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黑保安的定罪处罚

来源:UC论文网2015-10-31 14:48

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近年来,由于我国保安服务市场准入门槛低,“黑保安”充斥我国保安服务市场,导致该类行业乱象丛生。一些单位或个人受利益驱使,在无任何保安资质、未经公安部门许可的情况下,成立所谓的保安公司进行非法经营,雇佣大量没有从业资格、未经专业培训的社会闲散人员充当保安,严重扰乱保安服务市场秩序;还有不少物业公司不务正业,在其管理区域之外或完全放弃物业管理而非法从事保安业务;涉及“黑保安”侵犯招用单位或公众合法权益的刑事案件日益增多,非但不履行维护公共安全的职责,反而危及社会治安稳定。公安机关虽然不断开展打击“黑保安”的整治行动,但其收效难言乐观。司法机关对于非法从事保安服务行为定性认识不一,对该种行为的入罪标准和刑罚尺度普遍感到难以把握,因而有必要加以研讨。

一、非法经营保安业务刑事案件争点

试举一例。宋某系某物业管理服务公司的法定代表人,曾从事保安工作,具有二级保卫师资格。从2008年以来,宋某及其所经营的物业公司在未取得保安许可证的情况下,先后与12家公司签订保安服务合同。然后自己在社会上招聘保安人员,同其签订劳务合同,不经专业培训即派驻相关招用单位,从事日常门卫执勤、巡逻、安全防范等保安业务。宋某及其物业公司向招用单位收取保安服务费,非法经营数额近200万元。

对于宋某及其物业公司非法从事保安服务的行为能否入罪、构成何罪、如何处刑的问题,实践中存在以下认识分歧:(1)是否具有严重社会危害性?否定者认为,宋某及其物业公司的行为虽违反相关行政法规,对保安服务行业及市场秩序产生一定的危害,但尚不足以运用刑事手段打击,完全可以用行政处罚予以遏制,所以不需要将其入罪;肯定者认为,此种“黑保安”的行为严重扰乱保安服务市场秩序,而且危害社会治安,有的案件社会影响恶劣,公众舆论反应强烈,因而有必要将其入罪予以刑事惩治。(2)是否具有刑事违法性?否定者认为,宋某及其物业公司的行为违反了《保安服务管理条例》(国务院令第564号)第15条“自行招用保安员的单位不得在本单位以外或者物业管理区域以外提供保安服务”的规定,但该条例第42条只有行政违法的罚则,并没有规定相对应的刑事罚则,所以,其行为只能作为一般违法行为处理。肯定者认为,宋某及其物业公司的行为并不属于上述《保安服务管理条例》第15条规定的情况,而应该适用该条例第41条“任何组织或者个人未经许可,擅自从事保安服务”的规定。该条款明确规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,表明其行为具有刑事违法性。(3)是否构成非法经营罪?否定者认为,尽管宋某及其物业公司非法从事保安服务社会危害较大,但由于现行刑法及司法解释并无明确将该种行为界定为非法经营罪,如果任意适用《刑法》第225条的兜底条款,则有违罪刑法定原则,因而只能作无罪处理;肯定者认为,可以引用《刑法》第225条第4项,认定非法从事保安服务的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,从而构成非法经营罪,这并不违背罪刑法定原则;在肯定说的基础上,有人主张,在适用此条款时应进行严格限制,将《保安服务管理条例》第42条规定的一般违法行为类型排除在外。(4)应否予以刑事处罚?否定者认为,非法从事保安服务的行为虽然具有一定的社会危害性,但《保安服务管理条例》已经规定了相应的行政处罚措施,对于宋某及其物业公司的行为应首先考虑行政处罚,只有行政处罚不足以遏制该种行为时,才有必要予以刑罚处罚。肯定者认为,非法经营保安业务活动之所以严重泛滥、危害社会,行政处罚不力、法律监管缺位是其重要原因,根据行政刑法中的“刑事优先”原则,首先动用刑罚手段予以惩治是有必要的,或者说,刑事处罚不必以行政处罚为前置条件。

以上认识分歧显然不利于对“黑保安”违法犯罪的刑事惩治,而要正确认定对非法从事保安服务行为,关键在于对《刑法》第225条非法经营罪兜底条款的理解和把握,以下予以详析。

二、对非法经营罪兜底条款的理解

《刑法》第225条第4项被视为非法经营罪的兜底条款,其所描述的行为是:违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。根据《刑法》、刑法修正案及司法解释,已有11种行为被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,包括:非法买卖外汇,非法出版,非法经营电信业务,非法传销或变相传销,生产、销售添加“瘦肉精”的饲料,非法经营食盐业务,哄抬物价、牟取暴利行为,擅自从事互联网上网经营业务,擅自发行、销售彩票等。应当说,上述规定大都符合非法经营罪兜底条款的涵义,但将非法传销或变相传销行为以非法经营罪论处显属不当。对此,《刑法修正案(七)》设立组织、领导传销活动罪,这样,只有从事组织、领导之外的其他传销或变相传销活动的,才构成非法经营罪。实践中,一些地方的刑事判例更是在司法解释之外扩张了非法经营罪的内涵,如“高利贷非法经营案”、“黑开发商案”、“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等。可以说,非法经营罪本来是为了瓦解投机倒把罪这一“口袋罪”而设立,结果却变异为一个新的口袋罪。非法经营罪兜底条款的扩张适用不断遭到学界诟病,实践中也陷入了尴尬的司法困境。有学者指出,在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下,非法经营罪从扩张走向变异,背离了《刑法》第225条规定的原旨,逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。① 如果一个罪名被指斥为“口袋罪”,可以囊括违法性质不同的行为,那就意味着其与罪刑法定原则、尊重保障人权的冲突。②基于对非法经营罪兜底条款的适用可能违反罪刑法定原则的担忧,有人提出了分解此罪,③有人提出废除此罪,④也有学者认为不能废除,只是应严格解释。⑤ 笔者赞同第三种观点。理由是:(1)该兜底条款的存在是基于刑事司法的现实需要。正如有学者指出,非法经营罪沦为“口袋罪”的过程,实际上就是经济脱序行为日益严重与经济规制手段单一、措施落后之间的矛盾日渐凸显的过程。⑥ 我国尚处于社会转型期,国家经济管理政策处于不断调整和变化之中,而刑事法律相对稳定,不可能随时更改。面对层出不穷、花样翻新的非法经营行为,刑法条文不可能完全加以罗列或类型化,借助兜底条款立法技术,既可在一定程度上弥补列举式立法的不周延性,也可以赋予司法者灵活行使裁量权,使刑事法网更趋严密,适应打击经营失范行为的需要,因此,其现实合理性是无可置疑的。(2)该兜底条款并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求立法禁止模糊性,要求规范的确定性,但兜底条款的模糊性并不与罪刑法定原则所要求的明确性截然对立。

刑法的明确性不是绝对的,模糊性的刑法规范在人们合理预期的范围内是可以存在的。同时,罪刑法定原则是一项司法原则,刑法条文的确定性是相对的,条文字面的含糊性并不足以导致“口袋罪”的出现,是否成为“口袋罪”的关键在于司法中如何理解“其他”的范围,如何信守罪刑法定原则,如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释。①因此,对于非法经营罪既不能废除也不能分解,更不能废除其兜底条款。当然,兜底条款的不确定性必然会给刑事司法带来适用上的困难,也为司法裁量权的滥用留下了缺口和漏洞。所以,对该兜底条款必须以罪刑法定原则为标尺,进行合理而必要的限缩解释,将非法经营罪的适用限制在相对合理的范围内。既要在可能的语义范围内来理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,同时,解释适用的结论必须符合国民的一般预测可能,避免造成破坏罪刑法定原则的消极后果。

三、非法从事保安服务的行为定性

对刑法中兜底条款的适用解释,应当遵循体系解释中同类解释规则,即对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语,要按照所列举的内容、性质进行解释,②《刑法》第225条列举的非法经营罪行为方式各不相同,但其均属于违反特定行业的经营许可制度、严重扰乱市场秩序的经营行为。根据同类解释规则,非法经营罪兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向那些除了《刑法》第225条规定以外违反国家特许经营制度、严重扰乱市场秩序的行为。判断非法从事保安服务的行为是否属于《刑法》第225条中的非法经营行为,应当以此为标准。

(一)保安服务是一种特殊的经营行为

从语义上看,非法经营罪的“经营”属于一种营销活动,刑法设置非法经营罪的目的在于维护正常的市场管理制度,尤其是专营专卖制度、经营许可制度,保障市场交易正常有序运行,不能将非法经营罪视作破坏市场经济秩序类罪的兜底罪名。那么,能否将保安服务看作是非法经营罪中的“经营”活动?笔者持肯定观点,理由是:

1.保安服务是一种经营活动。根据《保安服务管理条例》第2条的规定,“保安服务”是指:保安服务公司根据保安服务合同,派出保安员为客户单位提供的门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务;机关、团体、企业、事业单位招用人员从事的本单位门卫、巡逻、守护等安全防范工作;物业服务企业招用人员在物业管理区域内开展的门卫、巡逻、秩序维护等服务。从解释学的角度,将个人或单位从事保安服务看作是一种经营活动,从而将非法从事保安服务纳入非法经营罪的“非法经营”范畴,并不违反国民的一般预测可能。

2.保安服务属于国家特许经营的经营活动。根据《保安服务管理条例》第二章、第三章的规定,保安服务公司必须向公安机关提供申请,取得保安服务许可证才能经营;自行招用保安员的单位进行保安服务须向公安机关备案,并不得在本单位以外或者物业管理区域以外提供保安服务。由此来看,保安服务不是一般的经营活动,而是必须经行政许可才能经营的特殊行业。如果保安从业单位或人员没有向公安机关提出申请并获得许可证,从事保安服务的,其行为就违反了国家有关保安服务的特许经营许可制度,与《刑法》第225条列举的非法经营罪行为具有同质特征。

3.保安服务是关系到社会秩序和公共安全的经营活动。保安服务的职责就是保护公共财产和人民群众生命财产安全,预防和制止违法犯罪活动。如果对这种经营活动不进行严格的监督管理,对“黑保安”的非法活动不进行严厉打击,难以想像社会公共安全会得到保障。实践中,一些保安从业人员名为“保安”,实为保镖、打手、“炮子”,经常实施非法搜查、拘禁、侮辱殴打群众,非法扣押、没收当事人证件、财物等侵权行为;有的保安从业单位或人员参与追索债务、采用暴力或胁迫手段处置纠纷,侵犯客户单位或公民个人的隐私,泄露在保安服务中获知的国家秘密或商业秘密等;还有的保安从业单位或人员以保安身份为掩护,为其他违法犯罪活动提供掩护和帮助,如从事容留、介绍妇女卖淫,组织开设赌场聚众赌博,为犯罪分子转移买卖赃物、提供藏匿窝点,为吸毒人员提供场所和看门放哨,纵容社会丑恶现象滋生蔓延。不仅破坏保安服务市场秩序,而且严重危害社会治安,公众舆论反应强烈,社会影响十分恶劣。因此,非法从事保安服务行为不是一般的非法经营活动,是一种违反国家特许经营制度、扰乱保安服务市场秩序、可能危及社会公共安全的特殊经营活动,我们应当充分认识到其社会危害性及其严重程度。

(二)非法从事保安服务是“违反国家规定”的行为

1.保安服务行政法规是否属于非法经营罪中的“国家规定”?非法经营罪是一种典型的法定犯,“违反国家规定”是其构成犯罪的要件之一。根据《刑法》第96条的规定,“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“国家规定”的立法主体为全国人大及其常委会、国务院,国务院各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”,各级地方人大及其常委会制定的地方性法规更不在其列。同时,为了保护国家利益、社会秩序、公共安全以及人民群众的身体健康,国家通常对关系社会民生、具有特殊地位和作用的市场实行准入制度。作为非法经营罪特定前提条件的法律法规,应限于与国家特定经营许可制度内容,包括实行专营专卖及限制经营、实行经营许可证制度两方面,而保安服务经营许可制度也在其中。因此,《保安服务管理条例》属于国务院制定的行政法规,所规制内容为保安服务经营行政许可制度,当然可视为非法经营罪中的“国家规定”,非法从事保安服务即为“违反国家规定”的行为。

2.如何理解保安服务行政法规中的刑事罚则?《保安服务管理条例》第41条规定:“任何组织或者个人未经许可,擅自从事保安服务、保安培训的,依法给予治安管理处罚,并没收违法所得,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第43条规定,保安从业单位有泄露国家秘密、商业秘密以及客户单位明确要求保密的信息等行为,构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任;第45条规定,保安员有限制他人人身自由、搜查他人身体或者侮辱、殴打他人等行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。以上三个条款针对保安从业单位及责任人员、保安员违法从事保安服务行为规定行政违法罚则的同时,均明确规定了相应的刑事罚则。与此不同的是,第42条对于所列举的保安从业单位非法从事保安服务的行为类型,只规定了责令限期改正、警告、罚款、没收违法所得的行政法律责任形式,并没有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的文字表述。那么,能否因为第42条缺少追究刑事罚则的对应性规定,而排除第42条对所列举行为的刑事违法性,从而不应当追究其刑事责任?对此问题,理论上存在一定争议:(1)肯定者认为,行政法规中没有规定相应刑事罚则责任条款,可以依照刑法被追究刑事责任的非法经营行为,即依照刑法被追究刑事责任的非法经营行为,并非一定要有行政法规的照应性规定。① (2)否定说认为,如果行政法规针对情节严重的非法经营行为没有追究刑事责任的规定,便无法在其中准确选择需要追究其刑事责任的非法经营行为,如果一律追究刑事责任,其结果势必造成非法经营罪入罪的非法经营行为过于宽泛。②笔者倾向于否定说,主张对非法经营罪采取严格限制解释的态度。如果行政法规对某种非法经营行为只规定了行政违法罚则,而没有明确规定相应的刑事罚则,这表明这样的非法经营行为即使情节严重,只需要给予行政处罚即可,而没有必要又动用刑法来干预。实际上,《保安服务管理条例》已经对保安从业单位及责任人员、保安人员违法实施何种保安服务、具有刑事违法性的行为作了明确的列举性规定;对非法从事保安服务、但不具有刑事违法性的行为也通过第42条加以确定。因此,对于该条例第42条所列举的违法行为只能予以行政处罚,而不能认定为犯罪并追究其刑事责任。在前述案件中,宋某及其物业公司从非法从事保安服务的同时,实际上已经不再从事物业管理服务的经营活动,其行为不属于该条例第15条中“自行招用保安员的单位不得在本单位以外或者物业管理区域以外提供保安服务”的情形。因此,不能因该条例第42条针对该种行为没有刑事罚则的对应性规定,就不将其作为犯罪处理,而是应当适用该条例第41条“任何组织或者个人未经许可,擅自从事保安服务”的规定,认定宋某及其物业公司的行为具有刑事违法性,应当追究其刑事责任。

(三)非法从事保安服务是“严重扰乱市场秩序”的行为

“其他严重扰乱市场秩序”是非法经营罪兜底条款的核心,明确“严重扰乱市场秩序”的内涵是划定兜底条款规制范围的关键。

1.非法从事保安服务行为扰乱了保安服务市场秩序。“扰乱市场秩序”揭示了非法经营罪所保护的法益。市场秩序主要包括市场准入秩序、市场交易和竞争秩序、市场退出秩序以及市场管理秩序等,非法经营罪所扰乱的市场秩序主要是其中的市场准入秩序。目前,我国的保安服务业是以各级公安机关成立的保安服务公司为主体、以物业保安以及其他社会组织所提供的保安服务业务为补充的保安服务体系。① 保安从业单位是一种为服务对象提供社会化安全服务的经济组织,对其应当实行特许经营制度,严格施行“准入制”,并明确保安服务范围;而违反这种“准入制”、超出经营范围的行为,必然会严重扰乱保安服务市场秩序,使正规保安服务公司难以正常经营,形成“劣币驱逐良币”的恶性市场环境,并危及社会治安稳定,公众的合法权益难以得到有效保障。

2.必须达到“情节严重”的程度才能构成犯罪。“情节严重”是对“其他严重扰乱市场秩序”行为的罪量因素。由于非法经营罪是以获利为目的的经济犯罪,犯罪数额是认定行为危害程度的首要标准。判断非法从事保安服务“情节严重”的数额类型主要包括两种:一是非法经营数额,即行为人非法经营物品、货物的价值数额,表明非法经营行为的规模,以及与此相应的扰乱市场经营管理秩序的严重程度。与其他非法经营犯罪行为类型一样,非法经营保安业务的社会危害性程度也主要反映于非法经营数额大小;二是违法所得数额,即行为人非法经营行为的获利数额。一般地,违法所得额与社会危害程度成正比,违法所得额越大,社会危害性程度也就越高,非法经营保安业务也不例外。在认定非法经营行为“情节严重”时,应以行为人非法经营数额为主要根据,综合考虑非法所得数额和其他情节,其数额标准应由司法解释做出具体规定。

此外,虽然非法经营数额没有达到较大的标准,但如果具备其他情形,也可认定为“情节严重”,如多次实施非法经营活动,曾因非法经营活动受到过行政处罚的;非法经营造成严重后果,导致市场严重混乱的;社会影响恶劣,引起严重社会问题等。

四、相关行政处罚与刑事处罚的衔接

前述否定者认为,对于宋某及其物业公司的行为应首先考虑行政处罚,只有行政处罚不足以遏制该种行为时,才有必要予以刑罚处罚;而肯定者认为,根据“刑事优先”原则,对其行政处罚须以刑事处罚为前提。

这种争论涉及到相关行政处罚与刑事处罚的衔接问题,以下就此谈几点看法:

(一)刑事处罚不应以行政处罚为前置条件

在苏某及其物业公司尚未接受行政处罚的情况下,完全可以适用非法经营罪的刑法规定进行刑事处罚。理由是:(1)司法机关不应将刑法谦抑性精神等同于刑事司法适用准则。在刑事立法层面,对某种行为应否入罪,应强调刑法的谦抑性,即只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抑制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚。② 但在刑事司法层面,行政机关对违法者作出行政处罚,并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序。从行政处罚与刑罚处罚的衔接角度考虑,必须遵循“刑事优先”原则,当同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时,原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题,再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政法律责任。

(2)将行政处罚作为刑罚处罚的“前置程序”,不仅违反“刑事优先”原则,而且在实践中不可避免地带来“以罚代刑”的弊病。不可否认,在我国行政执法大量存在着“以罚代刑”的现象。我国各级政府实行罚没款项返还制度,形成了地方财政部门和执法部门的“双赢局面”,成为行政执法部门“以罚代刑”的动力。违法企业或个人往往在被处以高额罚款后,行政执法机关就以行政处罚结案,也不再移交给公安机关或检察机关追究当事人的刑事责任。实际上,非法从事保安服务的行为之所以如此泛滥、危害严重,行政执法机关处罚不力、监管缺位是其重要原因,因而,对于非法经营保安服务行为情节严重的,首先动用刑罚手段予以刑事惩治是有十分必要的,这样就能够有效地避免以罚代刑和权力寻租现象,实现行政处罚与刑罚适用的衔接。

(二)行政法规的刑事罚则须依从刑法规定

我国许多行政法规都有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的刑事罚则。这里涉及两个问题:第一,行政法规中规定的违法行为是否都存在着“构成犯罪”的问题;第二,在可能“构成犯罪”的违法行为中如何划定行政处罚与刑事处罚的界限。① 笔者认为,从《保安服务管理条例》第41条的立法语言逻辑上看,似乎罚则部分所列举的违法行为都可能构成犯罪,但违法行为是否构成犯罪,不能仅仅依据行政法规中是否有相关刑事罚则来判定,而应当结合刑法规定来认定,所谓“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,就只能是针对与刑法中的规定相吻合的违法行为而言。对于《保安服务管理条例》罚则部分所列举的行为是否构成犯罪,要具体分析该种违法行为是否符合刑法规定的相关犯罪的实体标准。如果该违法行为不符合刑法规定的实体条件,即使危害严重或者情节恶劣,也不能将其作为犯罪来处理。

(三)行政处罚与刑事处罚标准应相互衔接

实践中,由于行政执法机关与司法机关对同一行为的危害程度往往会有不同的判断标准,从而导致行政处罚与刑事处罚不能完全对接的现象。目前,我国行政执法机关规定的行政处罚数额标准与司法机关规定的刑事处罚数额标准并不完全衔接,这严重影响法律的统一正确实施。对此,应当分别通过制定出台新的行政法规实施办法和刑事司法解释,对非法从事保安服务行政处罚和刑事处罚的标准加以明确。对违法性质和表现形式相同的行为,以数额或者情节来区分处罚的界限,并保持划界标准的统一性。一是明确规定行政处罚的上限,使行政处罚的上限与刑事处罚的下限相衔接;二是保持数额计算方式的同一性。在以数额为处罚标准的违法行为中,明确规定和统一对数额的计算方式,保证行政处罚和刑事处罚的公正性;三是明确单位与个人的处罚标准,使针对两种主体的行政处罚标准和刑事处罚标准相互衔接,并与其他非法经营犯罪类型的行政处罚标准和刑事处罚标准保持一致。


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