跨国犯罪特点及抗制措施
来源：UC论文网2015-10-31 14:58
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随着跨国犯罪愈演愈烈，预防和惩治跨国有组织犯罪已成为各国政府和相关国际组织的共识。
跨国有组织犯罪是危害甚重、性质特殊的犯罪，目前，其经济实力、组织性比上个世纪后期的有组织犯罪都大大增强，全球化、网络也使其如虎添翼。黑社会组织、恐怖组织犯罪更是其中的典型代表，其实施的跨国经济犯罪同样危害比一般的跨国经济犯罪更大。如何进一步改善国家之间、国际层面的刑事立法、司法、执法合作，从而有效预防与惩治跨国有组织犯罪，是摆在各国政府、组织面前的严峻问题。
一、跨国有组织犯罪的特征
依托《打击跨国有组织犯罪公约》以及各国的国内立法、司法实践，我国有相当一部分学者对打击跨国有组织犯罪进行了有益的研究探讨。笔者认为，各国面临的预防和打击跨国有组织犯罪的难度是前所未有的，而难点主要在于跨国有组织犯罪的以下三个本质特征：一是“混合”。跨国经济犯罪行为大多与合法行为相混合，难以鉴别。因投鼠忌器，常常让这些犯罪在合法外衣的掩盖之下逃脱法网。从跨国有组织经济犯罪来看，具体有三种情形的“混合”。
１．依法成立的企业、公司，一般合法经营，也有经济违法犯罪行为。
根据中国社科院发布的２０１０年《法治蓝皮书》，有５０％的黑社会性质组织拥有合法企业。在犯罪组织涉及的正当行业中，物流、娱乐、建筑、采矿、房地产等占主要部分，其中有２３．１％的黑社会性质组织从事着物流行业。“白黑红”一体型是中国目前黑社会性质组织中最典型、最高级的一种形态，该类组织一般以某一行业起家，逐步扩大市场，进而垄断或控制该行业，最后向其他行业延伸，发展为融“白黑红”为一体的综合性企业和犯罪组织。利用合法的公司和行业为掩护获取经济利益是当前中国黑恶势力犯罪的主要形式。
在跨国经济犯罪中，采取跨国有组织犯罪集团形式，在行为手段上违法犯罪与拥有合法企业身份，“整合”政府、企业、非政府组织、黑社会等多方资源实施的跨国经济犯罪屡见不鲜。
２．依法成立的企业、公司，但主要实施违法犯罪行为，例如生产、销售假冒伪劣商品、逃税、走私、洗钱等。
３．未取得营业执照，却以企业、公司的名义，从事违法犯罪行为。
上述第３项，我国已经明确将其排除在单位犯罪之外，只按照自然人犯罪追究其相应的刑事责任。对于上述第１、２项，合法、非法经营相混合，给查处、打击带来很大难度。在这方面，美国１９７０年国会通过的《反有组织犯罪及腐败组织法》，即通常人们所说的“ＲＩＣＯ法”（Ｒａｃｋｅｔｅｅｒ Ｉｎｆｌｕｅｎｃｅｄ ａｎｄ Ｃｏｒｒｕｐｔ Ｏｒｇａｎｉｚａ－ｔｉｏｎｓ Ａｃｔ的缩写，以下简称“ＲＩＣＯ”）的做法颇有值得借鉴之处。
首先，ＲＩＣＯ规定的行为是一种建立在具体的“基础行为（ｐｒｅｄｉｃａｔｅ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ）”或者“上游犯罪”之上的行为，换言之，是基于基础行为而抽象出来的、更高一层的行为。只有存在一些具体的犯罪行为，并且这些具体行为符合构成ＲＩＣＯ基础行为的条件，才可以从这些基础行为中抽象出一个ＲＩＣＯ行为出来，而并无一种可以直接成为ＲＩＣＯ行为的具体行为。这种“双层”属性使得民事诉讼的当事人，在提起普通法项下的行贿受贿、侵权或欺诈等诉讼的同时，得以额外提出一项ＲＩＣＯ指控。即使ＲＩＣＯ指控最终不成立，也仍不影响那些具体的普通法项下指控的成立；但具体的普通法项下指控的成立，并不必然意味着违反ＲＩＣＯ法行为的成立。
ＲＩＣＯ指控只有符合规定的构成要件后，才能成立。① 亦即，ＲＩＣＯ法没有创设任何新的罪名，所有的罪状都源于４６种上游犯罪。
ＲＩＣＯ在刑事立法方面的一大突破，是允许许多不同的罪行在一个单独的控诉中进行起诉。依据ＲＩ－ＣＯ法，这些不同的罪行甚至可以以一项单独的犯罪来起诉被告人，只要被告人的罪行是与犯罪组织相关的犯罪模式的一部分。从本质上讲，ＲＩＣＯ法针对的是有组织的商业犯罪。由于ＲＩＣＯ的上游犯罪包括各种形式的犯罪活动，例如贿赂，②使得ＲＩＣＯ法的适用范围相当广泛。
其次，不同于以往打击有组织犯罪常常抓住了“小鱼小虾”，却抓不住“大佬”的情况，ＲＩＣＯ法的目的是———“在每一个有组织犯罪案件中，目标始终是寻找犯罪组织的最高级领导人并将其定罪。”③
再次，ＲＩＣＯ不只适用于有组织犯罪案件，它也适用于警察、法官和政府官员的渎职案件。
复次，ＲＩＣＯ法第１９６４（ｃ）款规定，允许任何ＲＩＣＯ法项下的受害人提起民事诉讼，一旦民事ＲＩＣＯ指控得以成立，则被害人可以获得３倍于其实际损害金额的赔偿及合理支出的律师费。这本来是为了给被害人以足够的赔偿与安慰，结果在实践中出现了被滥用之势，原告及其律师想方设法将其民事诉求，包括违约、普通法欺诈、产品质量责任等描述为刑事犯罪，以期获得适用ＲＩＣＯ法及其相应的三倍赔偿标准。
最后，ＲＩＣＯ法可以域外运用，其效力涉及于域外犯罪行为，是理想的打击跨国有组织犯罪的有力武器。
在通常情况下，美国之外的犯罪行为如果威胁到美国的主权，或者是使相当数量的美国公民受到影响，法律对美国之外的犯罪行为依然适用。
然而，如此大的权力，ＲＩＣＯ赋予的权力显然存在被滥用的可能。为此，美国司法部中集中检控有组织犯罪的部门“有组织犯罪和敲诈勒索检控处”（ＯＣＲＳ）设有一个特殊的检察官部门，仔细审查所有拟根据ＲＩＣＯ法进行的指控是否在法律和事实上充分，以此确保ＲＩＣＯ法只在必要时适用。如果其他的法律也能起到同样的效果，该部门会建议放弃潜在的ＲＩＣＯ指控。
二是“联合”。跨国犯罪组织有强烈的经济利益驱动，有的还有政治利益、宗教信仰掺杂其间，内部成员之间“高度、高效联合”，使用暴力、利诱等方式管理控制成员，其抗打击能力比一般的共同犯罪呈几何倍数增强，政府需要对其采取部门之间的高度联合行动才能有效打击。然而，无论是一国国内不同部门的协作，还是国家、地区之间的协作，有时比不上有组织犯罪人———包括自然人和公司等单位———之间的联合来得紧密，尽管有国际公约、国内相关立法的授权，有预防与打击跨国犯罪的强烈国家意愿与国际意愿的支撑。
其实，有组织犯罪的本质特征就是“高度联合”———资源信息联合、行动联合，这种特征与公司制度很相似———严密的组织、精密的分工、高效的协作。可以说，跨国有组织犯罪愈来愈呈现出“公司化”、“企业化”的倾向，其管理的有组织性、行动的计划性、成员分工的精细程度堪与跨国公司“媲美”，这在跨国洗钱犯罪中体现得尤为突出。
与上个世纪８０年代以前的有组织犯罪不同的是，当今的跨国有组织犯罪不仅以实施跨国经济犯罪为主，而且其“成员”不再限于自然人，而是也有公司、企业，其中不乏跨国公司集团。跨国公司控制了世界生产的４０％，国际贸易的６０％，对外直接投资的９０％。不少跨国公司与国际犯罪组织有着复杂甚至密切的联系。①从内部因素看，近年来我国的单位犯罪日益增多，犯罪主体有组织化的趋势，一些企事业单位、甚至机关为追求非法利润，利用其熟悉金融、税收、外汇等运作流程和薄弱环节，大肆进行跨国经济犯罪。从外部因素看，近年来来华贿赂的跨国公司，更是“前赴后继”。至今为止，全球跨国公司５００强中已有４００家在中国投资了２０００多个项目，②如果不尽快净化投资环境，严格国际间经贸规则的执行，将使得更多的跨国公司与跨国犯罪组织相勾结。
与国家之间、国家内部司法、执法机关相比，为何跨国有组织犯罪的“联合”紧密程度常常更高？原因主要有三：
第一，动力不一样。对跨国犯罪组织而言，能否有效联合、“协同作战”是关系到其组织及成员的生死存亡的问题，而对各国司法、执法机构及其成员而言，其感受就未必能够如此深刻，动力、压力也没有那么大，虽然从根本上讲，能否有效抗制跨国有组织犯罪的侵害无论对国际社会还是一国的可持续、健康发展也都是生死存亡的问题。
第二，从利益因素角度看，部门利益（在国内合作的情况下）、国家与民族利益（在国际合作的情况下）导致“保护主义”，在打击跨国有组织犯罪时的本位主义，一定程度上阻碍了国内、国际合作的广度、深度与效率。
第三，观念的差异。俗语说“隔行隔山”，不同的机构、部门之间对其他单位的工作性质、难度等了解不够全面、深入，导致沟通、配合不畅。而在国际层面，这一情形就变得更加复杂，加上东西方、南北方不同国家意识形态的差异，再加上对国家安全的考虑、并受国家之间关系的影响，种种因素导致预防与打击跨国犯罪的合作难以取得预期的效果。
二、跨国有组织犯罪的控制措施
有组织犯罪要比以往的更加严重，甚至可以说超出了人们的想象，用２０世纪的传统方法已经无法有效打击。笔者认为，鉴于跨国有组织犯罪的特殊性，我们需要采用新方法解决２１世纪人类面临的这一严峻、棘手问题。可以考虑：
（一）进一步落实《联合国打击跨国有组织公约》的规定
为有效打击跨国有组织犯罪，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》从传统的程序法方面的国际合作扩大到实体法方面的国际合作。这种实体法方面合作的显著标志和基础，就是明确规定应予以预防、禁止和惩处的跨国有组织犯罪以及构成跨国有组织犯罪的犯罪行为。公约第３条对跨国有组织犯罪所进行的表述是“跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪”。《公约》规定，构成“跨国有组织犯罪”必须具备以下３种情形之一：１．犯罪具有跨国性，即“在一个以上国家实施”，或“虽在一国实施，但其准备、筹划、指挥或控制的实质部分发生在另一国”，或“在一国实施，但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团”，或“犯罪在一国实施，但对于另一国有重大影响”；２．涉及“有组织犯罪集团”，这种集团“由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、以金钱或其他物质利益为目的而一致的行动”，在组织结构方面仅要求“并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团”，但不必要求“确定成员职责，也不必要求成员的连续性或完善的组织机构”；３．属于公约确定的４类具体犯罪以及各国国内法中的“严重犯罪”———“可受到最高刑至少４年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪”。公约确立的４类犯罪是指参加有组织犯罪集团、洗钱、腐败和妨害司法。
“参加有组织集团罪”包括下列故意行为： １．任何为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与他人约定实施的严重犯罪；２．明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的意图，或明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标而积极参加的有组织犯罪集团犯罪活动或其他活动；３．组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。
我国刑法中并无“有组织犯罪”这一术语，而是采用犯罪集团、组织、领导、参加黑社会性质犯罪、组织、领导、参加恐怖组织罪等方式规定罪名。因此，它们与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》所规定的“有组织犯罪集团”是交叉关系，并不一一对应。但是，这并不妨碍我国刑法在作出具体规定时，尽可能符合公约的要求。
（二）加强各部门之间的协调，联合行动、共同打击
１９９０年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《预防和控制有组织犯罪准则》第１２条规定，“……应考虑是否需要建立拥有各种专门人员的专门机构，专门打击有组织犯罪。”跨国犯罪是涉及多个国家和地区、需要国际社会有效合作、联合打击的犯罪，有组织犯罪是组织性、破坏性很大的犯罪，经济犯罪是专业性很强的犯罪，三者结合的跨国有组织犯罪的预防与惩治，其难度可想而知。只有成立专门、高效的联合行动机构，才能及时、全面地掌握其犯罪信息，及时作出反应。例如美国“在２０世纪最后２０年里，联邦、州和地方政府为了将纽约从科萨•诺斯特（Ｃｏｓａ Ｎｏｓｔｒａ）这个美国历史上最大、最复杂、最典型的犯罪辛迪加的束缚控制中解放出来，付出了全面的、空前的努力。”①１９７０年，纽约州创建了“打击有组织犯罪特别行动组”（ＯＣＴＦ）。从上世纪６０年代早期开始，逐渐形成联邦有组织犯罪控制计划，直到８０年代中期才完全成熟。② 英国２００６年４月３日成立的“打击严重有组织犯罪署”（Ｓｅｒｉｏｕｓ Ｏｒｇａｎｉｚｅｄ Ｃｒｉｍｅ Ａｇｅｎｃｙ，“ＳＯ－ＣＡ”）就是基于这一出发点。该机构共有５千多名职员，联合了原来的英国国家犯罪小组和犯罪情报处等机构。有人称其为“英国联邦调查局”，因为它在很多方面仿效美国的联邦调查局（ＦＢＩ），其实质变革在于，将用“特殊方式”对待“特殊罪犯”，从而更有效地打击人口贩卖、毒品走私、欺诈案以及其他严重的有组织犯罪活动，但不包括恐怖犯罪和谋杀案。③ 其“联合行动、联合处理”的特征表现在：由当时已经存在的４个机构成员组成。这４个机构包括英国国家罪案署（ＮＣＳ）、全国刑事情报局（ＮＣＩＳ）、海关的调查机构和移民局的调查机构。其成员不仅有警察，还包括大量调查员、情报员、会计师、审计师、计算机专家和其他具有专业技能的工作人员。新机构的使命涵盖先前多个刑事执法和情报部门的职能以及移民和海关部门的某些执法项目。对跨国有组织犯罪，英国打击严重有组织犯罪署针锋相对地采样了“跨国打击”的特点———除英国国内外，同时在海外布署了１３０名左右情报人员，可以有效打击协助这些有组织犯罪行为的外围人士，其中包括知名律师和会计师。同时，建立庞大的全球网络以及时交换信息，通过海外运作，打击任何在英国本土从事严重有组织犯罪的行为。
之所以如此改革，用当时首相布莱尔的说法就是，“这不是５０年代的犯罪，甚至不是８０年代的犯罪，这是２１世纪的有组织犯罪，走私人口、有组织的毒品团伙、大规模的欺诈。如果我们想沉重地打击他们，我们将需要新的权力和新的组织来从事这项工作。”“有组织犯罪往往是联合行动，我们的警察同样也要采取联合行动。”联合行动一向是英国警方的“软肋”，而打击严重有组织犯罪署成立后，共享情报线索、协同派遣警力等工作能够更为顺畅地展开。
在我国香港特别行政区，廉政公署不仅要查办政府机关公务员贪污渎职贿赂案件，而且也要侦办商业机构包括一些私人公司的犯罪案件。由于办案机关单一，在证据搜集和整理过程中，不会出现重复办案浪费司法资源的现象。我国的跨国经济犯罪案件，最好由专门机关统一负责侦查，“这样既可以淡化跨国犯罪案件中的政治因素，减少中国政府的国际压力；同时也可以全面收集相关证据，提高打击犯罪的效率。”①其实，针对特殊性质、特殊危害的犯罪，国家设立专门机构对付这些犯罪，并不鲜见。关键是其成效，而这决定于该机构是否有“牙齿”、“牙齿”是否锋利。例如，英国打击严重有组织犯罪署的任务虽然是由英国内政部确定的，但是它的性质却是一个独立于政府之外的有执法能力的情报机构，即它并不只是一个警察机构，而是被赋予了警察、海关官员和移民官员的综合权力。
我国近年来对打击跨国有组织犯罪非常重视，公安部刑侦局特设“反有组织犯罪处”，并在各省、市公安局陆续建立相应机构专门负责对有组织犯罪的侦查工作，组建“打黑”网络，建立“打黑研究中心”，与金融、税务、工商、文化、经贸等社会部门加强配合，进行“打黑”情报、信息的交流，总结、探讨“打黑”工作的经验与对策，强化“打黑”手段和基础建设。② 其存在的主要问题是，与其他相关机构之间的协调仍待增强，亟需提高协调能力，联合行动、联合打击，惟其如此，抗制跨国有组织犯罪才会有实质性的成效。
（三）适当调整刑事诉讼措施，包括特殊侦查手段
英国２００６年成立的打击严重有组织犯罪署在处理有组织犯罪时，警方将降低对证据的要求，包括可以使用电话窃听证据、与污点证人合作以及向证人提供更有效保护等，以及为警察局和其他机构提供专家支持，以便更好地给罪犯定罪。其理念是，根本不必要像对待普通罪犯那样对待有组织犯罪分子，因为后者很难取证，必须将其“特殊处理”。③打击有组织犯罪法律适用经常遇到的难点是，组织中的组织者、指使者难以得到有效处理，在实际生活中还常常身披“红袍”———同时也是官、警，或者以慈善家的良好形象示人。一旦行为败露，就可能与具体的行为人“切割”，难以认定组织者、指使者的刑事责任。对于犯罪组织而言，只不过是斩断了章鱼的一根触须，对于犯罪组织不会有严重影响。而对行为人及其家庭，组织者可以通过经济补偿和其他手段进行安抚，因此一般犯罪组织的具体行为人从其“行规”出发，一般也不至于将组织者、指使者供出来，否则，不仅得不到任何好处，还可能被“做掉”。④ 为了能够抓获并有效处罚“幕后大佬”，就需要运用特殊的刑侦手段，掌握足够的证据，使其无法负隅顽抗。
采用特殊的侦查手段既是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第２０条的规定，也是许多国家的做法，包括控制下交付———包括在拦截货物后允许其原封不动地或将其全部或部分取出替换后继续运送至目的地、电子或其他形式的监视、特工行动等。其他在传统刑事诉讼法上的突破性措施还包括：增强没收的可行性、延长预防性拘留的期限、给悔罪者以特别的考虑、举证责任的倒置等。⑤我国新通过的刑事诉讼法在“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节五个条文，规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施，明确对技术侦查措施予以法律认可，同时通过立法严格限制技术侦查措施的适用，力求实现犯罪控制和人权保障两大价值目标的平衡。然而，这些措施是对传统法律给予个人权利保护的缩减，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，在刑事法治建设尚处在开端的我国，公民守法、司法机关严格依照法律程序办事等法治环境尚未建设成熟，如果大量引入特殊侦查手段，又恐进一步破坏法制，侵犯人权。而不采用这些特殊侦查手段，又难以实质性地抗制跨国有组织犯罪。如何在实践中真正实现打击犯罪、保障人权之间的适当平衡，是刑事法领域的永恒话题。
（四）在加强国际刑事司法、执法合作的同时，立足打击国内有组织犯罪
事实上，相当一部分跨国犯罪组织是由国内犯罪组织演化而成。即使是跨国有组织经济犯罪，它也不是与具体国家和地区无关，或者完全摆脱了这些相关国家和地区管辖、制约的，这些跨国有组织犯罪不可能存在于“真空”中。而且，即便是跨国犯罪组织利用了不同国家法律规定的不一致性、主权国家的自我保护意识实施犯罪，它的准备、筹划、指挥或控制绝大多数还是在具体国家领域内进行的，这些犯罪组织的形成、“成长”当然也是在一国或地区以内，因此，打击跨国有组织犯罪，既要重视国家间的合作，也要重视主权国家对国内有组织犯罪的预防与惩治。当前，有组织犯罪在各国都不鲜见，关键是政府要有意愿、有能力予以不懈打击，并长期保持“高压”态势，不让其衍生蔓延、成气候。
有组织经济犯罪是犯罪组织，包括黑社会组织与其保护伞的结合，是“黑白红”道的结合—一边是腐败者通过自己手中的权利，危害了其他人的生存权、发展权等合法权益，其手段总是离不开：（１）与黑社会等犯罪组织内外勾结，侵吞公共财产、公司等单位财产，使国家、集体、单位遭受巨大损失，（２）接受他人的贿赂，为他人谋取不法利益的违法犯罪行为大开绿灯，“他人”从中获得了形形色色的“不法利益”，其本来的不法行为、不法利益合法化，乃至由于长期受到审批、监督机构的保护（“金刚罩”）而“做大做强”。结果不仅“洗钱”，而且“洗人”———罪人变成了强人、能人、神人、功臣，沽名钓誉，进一步坑蒙拐骗，与“保护伞”沆瀣一气，称霸一方，乃至享誉全国、甚至成为“国际名人”。在转型时期，在对物质追求无止境的享乐主义追求过程中，官商结合无疑是这种利益最大化的“双赢”组合。
相比其他国家，其实我国尤其应当警惕有组织犯罪。中国人的“关系”观、家族、地缘（老乡）观、人脉（哥们）观远甚于西方人，中国人的吃喝、送礼风气（美其名曰“饮食文化”、“酒文化”、礼尚往来）、拉帮结派的兴趣与能力也非西方人所能望其项背，且“一人得道，鸡犬升天”，其他的七姑八姨、沾亲带故的都能打入这种“组织”，搭上这趟快车，谋取暴利。这一特点为有组织犯罪者所利用，其衍生的速度与危害将一点不亚于世界其他国家的有组织犯罪。而国内的有组织犯罪一旦涉入跨国经济活动，则组织更牢固、行动更疯狂、危害更不可估量。
鉴于此，要立足国内，打击跨国有组织犯罪，从方法上看应当注意两点：
第一，不能孤立地打击有组织犯罪、腐败犯罪、渎职犯罪，因为这些犯罪大多是纠结在一起的，是非法“交易”经济的产物———权钱交易。因此，应当全面出击，既“打黑”，更要敢于“打白”，打击“保护伞”。“有组织犯罪的存在和发展是以政府有关部门提供的政治庇护为前提的，犯罪组织通过贿赂与警察部门、司法部门建立广泛的联系，从而获得政治保护。”“如果没有权力被腐败所造成的‘权力真空’，黑社会组织不可能存在和发展。因此，反腐败是预防黑社会产生的重要战略措施，也是与黑社会作斗争的重要内容。”①究竟是“鸡生蛋”，还是“蛋生鸡”，说不清楚，但是显然可以说这些有组织犯罪与“保护伞”的腐败、渎职犯罪互为因果，应当予以整体打击。
第二，“打黑”不能采取运动式，而应当成为常态，从中央到地方制定专门的计划，成立专门的打黑机构、组织。传统的刑事手段不足以打击有组织犯罪。
