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持枪罪认定研究

来源:UC论文网2015-10-31 14:58

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2009年以来,一些地方公安机关开展了声势浩大的打击涉枪涉暴违法犯罪活动,大量涉枪涉暴违法犯罪行为被查处,威慑了社会,维护了社会秩序。但在打击涉枪涉暴违法犯罪活动中,一些公安机关负有完成打击犯罪数量的任务,为完成考核任务,大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被作为犯罪处理。为此,有必要研究业务考核背景下非法持有枪支行为的认定过程,揭示业务考核制度对非法持有枪支罪认定的影响,并提出针对性的改善措施。

 

一、问题:非法持有枪支罪认定中存在的问题

为揭示非法持有枪支罪认定存在的问题,有必要分析司法机关认定非法持有枪支罪的相关数据,展示非法持有枪支罪的认定现状。下面以某县检察机关2009年、2010年处理的非法持有枪支案为例作为分析的蓝本。

(一)犯罪主体大多为农民

实践中,常态的非法持有枪支者往往利用枪支实施财产型犯罪、暴力型犯罪等,这些犯罪大多发生在城市或城乡结合部,犯罪主体多为城市流动人口或城市无业人员。但从该县查处的非法持有枪支案的情况看,犯罪地点多为农村,且犯罪主体也为本地农民,这与常态涉枪类犯罪的犯罪地点和犯罪主体有较大差异。从上表看,2009年非法持有枪支案被告中文盲及小学文化占全部罪犯总数的58%,高中文化占11%;2010年非法持有枪支案被告中文盲及小学文化更占全部罪犯总数的86%,高中文化占0.5%。一般而言,越是偏远的地方,农民受教育的程度越低;年龄越大,受教育程度也越低。非法持有枪支案罪犯文化程度逐年偏低说明大量非法持有枪支案主体是偏远地区年龄较大的农民,并且他们还是没有任何犯罪前科的初犯。

(二)无视社会危害性,只要非法持有枪支就认定构成非法持有枪支罪

实践中,被查获的非法持有的枪支大多属于自制猎枪,这些枪支以火药为发射动力,以铁砂为子弹,射程大多在10米至20米之间。枪支的制作手法、动力装置、射程均对枪支的杀伤力有影响,但公安机关在认定非法持有枪支行为时一般主要判断非法持有的枪支是否符合枪支的形式要件,没有考虑枪支的实际社会危害。不同人身危险性的人非法持有枪支的目的不同,非法持有枪支的目的对认定非法持有枪支的社会危害性有重要影响。对此,公安机关也没有考虑。

从上表可以看出,2009年人民法院对非法持有枪支行为还判处了相对较重的刑罚,有18个案件的罪犯被判处了徒刑,其余的罪犯均被判处管制、拘役和缓刑等。但到了2010年,非法持有枪支行为被给予了更加轻缓的处罚。其中,检察院作不起诉的案件高达23件,占全部非法持有枪支罪案件数量的12%,人民法院判处管制的案件更高达117件,占全部非法持有枪支案件总数的62%,判处徒刑的案件仅占全部非法持有枪支案件总数的4%。这些数据表明,公安机关无视非法持有枪支行为的社会危害性,将大量情节显著轻微或本应作无罪处理的非法持有枪支行为作犯罪处理。

(三)公安机关采取了非常手段查处非法持有枪支行为

非法持有枪支具有一定的隐秘性,只有较为亲近的人才能知晓。为查获非法持有枪支行为,公安机关发动村镇干部在农村大肆排查非法持有枪支行为,并鼓励以告密的方式检举他人非法持有枪支,或怂恿犯罪嫌疑人为获取立功机会举报他人非法持有枪支,以使公安机关查处更多的非法持有枪支案件。在一些地方,公安机关甚至宴请一些年龄较大的农民让他们主动承认非法持有枪支的事实,以配合公安机关查办更多的案件。在这些地方,非常态犯罪的非法持有枪支案的数量一度占据公诉机关起诉案件数量的很大一部分。

该县检察院2009年受理公诉案件568件,非法持有枪支罪114件,非法持有枪支案占全年公诉案件的20%。

2010年该县检察院受理公诉案件816年,非法持有枪支罪188件,非法持有枪支占全年公诉案件的23%。而在2008年,该县检察院仅受理非法持有枪支案8起,占全年公诉案件不足1%。非法持有枪支不是易发犯罪,但它的发案率却由2008年占全年公诉案件不足1%陡然上升到2009年、2010年占全年公诉案件20%以上,这说明2009年、2010年非法持有枪支案的发案率超越了常态值域。个罪的发案率在特定时期、特定地域有一个饱和度,超过正常阈值表明公安机关采取了非正常手段打击犯罪。

(四)公、检、法三机关相互配合打击非法持有枪支行为迹象明显

从该县检察院不起诉案件的数量看,2009年,该检察院对非法持有枪支案的当事人全部起诉,到了2010年,有23人不起诉。这表明,检察院虽认识到相当大一部分非法持有枪支行为不应追究其刑事责任,但是检察院为配合公安机关打击犯罪还是将这些行为批捕或起诉。从刑罚适用看,对2009年起诉的114起非法持有枪支案,18人被判处徒刑,35人被判处缓刑,56人被判处管制,4人被判处拘役,1人免予刑事处罚;2010年检察院起诉的165起非法持有枪支案,8人判处徒刑,有117人被判处管制,2人判处拘役,37人判处缓刑,1人定罪免刑。非法持有枪支作为危害公共安全领域的犯罪,具有严重的社会危害性,人民法院本应重处却处以相当轻缓的刑罚,这表明人民法院虽认识到绝大多数非法持有枪支行为不具有严重的社会危害性,但为配合公安机关打击犯罪仍作了有罪判决。由此,公检法三机关相互配合打击非法持有枪支行为的迹象非常明显。

通过分析该县最近两年处理的非法持有枪支案的数据,我们必须深思非法持有枪支案最近几年案发率飙升的原因,公安机关为什么要将打击的重点放在偏远农村,检察院和人民法院针对具有严重社会危害性的非法持有枪支行为为什么要给予较轻的处罚。为此,探讨非法持有枪支行为大量入罪的原因就十分必要。

二、分析:大量非法持有枪支行为入罪的原因分析

“业务考评制度作为激励机制,激励各级公、检、法机关积极行使国家权力,使刑事案件能得到及时、有效和正确地处理。特别是其中对量的考评,在一定程度上反映了目前我国刑事诉讼的客观现实和特殊要求。”①当前,我国整体犯罪形势不容乐观,公安机关必须对犯罪采取高压态势。打击犯罪的效果最显见的方式就是查获犯罪的数量,侦破的案件越多就越说明公安机关履行了职责,对社会的威慑就越大,社会秩序就越稳定。因此,为督促各级公安机关依法、认真履行职责,一些地方公安机关对下级公安机关制定了打击犯罪数量的业务考核指标。然而,“在司法实践中,业务考评制度往往会表现出非选择正式制度倾向,即现实运转情况与制度设计的初衷相背离,出现立法与实践两张皮的怪相。”②非法持有枪支罪认定中的问题就是由考核制度引致的。

(一)业务考核制度的绩效性改变了非法持有枪支罪认定的法定性

“业务考评制度将考评结果与公安司法部门及其工作人员的工作业绩、薪金水平、职务晋升等挂钩,这就使得这种制度安排存在着巨大的利益诱惑。”③由于考核指标完成与否涉及到单位人事及资金等各方面重要的利益,各个单位及部门非常重视,竭力完成,考核指标就成为公安机关实际工作中的刚性准则。

刑法和刑事诉讼法是为了使司法机关打击犯罪具有刚性的原则,使犯罪的认定具有法定性、确定性。

但为了调控社会生活以适应变化多端的生活,刑法又必须保持一定的灵活度,司法者适用法律认定犯罪必然具有一定的主观性。法律适用的相对主观性被公安机关完成业务考核指标所借用,一些社会危害性处于临界点或根本不及临界点的非法持有枪支行为被认定为犯罪。非法持有枪支罪属于行为犯,一些非法持有枪支行为虽不具有严重的社会危害性,但符合非法持有枪支罪行为犯的形式要件。司法机关借助于行为犯的形式性特征,将情节显著轻微的非法持有枪支行为认定为犯罪。业务考核指标的绩效性改变了非法持有枪支行为认定的法定性。

(二)非法持有枪支的现实特点使农村被作为打击的重点

公安机关开展治枪治暴专项行动,凡是涉及到枪支的犯罪都属于打击的重点。实践中,对涉枪涉暴的案件,发案率较高的是非法持有枪支,为完成打击治枪治暴犯罪的数量任务,公安机关就将非法持有枪支作为打击的重点。一般而言,公安机关应针对流动人口和无业人员在城市和城乡结合部打击非法持有枪支行为,但城市和城乡结合部人口流动大,传统社会治安防控力量薄弱,除因涉枪犯罪被查获外,非法持有枪支行为难以被查获。在这种情况下,公安机关只有将打击的重点转向农村。因为在我国部分偏远地区的农村,一些农民为保护庄稼或者打猎往往非法持有“火药枪”。为此,公安机关就通过鼓励告密的方式在农村大力打击非法持有枪支行为。这就是该县人民检察院2009年、2010年非法持有枪支罪案件占全年公诉案件20%以上最主要的原因。

(三)人民检察院法律监督职责的缺失性履行纵容了非法持有枪支行为被大量入罪

尽管立法已明确赋予了人民检察院对公安机关立案及侦查活动的监督权,但人民检察院监督公安机关的司法活动仍缺乏必要的约束机制。“现行法律赋予检察机关对违法性侦查行为行使监督权是‘以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正’,或者‘向公安机关发出纠正违法通知书’,但在我国目前公、检、法三家格局中,公安机关实际上处于最强势地位的情况下,这种‘口头纠正’和‘通知书’又能发挥什么样的制约作用呢?”④更为重要的是,对一些重大案件或重要司法行为,一些地方政法委牵头公安机关、法院和检察院事先召开案件协调会,要求人民检察院和法院配合公安机关打击犯罪,使相互制约、相互约束的诉讼程序成为生产犯罪的流水线。

对大量情节显著轻微的非法持有枪支行为,或违反刑事诉讼程序侦办非法持有枪支的行为,人民检察院本应依法要求公安机关不应立案、不予批准逮捕或起诉,但人民检察院为配合公安机关完成打击犯罪的任务却放弃了法律监督的职责或对公安机关的违法违规行为视而不见。如果人民检察院认真地履行了法律监督职责,公安机关就不可能将大量情节显著轻微的非法持有枪支行为入罪。人民检察院法律监督职责的缺失是非法持有枪支罪大量入罪的重要原因。

三、风险:司法考核制度下非法持有枪支罪认定的风险

业务考核制度的宗旨是为了督促各级司法机关依法办案,使预防违法办案的风险制度化。但实践中,业务考核制度在执行中偏离了其正当性宗旨,业务考核制度宗旨与执行目的的错位致使业务考核制度成为制造风险的源头,造成制度性风险。

(一)业务考核制度造成法治被绑架的风险

业务考核制度导致违背犯罪发生规律打击犯罪的风险。“治安形势呈现出很大的差异性和波动性,即使是同一地区,危害国家安全案件、刑事案件、治安案件以及治安事故也经常有一定幅度的升降。因此,在制定具体目标时很难将所有工作任务特别是案件的发、破要求表述为准确的数值。”①与司法实践的复杂性、变化性相比,业务考核指标具有僵硬性,数值化的考核指标不能准确地反映变动的司法现实,以定量化的打击犯罪数量指导司法活动必然造成基层公安机关违背案发规律打击犯罪的风险,一些基层公安机关为完成任务到处抓案件,甚至不惜做假案。

(二)侵犯了公民的正当权利,增加了社会不稳定的风险

执行规定犯罪打击数的业务考核制度虽震慑了社会,改善了治安环境,但却以牺牲民众的合法权利为代价。为完成打击犯罪的任务,被告的合法权利必然会受到限制。情节显著轻微的非法持有枪支行为没有危害社会,将其认定为犯罪,不利于行为人认罪伏法,一些人因无法绕过心结而心生抑郁,甚至产生报复社会的念头。将情节显著轻微的非法持有枪支行为认定为犯罪不仅不能维护社会秩序,反而制造了潜在的社会不稳定因素,为社会治安埋下了严重的安全隐患。

(三)助涨告密制度,增加民众间不信任的风险

为完成打击非法持有枪支行为的任务,一些警察通过鼓励告密的方式获取犯罪线索,这破坏了人与人之间的信任关系。信任是人类生存的前提,没有信任,社会就无法运转。当人处于危难之时,如果总想着出卖他人或者损害他人的利益来保全自身是对信任的最大破坏。这纵容了人与人之间的猜疑,从长远来看不利于维护社会团结。鼓励举报亲朋好友本不具有严重社会危害性的非法持有枪支行为是对人伦的背叛、人性的扭曲,它助涨了人的功利思想,把人性引向险恶。

四、措施:完善非法持有枪支罪的认定方法

规定打击犯罪数量的业务考核制度造成的风险应该通过完善相关制度进行预防。为防止将情节显著轻微的非法持有枪支行为作犯罪处理,我们认为应从以下几方面入手:

(一)审查非法持有枪支的目的

从非法持有枪支罪的罪状看,只要非法持有枪支就可构成非法持有枪支罪。人类持有某种物品都是在主观意识支配下实施的。如果行为人控制了某种物品,就可推导行为人持有某种物品,这是持有的本义。

“在刑法学意义,刑法要归责于行为人,除了确认行为人具有‘持有’行为外,还必须确定行为人具有主观罪过。主观罪过不同于生活意义的主观意识,主观罪过需要行为人明知自己危害行为的结果,并且希望或放任这种危害结果发生;而生活意义的主观意识仅是支配行为的一种主观因素。”②对一些偏远地区农民为恐吓野猪非法持有枪支或者因为人性的孝道而持有祖传的枪支的行为,行为人不会利用枪支实施违法犯罪行为,更不希望或放任危害结果发生。因此,虽非法持有枪支但没有利用枪支实施违法犯罪的故意的行为只是生活意义的“持有”,不是刑法意义的“持有”。

(二)审查枪支的构造状况

一般而言,农村用于恐吓野生动物的枪支属于自制枪支,这种枪支制造手段粗糙,杀伤力不强。一般情况下,农民不会利用该枪支实施违法犯罪行为,也不会制造杀伤力大的枪支,否则,可能伤及自身。而用于违法犯罪的枪支,这些枪支有杀伤他人的用途,枪支须具有一定的杀伤力,否则,枪支的使用效果将大打折扣。因此,可从枪支的构造情况反证行为人非法持有枪支的社会危害性。如果非法持有的枪支属于自制火药枪,制作方法简单,杀伤力不大,非法持有这种枪支不具有严重的社会危害性,不应将非法持有这种枪支一概认定为犯罪。如果非法持有的枪支制作方法复杂,具有较大杀伤力,则证明非法持有枪支可危及他人,具有严重的社会危害性,可构成非法持有枪支罪。

(三)综合判断行为人的基本情况

对非法持有枪支,非法持有枪支的社会危害性涉及到非法持有枪支是否具有正当性的理由等问题,这需要从行为人的基本情况中获得认识。因此,有必要从行为人的基本情况审视非法持有枪支的社会危害性。

1.行为人有无犯罪前科

行为人有犯罪前科,说明有犯罪经验,具有一定的人身危险性。对这种类型的人,司法应当对其提出更高的预防犯罪的要求,防止其再次犯罪。因此,如果行为人有犯罪前科,并非法持有枪支,反证具有利用枪支实施犯罪的较高危险性,可构成非法持有枪支罪;如果行为人没有犯罪前科,即使非法持有枪支,也不应一概认定为非法持有枪支罪。

2.行为人的职业

职业是一个人工作经历及工作经验的反映,职业思维及职业习惯会影响个人行为选择。对偏远地区的农民,他们生活朴实,为人忠厚,职业习惯和职业思维促使他们较少地产生利用枪支实施违法犯罪的念头。

而对那些从事娱乐、运输行业的人,这些行业鱼龙混杂,经常发生寻衅滋事等违法犯罪行为,他们利用枪支实施违法犯罪的可能性较大。因此,可根据行为人的职业判断非法持有枪支的社会危害性。如果行为人是偏远地区的农民,就不应一概将他们非法持有枪支的行为认定为犯罪。

3.行为人的年龄

年龄与人的精力及性格特征有关。“青少年情绪的兴奋性高,情绪的两极变化大,具有极大的冲动性。

中年人的情绪较为稳定,有较强的克制能力,较少出现冲动行为。老年人情绪感降低,性格稳定。”①除蓄意利用枪支实施犯罪的情况外,很多人是受外在刺激才利用枪支犯罪的。从犯罪的年龄差异看,青少年精力充沛,受外界刺激易实施暴力性犯罪;中年人情绪稳定,不会轻易为外界信息干扰而较多地实施诈骗等财产型犯罪;老年人体能衰退,易实施诈骗类财产型犯罪和性犯罪。涉枪类犯罪属于严重的暴力型犯罪,老年人非法持有枪支并利用枪支实施暴力型犯罪的几率不大,老年人非法持有枪支被认定为犯罪的概率应降低;年轻人情绪起伏较大,利用非法持有的枪支实施暴力型犯罪的几率较大,年轻人非法持有枪支被认定为犯罪的概率应提高。因此,一般而言,随着年龄递增,非法持有枪支实施犯罪的几率逐渐减小,不应一概地将老年人非法持有枪支的行为认定为犯罪。

因此,可以从非法持有枪支的目的、枪支的构造、行为人身份和年龄等情况判断非法持有枪支行为的社会危害性,不能仅以非法持有枪支的形式性规定认定非法持有枪支罪。

五、建议:改革业务考核制度,加强诉讼监督,加大社会治理力度

上述非法持有枪支罪的认定方法虽有助于司法识别非法持有枪支罪,但仍未彻底解决造成非法持有枪支罪大量被认定的制度性问题。为此,应改革我国当前的司法业务考核制度,加强人民检察院对公安机关办案的监督,加大对非法持有枪支行为的社会治理力度。

(一)改革业务考核顶层设计

司法业务考核制度是最高人民法院、最高人民检察院和公安部各自制定的,考核是在系统内部进行的,是单线式自上而下的,这就不可避免地导致考核各自为政的情况。为此,业务考核制度应当由中央政法委出面统一协调制定,避免各机关各自为政的局面。司法业务考核制度顶层设计应当达到以下目的:首先,督促司法机关严格依法办事。其次是建立错案责任追究机制。再次,防止各司法机关结成利益联盟,防止错案一错到底。对前两个目的,现有司法业务考核制度已有体现,只是前两个目的在执行中被第三个目的屏蔽。为防止这种情形,人民检察院应当加强对玩忽职守、滥用职权等行为的法律责任,使业务考核制度真正成为督促司法机关及司法人员严格依法办事的保证,防止法律被业务考核制度绑架。

(二)检察机关应加强法律监督

“凡有关机关和人员在诉讼中有违反法律、影响国家法律统一正确实施的情况,检察机关就应当依法实施监督。”①对公安机关侦办非法持有枪支的行为,人民检察院可从以下几个方面进行监督:首先,如果公安机关涉嫌做假案,唆使他人故意承认非法持有枪支行为冲抵办案数量的,应及时纠正公安机关的不正确做法,涉嫌犯罪的,追究相关人员的刑事责任。其次,如果公安机关将情节显著轻微的非法持有枪支行为提请批准逮捕,人民检察院应作不批准逮捕的决定,并向公安机关作出不批准逮捕的理由。再次,即使一些情节显著轻微的非法持有枪支行为被批准逮捕,检察机关公诉部门应建议公安机关撤案。

(三)加大对情节显著轻微行为的社会治理力度

当前,一些偏远地区农民非法持有枪支是一种较为常见的现象,这既有历史原因、地域原因也有现实原因。最好的刑事政策是社会政策,国家不能消除非法持有枪支的土壤,打击非法持有枪支的目的就不可能实现的。在没有消除农民非法持有枪支原因的情况下,片面地将所有农民非法持有枪支行为作犯罪处理是不妥的。为此,可采取如下措施:首先,加大非法持有枪支社会危害性的宣传力度,劝诫农民主动上缴枪支。

大多数的枪支属于祖传下来的具有纪念意义,当地乡镇政府可以设立一个类似博物馆性质的房间陈列这些世代传承的枪支,让他们能够在赶集的时候看见祖上传下来的物品。其次,对有野生动物经常出没的地区,如果农民确实需要枪支保护庄稼,可对枪支进行登记造册,以此增强对非法持有枪支民众的威慑感,防范其利用枪支进行违法犯罪活动。再次,要求农民对具有杀伤力的枪支进行改造,减轻枪支的杀伤力,并通过发布通知的形式进行公告并规定一定的期限。如果过期不整改,一旦再次发现非法持有较大杀伤力的枪支一律以犯罪论处。

六、结 语

为防范风险,风险需制度化,但如果风险制度失范,也会造成制度化的风险。业务考核制度本是为了督促司法机关依法认真办案,但一些公安机关为完成打击犯罪的考核任务,将一些情节显著轻微的非法持有枪支行为或本应作无罪处理的非法持有枪支行为作犯罪处理,从而造成制度化风险。对此,应健全非法持有枪支的认定方法,完善司法考核制度,加强人民检察院诉讼监督,加大非法持有枪支的社会治理力度以防范风险。

 

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