，尽管处于乙女的密切注视之下，甲男仍然携带行李藏匿。张明楷教授认为，该案既不能认定为诈骗罪，也不能认定为侵占罪，笔者同意这种观点；但他认为，该案应当认定为盗窃罪，继而得出盗窃罪不需要“秘密窃取”行为的观点，笔者不能同意。张明楷教授的论证逻辑同样是典型的循环论证：由于盗窃不需要是秘密窃取，因而该案应当认定为盗窃罪；由于该案认定为盗窃罪，因而盗窃不需要秘密窃取。这种论证逻辑显然难以得到旧界分说的认可。事实上，根据旧界分说，该案属于公然取得他人财物，应当认定为抢夺罪。

２．盗窃罪不必以“秘密性”为客观要件的观点，未注意到中日罪名体系的重大差异张明楷教授据以说明盗窃不必以秘密性为要件的理由，相当程度上是受到日本刑法的影响。日本刑法典规定的侵犯财产罪名体系中，有盗窃罪与强盗罪而无抢夺罪。在这样的体系中，将以平和手段公然非法取得他人财物的行为评价为强盗罪，不符合强盗罪的犯罪构成要件———强盗罪要求以暴力或者胁迫手段强取财物。因此，去除盗窃罪的“秘密取得”特征，实乃刑法罪名体系的逻辑结果，本属于扩大解释。正如西田典之教授所言：“窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪。”①可见，西田典之教授也认为盗窃本应为秘密窃取，但因日本刑法未规定抢夺罪之故，而将盗窃罪的本来意思“秘密窃取”扩大解释为包含“公然以平和方式非法取得”财物。在中国刑法罪名体系已经专门设置了抢夺罪的情况下，没有必要将盗窃罪的“秘密窃取”要件取消，扩大解释为包含公然盗窃在内。当然，张明楷教授也对此进行了辩护，他援引蔡枢衡先生对抢夺带有“掠夺”、“掠取”之意的观点，强调抢夺与盗窃的区别关键不在于公然与否，而是手段是否带有暴力性。这就涉及到下面进一步的论证：该观点未能注意到刑法解释的传统与罪名体系设置的合理性。

３．未能考虑到中国刑法解释的传统盗窃与抢夺的界分，说到底不是一个单纯的理论问题，主要是针对手段公然但又平和地非法占有他人财物这一灰色地带的定性问题，对这个带有强烈实践性色彩的问题，必须充分考虑到刑法解释的传统，以避免引起实务界的混乱。

据学者考证，我国现行刑法中“盗窃”的含义与古代刑法中“窃盗”的含义相同。②唐律《贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”据此，唐律中的“盗”是指以公开或秘密的方式非法取得他人财物的行为，具体分为强盗与窃盗。量刑上强盗罪重于窃盗罪。《唐律疏议》解释说：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”盗窃的概念在《唐律疏议》中已经形成，其曰：“窃盗，谓潜行隐面而取。”并且，唐律的盗窃概念直接被《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所继承。总的来说，在中国历史上，无论是立法例、法学理论、司法实践还是民间，一般都形成了“盗窃”之“窃”构成对“盗”的限定性的看法，即秘密为“窃”；公然为“强”，为“抢”的区分。①在民间、实务界都已经形成了对盗窃罪比较固定印象的情况下，贸然将盗窃罪扩大解释为包含公然盗窃在内，很可能引起实务界认识上的混乱。在我看来，这是一种得不偿失的尝试。正如曲新久教授在谈到刑事责任年龄确定为１３岁还是１４岁抑或是１５岁的时候指出，刑事责任年龄一旦确定，“就具有正义的特性，不容随意更改，而且历时越久其正义属性就越强，也就越不易更改”。②违反刑法解释传统的罪名解读，其可行性尤其需要斟酌。

４．未能考虑到中国刑法罪名体系设置的合理性的确，抢夺从字面解释来讲，应该带有暴力夺取的特征。理论界在探讨抢劫罪与抢夺罪界限的时候，一般都会讲，抢劫罪要求的暴力必需达到使被害人不敢反抗或者不能反抗的程度，倘若暴力尚未达到此程度，则应认定为抢夺罪。但问题在于，抢夺罪“暴力”的外延到底有多宽？依据字面解释，将公然排除被害人对财物的占有意思、进而非法取得财物的行为理解为暴力取得也未尝不可，不过这是一种极其轻微的暴力，是针对财产的暴力而非针对人身的暴力。

我国台湾地区刑法同时规定有窃盗罪、抢夺罪、强盗罪三个罪名。台湾学者认为，抢夺不能破坏松懈的持有，而只能针对紧密的持有；窃盗不必限于秘密取得，也可能在被害人注目下进行。③张明楷教授等持新界分说的学者大都同意来自于台湾地区的刑法观点，并多援以为证。但考酌台湾刑法罪名体系：（１）窃盗罪之法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或伍佰元以下罚金。（２）抢夺罪之法定刑为六个月以上五年以下有期徒刑；因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。（３）抢劫罪之法定刑为五年以上有期徒刑；致人于死者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；致重伤者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。可见，抢劫罪的法定刑显著高于抢夺罪；抢夺罪的法定刑显著高于窃盗罪。之所以如此，乃是主要根据可能导致人身伤害的暴力程度而确定。

而研判大陆地区的刑法可知：盗窃罪的法定刑与抢夺罪相当，根据罪刑相当原则，盗窃罪的罪质与抢夺罪相当；从某种意义上说，盗窃罪的罪质还要重于抢夺罪。从立法来看，入户盗窃、多次盗窃、扒窃的，不论数额大小，都构成盗窃罪；④但抢夺则一律有数额限制，必需数额较大。可见，盗窃罪的犯罪圈比抢夺罪的犯罪圈更广。事实上，立法者从未认为抢夺罪的罪质比盗窃罪重。在１９７９年刑法中，立法者甚至将盗窃、诈骗、抢夺罪规定在同一条文中。而且，根据司法解释，当抢夺意外致人伤亡的，以抢夺罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪择一重罪处罚。⑤这与台湾地区刑法相比，存在根本差异。由上可知，将抢夺罪理解为狭义的暴力夺取财物，与中国刑法的罪名设置体系不符，与罪刑相当原则不符。以台湾刑法的理论与实践，直接援引至大陆刑法中，未顾及到中国大陆与台湾地区的刑事立法差异。笔者认为，应当将抢夺罪的夺取，理解为公然排除所有人或者保管人的占有意思，非法取得他人财物。

三、本文的立场：完善后的旧界分说

根据对新旧界分说之争的评析，笔者的立场已经非常鲜明，坚持旧界分说，但旧界分说本身存在不完善之处，需要经过解释进一步完善。

（一）坚持旧界分说的理由

在笔者看来，新界分说存在的最大问题，就是未考虑到中国刑法罪名设置体系与日本、我国台湾地区罪名设置体系的差异。在日本刑法中，因为没有规定抢夺罪，只能将公然夺取他人财物的行为一分为二：暴力夺取财物的，认定为强盗罪；以平和手段非法取得他人财物的，认定为盗窃罪中的“公然盗窃”。也就是说，日本刑法中的“公然盗窃”，是不得以而为之的扩大解释。在台湾地区的刑法中，尽管规定了窃盗罪、抢夺罪、强盗罪三个罪名，但抢夺罪的法定刑显著高于窃盗罪，说明抢夺罪的罪质显著重于窃盗罪。在此情况下，抢夺罪显然带有明显的暴力夺取特征，因而将以平和手段非法取得他人财物的行为认定抢夺罪不符合抢夺罪的罪质特征，只能认定为“公然窃盗”。而在我国大陆地区刑法中，抢夺罪的罪质与盗窃罪相比，甚至比盗窃罪的罪质还要轻，至少其入罪的门槛更低。因此，将抢夺罪的“抢夺”界定为暴力夺取，不符合罪名设置体系、不符合罪刑相当原则。同时，新界分说的另一个重大缺陷，还在于未考虑到“公然盗窃”对刑法解释传统的颠覆，可能对中国的司法实践造成重大冲击，将盗窃罪与抢夺罪的界限彻底搅浑。经过长期的立法与司法实践，经过学术界的长期讨论，我国刑法已经形成盗窃与抢夺的界限，即：盗窃是秘密窃取；抢夺是公然取得。这种解释传统简明扼要，并且深入民心，陡然间颠覆，将会产生一系列负面效应。考虑到中国司法系统复杂的层级关系和庞大的司法官员从业数量，科层制弊端将会对新界分说的弊端产生放大效应。基于上述认识，笔者坚持旧界分说。笔者认为，新界分说对旧界分说的批判只有部分成立，部分并不成立。旧界分说的主张本身并没有错误，但主张旧界分说的学者对其观点论述过于简单，对某些案例的判断不够精细、显得粗糙，因而给了新界分说以批判的借口。因此，旧界分说需要进一步完善。

（二）旧界分说需要进一步完善

新界分说对旧界分说的批判，集中于当行为人主观认识与客观实际不一致时行为人性质的判断这一焦点问题。旧界分说认为，盗窃罪的“秘密窃取”，完全依赖于行为人的主观认识；行为人主观上认为是秘密窃取，即使实际上被害人早已发觉，也认为是盗窃罪；行为人主观上认为是公然夺取，即使实际上被害人并未发觉，也认为是抢夺罪。新界分说批判旧界分说，认为该主张混淆主观要素与客观要素、颠倒认定犯罪的顺序。应该承认，新界分说的批判确有其道理，但是旧界分说的问题并非在于其观点的错误，而在于论证的粗糙与简陋。盗窃罪要求其窃取行为具有秘密性，这是盗窃罪的客观要件；抢夺罪要求其行为属于抢夺。但什么是“秘密”，什么是“抢夺”，则需要展开解释：

１．所谓秘密，并非指窃取行为全然无人知晓，而仅指被害人不知晓有学者认为，公然盗窃事实上大量存在：在公共汽车、集贸市场上明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而公然实施扒窃行为，从来都是以盗窃定罪；明知大型百货商店、银行等场所装有监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行，但仍然应当认定为窃取。①类似观点也可在台湾地区学者的论述中见到。笔者认为，上述观点值得商榷。所谓秘密，应当仅指被害人不知晓。之所以将盗窃罪与抢夺罪进行区分，其本质就在于，在被害人知晓的情况下，公然夺取被害人财物对被害人不仅是财产的损害，也是对其安全感的重大侵犯，其社会危害性的公众感知度也不同。判断秘密标准的关键，在于被害人是否知晓。在公共汽车、集贸市场上“扒窃”，如果被害人不知晓，则为盗窃罪；如果被害人知晓，行为人也知晓其不属于秘密窃取，则应当认定为抢夺罪；如果被害人知晓，但行为人误以为被害人不知晓，应当属于事实上的认识错误，下文详述。至于在有监控设备的商场偷窃，更不宜认定为公然窃取。监控设备并非是被害人本身，监控设备将偷窃行为拍摄下来，并不等于被害人立即知晓被偷窃的事实，这与机器不能成为诈骗罪被害人的机理相似。

２．所谓抢夺，并非仅指暴力夺取，而是指公然取得根据抢夺罪与盗窃罪罪质的比较，以及抢夺罪与抢劫罪罪质的比较，可以得出结论：抢夺的内涵，即在排除被害人的占有意思，公然非法取得被害人的财物。抢夺的外延，居于抢劫罪与盗窃罪的中间地带。与抢劫罪连接的外延，抢夺是指尚未达到使被害人不敢放抗或者不能反抗的暴力程度的夺取行为；与盗窃罪连接的外延，抢夺是指排除被害人的占有意思，公然取得被害人占有的财物。所谓公然，即为在被害人知晓的情况下，非法取得被害人的财物。抢夺的对象，不必要求是被害人紧密占有的财物。只要是被害人占有的财物，哪怕是松懈占有的财物，也能成为抢夺的对象。

３．行为人对取财是否具有“秘密性”的主观认识与客观实际不一致时，应当按照抽象事实认识错误来处理盗窃罪要求取得财物具有“秘密性”，抢夺罪要求取得财物具有“公然性”。行为是否具有秘密性，有主观判断标准与客观判断标准。所谓主观判断标准，是指行为人自觉地采用秘密的手段，并自认为不会为被害人所知晓；所谓客观判断标准，是指行为人的取财行为，按照社会常识判断通常具有秘密性。两个标准结合起来，才能作为判断秘密性的标准。行为人的主观认识应当获得社会常识的支持，譬如说，行为人自称自己主观上打算秘密窃取，但行为人事实上采取踹门而入的方式“窃取”，则表明其并非“打算秘密窃取”。行为人对取财行为是否具有“秘密性”的主观认识与客观实际不一致，包含如下情况：（１）行为人主观上打算“秘密窃取”，采用的也是“秘密窃取”的手段，但在犯罪实际过程中，其行为为被害人所知晓，结果其行为在客观上不具有秘密性。（２）行为人主观上打算“公然夺取”，采用的也是“公然夺取”的手段，但在犯罪实际过程中，被害人处于不知晓状态，结果行为在客观上不具有公然性。这两种情况如何处理？旧界分说认为，完全以行为人的主观认识为判断标准，行为人主观上打算秘密窃取，则认定为盗窃罪；行为人主观上打算公然夺取，则认定为抢夺罪。这种观点并不妥当，合理的处理方式是将上述两种情况作为抽象事实认识错误来处理。主观认识与客观实际不一致，其行为又跨越了不同的构成要件，因而为抽象事实认识错误。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。①盗窃罪与抢夺罪谁的罪质更轻？这得区分具体情况：（１）入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种方式构成盗窃罪，不以数额较大为前提，因而此时盗窃罪的罪质重于抢夺罪，故应认定为盗窃罪未遂（既遂）与抢夺罪既遂（无罪）这一重罪处罚。②（２）根据司法解释，一般性质的盗窃罪与抢夺罪的数额标准相同，两者罪质相当，此时直接按照客观性质定罪较为妥当，因为这才符合定罪从客观到主观的逻辑顺序。也就是说，如果行为本身具有秘密性，则认定为盗窃罪；如果行为本身具有公然性，则认定为抢夺罪。

（三）公开以平和手段取得他人财物的定性

１．无论是被害人紧密占有还是松懈占有的财物，也不论夺取的手段是暴力还是平和，只要是公然夺取，都应当认定为抢夺罪新界分说认为，抢夺罪侵犯的客体必需是被害人紧密占有的财物。其实质，乃在于认为抢夺罪本质是暴利的夺取行为，只有针对紧密占有的财物，才会出现暴力夺取行为，也才有致人伤亡的可能性。而如果是被害人松懈占有的财物，即使非法取得也不可能致人伤亡，因而此种非法取得行为应当认定为盗窃罪。笔者对此不能同意，我国台湾地区的学者即采上述主张，但如前文所述，可能致人伤亡的抢夺罪的法定刑远高于窃盗罪。在我国大陆地区刑法中，盗窃罪的罪质与抢夺罪的罪质相当、甚至略重的情况下，将抢夺罪界定为暴力夺取财物的行为是不妥当的，违反了罪刑相当原则。例如：被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包随之落在离身边３米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于摔伤不能行走，不能捡回钱包，看到该情形的甲拾起钱包后逃走。③尽管该财物为所有人松懈占有，但公然排除被害人的占有，非法取得该财物，应当认定为抢夺罪。

２．盗窃向抢夺的转化司法实践中，还有一种类型比较模糊，即盗窃向抢夺的转化。不少学者将其当做公然盗窃的案例，但在笔者看来，这并非公然盗窃，而是盗窃向抢夺转化的问题。

例３：丙到某电动车行，对营业员说要买一辆电动车，需要到店外试车，营业员对其要求欣然接受，于是丙挑选了一辆价值５０００元的电动车到店外试车，丙开始假装试车、调试各种功能，当发现营业员去接待其他顾客的时候趁机骑走电动车，等营业员发现，并大声呼喊时，丙已骑车远去。后营业员报案，丙被抓获。①例４：某日，丁走进一手机店，对店老板戊说想买一款手机。戊遂从柜台里拿出一部手机给王某。丁观摩许久，趁戊不注意，拿着手机冲出手机店。戊追出，但未能追上。经鉴定，手机价值１５００元。②

现实中，类似的案例较为普遍，既像盗窃罪，又像抢夺罪。区别的关键，在于如下几点：（１）行为人携带财物逃跑的当时，是否为被害人所发现。如果被害人当即发现，则为被害人知晓全过程，因而应当认定为抢夺罪；如果被害人当时没有发现，则为不知晓该过程，因而应认定为盗窃罪。（２）如果行为人携带财物逃跑后被害人才发现，则考察被害人发现时，行为人的盗窃行为是否已经既遂。如果盗窃行为已经既遂，尽管被害人已经发现，但不能因为既遂后对犯罪人的追逐就改变盗窃罪既遂的性质；如果盗窃行为尚未既遂，被害人发现后当即追逐，但未追上的，属于犯意转化，应当根据犯意转化来进行处理。所谓犯意转化，是指行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为；或者在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。③

犯意转化，应当根据重行为吸收轻行为的原则来处理。基于上述认识，例１中的丙应当认定为盗窃罪既遂。因为电动车作为速度快、易于掌握的物品，一旦丙跨上电动车开始骑走，即已经脱离营业员的控制范围。丙骑上电动车以后，营业员才发现，尽管事后追赶，但也不能改变盗窃罪的性质。同理，例２中的丁也应认定为盗窃罪既遂。但这并非公然盗窃，因为其“趁戊不注意”拿着手机冲出手机店，同样为秘密窃取。手机是较小的物品，一旦丁携带手机开始逃跑，即应认定为盗窃罪既遂。

最后让我们来看看文章开头的案例：２６岁的男青年甲深夜偷偷进入７６岁的孤寡老太太乙房中，企图窃取财物。甲翻找财物时，声响惊醒了乙，乙不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。甲见状对乙置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金２０００元拿走。本案即属典型的犯意转化。甲在实施盗窃的行为过程中，由于惊醒了乙，盗窃行为已经失去了秘密性，事实上已经不可能继续。当乙哀求甲不要拿走财物时，甲置之不理，继续寻找钱物，可以理解为公然夺取。实际上，甲的行为在手段上并不平和，７６岁的孤寡老太太独资面对深夜入户的２６岁的男青年，被害人内心是非常恐惧的。乙不敢反抗，事实上是由甲的行为造成的，但甲的行为本身并没有明显的暴力痕迹，因而只能认定为抢夺罪。当盗窃行为在实施过程中转化为抢夺时，坚持重行为吸收轻行为的原则。在入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃时，数额不大的，认定为盗窃罪；达到盗窃罪、抢夺罪的定罪标准，由于两者的法定刑相同，则按照客观上既遂的行为处理。

综上所述，盗窃罪是指秘密窃取他人财物；抢夺罪是指公然非法取得他人财物。以平和手段公然非法取得他人财物的，应当认定为抢夺罪。