中国刑法私法化之路

学科分殊过甚的结果便是社会生活不断僭越既定法域区分的边界，使公法与私法“分而治之”的理想图景不断遭遇挑战，这又促使学者们开始反思与重构公法与私法之间的边界［10］。其中，刑法与私法之间的交融以及由此形成的刑法私法化，就是这种演进与挑战的展现。就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念与方法处理犯罪而形成的独特刑法规范体系。它是将平等协商、修复补偿等私法的理念与方法，引入以合理控制犯罪为时代任务的刑法领域，以纠正刑法过于刚性的弊端，并从刑事政策上促进刑法之社会效果的有效发挥。从本质上看，刑法私法化是由规则之治到规则自治的转变:一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罚作用于犯罪人，而是以刑罚为后盾，为以私法方式实现被害恢复目的开辟了刑法通道;另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意义上的犯罪追究作保障，实施私法意义上的非犯罪化之制度。正确认识刑法私法化，应把握三点:其一，刑法私法化以私法理念与方法治理犯罪。在人类进入工业化时代以后，随着社会生活日趋复杂，新情况、新问题层出不穷，刑法经常疲于应付，或者虽勉强有所应对，但又因案多人少、司法腐败等因素制约，犯罪治理的效果并不明显。加之，随着被害人权利保护走向实质化，以及国家、犯罪人与被害人之间三角关系的形成，国家不再是代替被害者反击或惩罚犯罪者的被动工具，而是在调整犯罪人与被害人之间的关系中处于一种能动地位与主要角色。如此一来，如何以合理的规范建构，最大限度地把被害者的损失降低到最小，就成为了刑法必须担当的重任。这就需要矫正刑法过于刚性的弊端，给犯罪者一个将功补过的机会。其中，把私法理念与方法引入公法建构，并实现与刑罚理念与方法的“里应外合”，就是有效路径之一。其二，刑法私法化以被害恢复为主要目的。公法的近距离目标在于维护社会公益，但其终极目标又在于保护公民的私权［7］。然而，长期以来，我们在讨论刑法任务、刑罚目的等问题时，都是从国家、社会及被告人立场出发来建构的，比如，把刑法任务定位为“惩罚犯罪，保护人民”，把刑罚目的定位为“预防犯罪”。这种定位存在着一个共同缺失，即忽视了被害恢复在刑法任务中的角色。事实上，脱离“国家———犯罪人———被害人”这种三角关系来诠释刑罚目的，由此必然带来刑罚目的之定位上的偏差:只重视犯罪预防，不重视被害恢复。如何有效纠正这种偏差?刑法私法化就是一个较合理的路径。从本质上看，被害恢复在某些犯罪(比如家庭内部的犯罪、轻微伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)适用方面已超越了单纯报应的功效，如若能以刑事和解等私法方式处理，则可能会带来比单纯惩罚更好的效果。其三，刑法私法化包括刑事立法私法化与刑法适用私法化。犯罪治理作为一个复杂的社会工程，融贯刑法、刑事诉讼法等法律，涉及犯罪类型众多，因而是一个复杂的客观存在。由此，刑法私法化就包含了刑事立法的私法化与刑法适用的私法化，前者是指在刑法立法上以私法的理念与方式解决犯罪人的定罪与处罚问题，比如，我国刑法规定的告诉乃处理的犯罪、二元化犯罪模式等。后者是指在刑事司法中以私法的理念与方法解决被告人的定罪与处罚问题，它主要是指刑事和解。经由这两个维度，我们就看到了犯罪治理更为复杂也更为系统的内涵，并获得了一个有利于提升刑法机能的颇有说服力的解释:原则与例外并存是刑法发展的常态，责任主义原则固然应该坚持罪责自负、有罪必究，但也存在诸如刑法私法化等例外。在刑法私法化的诠释上，有一个前提问题至关重要:犯罪究竟是对法益的破坏?抑或对规范的违反?两种完全不同的犯罪本质诠释学说会导致刑法私法化的不同命运。“规范违反说”把犯罪本质视为是一种破坏刑法规范的行为。按照宾丁的说法:“无论过去或现在，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范……不仅古希腊、罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”［8］在这种诠释之下，犯罪模式认定与国家是否需要垄断犯罪治理，皆以规范为中介去认识、分析与判断。它的基本逻辑是:既然犯罪破坏了刑法规范，既然这种行为是对规范权威性的藐视，那么刑法就必须以刑罚手段对犯罪予以制裁，以维护刑法权威，增进国民的规范意识。于是，以刑罚治理犯罪实为必然，有罪必罚和罪责自负在规范违反说下被体现得淋漓尽致，因而是一种典型的规则之治。这就否定了刑法私法化存在的制度空间。同样的问题切换到“法益侵害说”的视域，则又不同。“法益侵害说”把犯罪视为是对法益的侵害或有法益侵害的危险，因此，违法性的实质内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁［9］。暂且不说这一理论学说对限制刑罚权的积极价值，其对犯罪的认识也是实证的、社会的，这就为刑法私法化提供了理论依据:既然犯罪是对法益的侵害或侵害的危险，既然刑罚存在着无可避免的事后性，既然对部分犯罪人施以刑罚犹如抛石打天，那么在某些犯罪的治理问题上不如转换视角，由规则之治转变为规则自治，即允许被告人积极努力修复犯罪被害(比如，不阻碍被拐卖的妇女返乡、积极赔偿被害人损失、积极交纳所拖欠的税款并主动接受罚款等)以恢复被破坏的法益，这就蕴含着规则自治的可能。并且这种规则自治未尝不是刑法合理组织对犯罪反应的内在维度。毕竟，公法与私法都是调整人们的生活关系，它们都是因为人的缘故而制定，制定法律的宗旨是为了保护人的生活利益。保护公民的利益是法的本质特征，这一主导思想是制定法律的动力［10］。与此相关的是，既然私法方法已实现了既定法目的，又何必启动刑罚权呢?更进一步分析，就法益保护的实现而言，公法与私法对私法益与公法益保护的势力范围划分是相对的。如果我们把私法与公法在保护私法益与服务于公法益两个区域高悬起来，不可越雷池半步，这就走到了这种分类意图的反面，因为一方面，现代刑法学研究表明，刑法不仅有维护秩序的面向，而且还有被害恢复的面向，刑法之纯正公法建构虽然有利于维护社会秩序，但并不利于被害利益恢复。当刑法揉和了私法的理念与方法之后，刑法一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展现，才是刑法合理回应社会生活需要的必要条件。另一方面，刑法权威来源于民众的自愿认同与自觉遵守。问题是，如何保障刑法规范能被人们自觉地遵守和执行呢?其实，制裁只是其中的一个维度，可用在某些案件的处理上(比如轻微的伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)，同属经济人的被害者之经济理性往往超越了刑法的工具理性，如何弥补自己的利益损失已经代替了报应而成为其看待刑法的最重要参数。①此时，如果我们一味地固守规则之治，脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理，则必然使刑法徒具有“死法”意义，无法有效增进民众对刑法的认同度。相反，刑法私法化借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成为了社会生活中的“活法”，自然又实现了规则之治的意图。在法治实践中，规则之治尚可维持秩序，若能够自治就可实现太平，最危险的是不愿被治但又不能实现自治。不难看出，刑法私法化以规则自治纠正了纯正的规则之治过于机械、绝对、僵硬的弊端。实现了公法与私法之间的完美结合，实现了由规则之治到规则自治的基本转变，也就是实现了刑法目的的意义提升，从而也就把刑法私法化的基本价值凸现出来。

二、刑法私法化的基本价值:以被害恢复为中心

不同的刑法理论往往导致犯罪治理不同的价值取向，报应刑理论关注一般预防，教育刑理论重视特殊预防，综合刑理论主张一般预防与特殊预防的综合。遗憾的是，它们都忽略了被害恢复的价值。而被害恢复正是刑法私法化的价值诉求。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使，并以罪刑法定原则限制这种权力的行使，这并不能有效地实现被害恢复，由此显示了现代刑法理论的一个巨大破绽:以国家垄断的方式处理犯罪，虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突，但也有明显的“副作用”:其一，国家专事犯罪治理，是以国家立场来预防和打击犯罪，被害人的权益保障往往被漠视，或者国家以罚金等方式处罚犯罪人，“富裕”了司法机关，带来了被害人的贫困。其二，无论是报应犯罪抑或预防犯罪，因被害人不能参与刑事诉讼，这种司法目的的传达就存在着滞涨，被害人因自身利益被忽视而可能难以认同法院的判决，这也是司法实践中被害人到法院频繁闹事、信访的主要原因。其三，司法机关具有自利性的面向，国家垄断犯罪治理也是司法腐败产生的重要原因，从而在被告人与司法机关“交易”之后，滥用国家权力或打刑法擦边球去侵害被害人的合法权益，这在交钱判缓刑案件中体现得十分明显。之所以如此，乃是由刑法的公法属性决定的，即国家必须垄断性地承担犯罪追诉、审判与改造的重任。为了化解这种风险，学术界一直在追寻刑法介入的限度，或者说刑法与其他法律之间“势力范围”的划分，犯罪化与非犯罪化就是这种势力范围划分的学术主张。问题只在于，绝对的犯罪化或非犯罪化，都存在着一定的风险:犯罪化基本上代表着国家刑罚权的扩张，不符合刑法谦抑精神;而非犯罪化则又可能带来更为混乱的社会秩序，如果此后因严重无序，而对此行为再实行犯罪化，则意味着国家立法的反复无常，会带来严重的立法认同危机。正是基于对犯罪化与非犯罪化那种二择一选择之风险的反思，现代国家基于折中考虑，正在追寻刑法发展的新道路:刑法中的报应主义、有罪必罚及一般预防等理念正在受到恢复主义、被害恢复及特殊预防等理念的洗礼，相对主义、恢复主义、机能主义等思潮日显张扬。这表明刑法在犯罪化与非犯罪化之中间地带，正在萌生一种新的规则形态———刑法私法化。基于刑法中犯罪与刑罚的规定，如果与刑法秩序为敌，就可能承担处罚的后果。可是，这种处罚对于犯罪人乃至一般的社会大众来说，究竟有何意义?这一看似没有争议的问题值得学界深刻反思。一般认为，立法模式和具体立法方案的科学性，取决于立法者对立法环境、目的等的正确认知和把握。随着国家“理性大写神话”的破灭，国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代，并分别建构自身的内在规则与价值，并最终形成了一个多元化的社会———国家、社会与公民共同参与国家管理的社会。这反映在刑事立法与刑事司法领域，则要求我们打破那种非此即彼的思维模式，实现犯罪模式与刑罚模式的多样性，以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中，对于绝大部分的犯罪而言，传统的定罪与处罚模式仍能发挥重大制度绩效，但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言，刑法私法化才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。当然，如何实现刑法私法化，需要我们理性审视刑法的犯罪认定与刑罚制裁模式，这就需要明确被害恢复在刑罚目的中的地位。当刑罚目的不再是单纯报应，而是还包含着被害恢复，当被害人由刑事司法中的“局外人”演变成为诉讼中的“主角”之后，刑法私法化也就随之产生了。并且在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间，它以规则自治方式担当了被害恢复的重任:一方面，犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系，而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系，前者是拟制的，后者是现实的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以国家刑罚权的启动惩治犯罪以满足其报应情感的面向，亦有向犯罪加害者主张权利以弥补自己损失的面向。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说，后者更为重要。被害恢复被提出后就成为刑法私法化的基本价值。这是现代被害者学发展的结果。被害人究竟在刑法学中充当什么样的角色，不同时期的法学理论对此的诠释存在差异。回顾历史上被害人在犯罪治理中的作用，国家与被害人之间的关系定位往往是隐而未现的主题，国家与犯罪人、被害人之间的关系总是支撑被害人在犯罪治理中的角色与地位，进而影响国家犯罪认定与刑罚制裁模式的主要内容。从西方国家刑罚发展的历史来看，被害人在刑法上的地位与角色，经历了刑罚执行者、犯罪起诉者、被遗忘与重新被发现四个阶段［11］。刑罚产生之初，乃是由被害人充分享有报复犯罪人的权利，之后，刑罚执行虽然由国家来执行，但被害人仍承担着控诉犯罪的重任。然而，随着近代警察制度与检察官制度的建立与完善，犯罪治理被视为是国家与犯罪人之事，并且在刑法理论上认为，犯罪是一种侵害个人法益、社会法益、国家法益的行为，国家负有义务预防与惩治这种侵害行为，矫正犯罪人并使其回归社会。至此，刑法与刑事诉讼法的调整对象被界定为国家与犯罪人之间的双边关系，被害人被刑事法隔离出去。二战以后，被害者学开始受到学界的重视。学者逐步发现，犯罪人与被害人系犯罪案件的两造，国家代理一般民众惩治犯罪往往只会满足被害人的报应情感，可对其遭受的损害却没有实质性救济。基于对此问题的深刻反思，部分学者遂主张，刑法所救济的法益不仅包括国家法益、社会法益，而且还包括被害者的个人法益，被害人之权益的救济并无法与犯罪模式、刑罚模式和刑事司法制度安排截然分开。因为犯罪人通常都是侵权行为人，依法应当负担损害赔偿责任。只有这种赔偿得以实现，被害人与犯罪人乃至社会的关系才可以重新发展［12］。随着被害者学的建立，如何恢复被害人在犯罪场域中所遭受的损害，成为刑法理论关注的重大课题。对此，学界的基本主张是，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，被害恢复的任务就是在三者之间重建这种平衡，①其功能体现有三:(1)对被害人而言，和解、赔偿等有利于消除被害人对犯罪人的仇恨，弥补其经济损失，这就不仅避免了犯罪报复，而且克服了刑法认同危机。(2)对加害人而言，可以借助向被害人承认过错、赔偿对方损失等而真诚悔悟，并且在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡。(3)对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而也就恢复了社会关系的稳定与平衡［13］。现代被害者学的重大功绩是:把犯罪治理建立在犯罪预防与被害恢复这种二元建构之上，有罪必罚、罚当其罪的观念也被被害恢复冲淡乃至置换，刑法也就区分为单纯的刑法与被私法化的刑法，两者都是犯罪治理不可或缺的维度。就刑法私法化中强化被害恢复而言，这完全是基于对犯罪关系形态的再评估，即由犯罪单一地破坏社会秩序，转变为犯罪是破坏社会秩序与侵害被害者的利益并重。应当说，这种认识转变是社会的、实证的，被害人是与犯罪人在法律上“关系最为密切”的人，不应该被排除在刑事法领域之外，刑法与刑事诉讼法调整的是一种国家、犯罪人与被害人之间的三角关系，其中，国家在这种三角关系中居于主导地位，但被害人绝不是国家追诉活动的客体。既然已经成为一种三角关系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就无可避免。对此，无非是两种结果:一是被害人要求国家严惩犯罪人，以满足其报应情感，实践中因被害人及其家属“大闹法庭”而对犯罪人判处重刑的例证并不鲜见。二是被害人在得到赔偿之后，原谅犯罪人给其造成的伤害，请求国家不再追究犯罪人的刑事责任或对犯罪人从轻处理。比较而言，前一种结果是非理性的，应当予以排除，但后一种结果则有利于实现犯罪预防目的。这是因为:人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效能最大化。法律通过三个渠道改变个人行为:一是设定个人行为的规则(约束条件);二是改变人的偏好(效能函数);三是协调人们的预期，进而实现均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励与约束相容。如何激励犯罪人真诚悔悟，刑法私法化即为有效路径，它可以改变犯罪人的偏好，并影响犯罪人的选择。论证刑法私法化的理论价值，必须回到一个关联命题:刑法私法化是否减损刑法权威?这就又回到了刑法认同的讨论。一般认为，刑法认同源于工具理性与价值理性的统一，它的形成必然需要借助于刑法权威的力量。问题只在于，我们究竟需要一种什么样的刑法权威呢?从类型上划分，刑法的权威主要有基于恐吓的权威、基于认同的权威与基于知识的权威三种基本类型。其中，基于恐吓的权威已经成为“过去式”，基于认同的权威才是当下各国刑事法努力追求的目标，基于知识的权威虽然有用，但却难以成为一种普遍现象，因此，往往成为一种脱离民意的专家系统。问题还在于，这种基于认同的权威是如何形成的呢?总的来说，只有当这种法律制度的建构及其实施，在当事人各方利益实现中能够达成一种共识，这才能增进当事人对法律的认同感。当然，刑法权威主要是通过刑事司法予以体现，这又区分为刑事司法内权威与刑事司法外权威，前者是案件当事人对刑法与刑事司法的认同，而后者则是一般民众对刑法与刑事司法的认同。如前所述，刑法私法化不仅能够最大限度地弥补被害人的损失，而且有利于增进被害人对刑事司法乃至刑法的认同，同时，还能够使被告人认罪伏法，有利于其回归社会，因此，这是一种增进刑事司法内权威的有效路径。至于刑法私法化是否会减损刑事司法外的权威?这就涉及到了刑法私法化有没有消极影响的问题。实证研究表明，刑法私法化对增进一般民众对刑法的认同并无减损之效。北京市朝阳检察院2008年在本市某住宅小区对普通居民进行了有关“刑事和解”的问卷调查。该调查一共发出问卷120份，收回100份。调查结果显示:85%的人赞同对轻微刑事案件进行刑事和解，社会认同度较高;10%的人表示不赞同;5%的人没有发表意见［14］。由此可见，刑法私法化并不是一些学者所担心的“引狼入室”，当犯罪治理不再被视为国家垄断之事，当国家“理性大写神话”在社会生活层面不断破灭，以及国家———被害人———犯罪人之间三角关系的建立，如何发挥刑法的社会效果，就集中体现在被害恢复这一核心命题上。尽管，实现这一目的的路径是多样化的，比如，被害人国家补偿制度，刑事附带民事诉讼等，但最有效的却是刑法私法化，这成为刑法正义形象的其他方面。

三、路在何方:建构中国刑法私法化的初步规划

旧瓶难以装新酒，随着刑事和解的实践与二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法属性遭遇了重大挑战。随之而来的问题是，如何建构中国刑法私法化之路?笔者认为，刑法私法化并非纯正意义上的规则自治，而是在规则之治中揉进了私法的精神与方法，因而并不能排除国家对犯罪治理的垄断。同时，我们不仅需要明确它的基本类型及其适用对象，而且还需要正确审视刑法谦抑理论与刑法私法化建构之间的学术关联。(一)刑法私了的禁止与国家对犯罪治理的垄断刑法私法化是否排除国家对犯罪治理的垄断?或者说交由犯罪人与被害人自行以私了方式解决他们之间的刑事纠纷?这是理性建构中国刑法私法化模式的前提问题，这一问题定位错误的话，我们建构的方案就可能是失败的作品。刑事私法化并不是单纯地“姓公”或“姓私”的问题，它体现了国家对待犯罪问题上由统治向治理的转变，由规则之治到规则自治的转型，即“从具有公共性质的市民社会私人领域中，形成了一个政治化的社会领域。在这个领域中，国家机构和社会机构在功能上融为一体，无法再用‘公’和‘私’的标准来加以区分”［15］。因为这一处理模式既克服了公法过于刚性的弊端，又体现了刑法对被害恢复的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有广阔的“市场”。这就是我国当前刑事和解实践风起云涌的重要因由。纵然刑法私法化意味着以私法的契约观念、意思自治等理念与赔偿、和解等方法实现犯罪治理，甚至是阻却作为公权的刑罚权的发动，但绝不意味着犯罪人与被害人摇身一变而成为了私权主体，并允许他们以行使私权的方式无节制地替代作为公权的国家刑罚权，或者脱离国家的主导任由犯罪人与被害人以刑事私了方式对国家刑罚权予以排除适用，因此，国家在如何治理犯罪问题上仍处于独占地位，只是在治理策略上基于对刑罚局限性的慎思，并且基于公共政策的考虑而认为刑法的适用无效、不经济甚至反而有害，转而放弃或部分放弃国家刑罚权的介入，即采用私法意义上的协商、和解、赔偿等方式弥补被害人的损失的方法，实现被害恢复目的，激励犯罪人真诚悔悟。但是，为了避免任何形式的“刑事私了”、“破财免灾”，为了维护国家在犯罪治理中的独占权和刑法秩序的整体统一，国家对发生在犯罪人与被害人之间的谅解、赔偿等私法行为，必须以中立的主持人身份介入其中，并以国家刑罚权保障这种私法行为的强制拘束力，以及犯罪人是基于真诚悔悟而补偿被害人的损失或道歉。在这里，私法理念与方法就构成了刑法之社会效果彰显的前提和基础，国家垄断则使刑法之法律效果获得了最高表现和升华。无论如何，刑法私法化的制度建构，都不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用，并且也不能许可司法者根据其个人好恶而任意放弃或变更刑法的适用［16］。所以，刑法私法化应是国家参与下的刑法私法化，任何脱离国家而进行的刑事私了都应当被禁止。承认刑法私法化是对刑法公法局限性的矫正，同时又强调国家对刑法私法化运行的垄断，这是否画蛇添足?从表面上看，两者似乎存在着矛盾之处，但从实质上分析，二者并不冲突。因为刑法作为公法的种属，即使合理借鉴私法方法去实现部分犯罪的治理任务，以满足被害恢复的需要，也并不意味着刑法在这些犯罪上已经滑落至私法的边界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契约自由原则，而是需要国家在甄别、权衡犯罪对社会安全之威胁程度的前提下，又区别地对于那些不会减损刑法的安全性，并且对之适用刑罚无效果、可替代或太昂贵的犯罪加害者，才可以尝试实行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同时，为了避免犯罪人与被害人之间把刑法私法化演化成为“刑事私了”，国家公权力必须介入其中，以正义之形象促成被害恢复，恢复被破坏的社会关系，这就既树立了刑法权威，又避免了犯罪人与被害人之间的进一步冲突。当然，它还避免了刑事私了下的重罪不罚现象。因为刑法私法化的结果不止是有罪不罚，还包括有罪轻罚，如果国家公权力完全退出刑事纠纷，则意味着有罪轻罚也湮没在刑事私了中，还有重罪不罚的风险。这是法秩序所不能容忍的消极现象。因此，国家总是在刑法私法化中担当“监护人”角色，刑法私法化并不意味着福柯所言称的“将不法行为转化为金钱债务”［17］。(二)基本类型的划分与刑法私法化的适用对象刑法私法化的作用范围为何?这是由其存在类型及其各自的适用对象决定的。超越公法自身的属性来建构刑法的未来走向向来繁琐而艰难，这对于刑法私法化而言尤是如此。因为它在建构过程中必须跨越双重障碍:一个是公法上的障碍，即公法是否允许实行私法化;二是私法上的障碍，即哪些私法上的法律理念与方法可以“移植”到刑法中，为犯罪治理服务。加之，学界目前对刑法私法化缺乏系统研究，以至于我们在实施刑法私法化的过程中，法官往往会依据自己的主观想象犯下“想当然”的错误，或者造成不当“借鉴”。如前所述，刑法私法化是以规则自治来解决犯罪问题，我们可以把其称之为犯罪的“软化”处理，它改变了刑法以往那种有罪必究、有罪必罚的父权主义形象，转而从被害恢复目的出发，或强化对被害人的赔偿，或强化对犯罪人的改造效果，或督促义务人继续履行义务，以善良母爱主义方式实现犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法机械、僵化的缺陷，使刑法能够成为迎合社会生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田园诗那般美妙:一方面，刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能。毕竟，犯罪人也是理性人，是否实施犯罪有着意志选择自由，当行为人知悉自己的行为将来可以通过私法方法处理，并且不会招致刑罚处罚的风险时，其违法的成本大大降低，可能更积极主动地实施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上违反了平等原则。相对于穷人因经济能力的缺乏而无力履行赔偿责任［18］，刑法私法化为富人提供了逃避刑罚制裁的“绿色通道”，从而可能使刑法正义跟着富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味着在理性建构这一制度时面临着一个难题:如何合理把握刑法私法化的界限。对此，我们不妨以二元化犯罪模式与刑事和解为基本类型，分别加以论证。①在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但是这种不追究又以犯罪化为后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼［19］。这种犯罪模式首次出现在1997年《刑法》第241条规定的“收买被拐卖的妇女、儿童罪”中，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”之后，又运用在《刑法修正案(七)》有关偷税罪的修正中，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”可见，它有扩大适用趋势。于此要追问的是，我们应如何看待这一立法模式呢?正如经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风心理一样，我们也可以用羊群效应的原理来审视和理性思索二元化犯罪模式的未来走向。“一旦有一只头羊动起来，其他的羊也会不假思索地一哄而上，全然不顾前面可能有狼或者不远处有更好的草”的羊群效应告诉我们，在犯罪模式的立法选择上，千万不能千遍一律、不假思索地盲从二元化犯罪模式，盲从往往会陷入“骗局”、导致失败。毕竟，二元化犯罪模式是一种立法妥协的产物，扩大适用必然会造成刑法不公，形成富人犯罪与穷人犯罪导致不同的法律后果。笔者认为，随着犯罪观的更新和社会的发展变化，一些反社会行为的危害性消失或程度减弱，尤其是一些基于营利目的而实施的非暴力性行政犯，应当适时纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，应当立足于规则自治立场，适当地扩大二元化犯罪模式的存在空间。在这里，刑法谦抑为是否采用二元化犯罪模式的判断标准。反之，如果当犯罪在并不能满足刑法谦抑的前提下，那么二元化犯罪模式的适用应当被阻却适用。再比如，刑事和解已经成为时代强音，问题是如何明确刑事和解的适用范围呢?早期中国学者把刑事和解的适用对象局限于微罪、自诉案件、情节较轻的交通肇事案件等［19］。目前有学者提出，从“可能判处较轻刑罚的案件”到“可能判处死刑的案件”都可以纳入和解范围，只要犯罪人愿意赔偿的，都可以从轻处罚［20］。并且这种观点集中体现在陈光中先生主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中，该建议稿第20条规定:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”［21］实践中的反应也大抵如此，地方法院不仅普遍对轻罪以认罪、赔偿的方式从轻处罚，而且亦开始尝试死刑案件的刑事和解，并在社会中引起了重大轰动效应。笔者对此深为担忧，一方面，刑法作为公法，作为国家的裁判规范，是以法的安全性为指导［5］20。同时，刑法乃属强行法，刑法是否适用，非当事人可以自由决定。理由很简单:如果重大犯罪可以“私了”，不仅会引发高犯罪率，不利于冲突的解决，而且形成新的不平等，富人相比较于穷人来说具有更多犯罪的优势。另一方面，当代中国，刑事法治精神尚未真正融入政治传统，更遑论社会伦理与国民的法治意识，因此，未来中国更应该强化公民的规范意识，使守法成为一种自觉行动。其中，以刑罚制裁犯罪加害者，并做到有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，就是强化公民规范意识的有效路径。如果我们在公民的规范意识尚未完全确立之时，又迫不及待地打开一个大的溃口，得到的就可能是前功尽弃，甚至是两败俱伤的结果。有鉴于此，强化刑法的安全价值，维护刑法秩序乃是未来刑法发展的主色调，只是对于那些反社会性较小、或危害不大的犯罪，基于被害恢复、短期自由刑带来的交叉感染、监狱压力负荷过大等政策考量，可以刑事和解的方式为之;至于其他犯罪，刑事和解应该知趣地自行止步。当然它又不会自行止步，因此立法者必须意识到这一点，并以立法的方式明确刑事和解的适用范围。在犯罪治理这一复杂的社会工程中，惩罚犯罪代表着公共领域，被害恢复代表着私人领域，我们决不能为了公共利益而牺牲私人利益，相反，我们也决不能为了私人利益而牺牲公共利益。只有在两者共存、共荣的互补、互动与平衡中，这两种利益才能得到均衡的保护。(三)刑法谦抑理论与刑法私法化的适用标准真理往前多走一步，就可能会变成谬误。刑法私法化虽然有利于增强刑法的社会效果，有利于体现刑法的被害恢复价值，但若不加甄别地扩大适用的话，无疑会极大地减损刑法的权威性，降低刑罚之一般预防的功效。所以，如何从立法政策上把握刑法私法化的标准，直接关系到刑法私法化的制度绩效，这应该引起学界的重视。理性架构刑法私法化的标准和犯罪化的标准一样，离不开应受惩罚性与惩罚的必要性两个维度，应受惩罚性表明的是行为的法益侵害性，至于惩罚的必要性，则是基于最后手段性的考虑。最后手段表示其他的法律手段不行，才会以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法谦抑思想［22］。如何运用刑法的谦抑理论限制犯罪圈，国外学者是将刑事政策之目的融入到刑法中，将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的构架准则，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性问题［23］。我国刑法学家陈兴良教授指出，运用刑法解决社会冲突必须具备以下两个条件:一是危害行为具有相当严重程度的社会危害性，二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性［24］。尽管两者的理论观点不同，但都主张压缩犯罪圈，都是保持刑法谦抑的理论主张。遗憾的是，虽然学者呼唤刑法谦抑已经成为时代强音，但却在强大的国家理性面前总是被压缩在一个不起眼的角落，距离立法现实更是遥远。相反，国家还走出了一条与刑法谦抑原则背道而驰的发展道路，即根据社会发展形势与维持社会秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或扩大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益变得肥胖。这说明刑法谦抑理论对现实立法的制约作用甚微。在刑法谦抑理论陷入危机之时，如果我们不能对刑法谦抑理论之功能进行重新定位，那么这一理论就仍如空中楼阁，难以从理想天空降落到现实大地。笔者认为，刑法谦抑理论在政治国家背景下，并无法现实地成为犯罪化与非犯罪化的边界，因为国家为了维护社会秩序，总会以先天的强大之姿压倒刑法理论走出一条犯罪化路线，这在政治文明程度较低、国家治理能力较弱的时代背景下尤为如此。面对强大的国家，与其在理想中艰难孤行，不如退而求其次，寻求一个理论上与政策上都可以接受的方案，即把刑法谦抑作为是否采用刑法私法化的标准，如果一个行为具有严重的法益侵害性，但刑罚对其的处罚无效果、可替代或太昂贵的，则可以考虑适用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我国《刑法修正案(七)》对偷税罪的修正为例，偷税行为无疑是一种具有严重法益侵害性的行为，然而对这种行为进行刑罚制裁，尤其是严厉的刑罚制裁，一则恐难保证国家的税收利益，当犯罪人深陷囵狱之后，一般会抵触缴纳税款;二则恐怕会窒息企业的发展，往往会造成关押一个逃税的老板，亦等同于关闭了一个企业，从而带来企业破产、员工失业等更为严重的社会问题。这表明，对偷税罪实行有罪必罚代价过于昂贵，此时，国家的政治抉择又不可能放纵这种犯罪行为。这就出现了一个两难问题。依据刑法谦抑理论，偷税并不具有惩罚的“无可避免性”，但国家的政治抉择又无法放纵这种行为。如何破解这种两难困境，刑法私法化就是一条可行路径:对偷税罪实行二元化犯罪模式，以刑罚手段保障国家税收利益，同时对于自愿补交税款，并接受行政处罚的，则不追究刑事责任。反之，则追究其刑事责任。这就既实现了刑法目的，又避免窒息企业发展的活力，同时，还把刑法谦抑理论应用在刑法中，因而是一个有益的功能定位。上述方式才是对刑法谦抑理论功能的正确定位。虽然我们可以从理论上把刑法定位为二次法或补充法，即只有通过其他法律不能进行充分保护时，才能认可刑法在法益保护中不可替代的角色。可问题是，如何确定其他法律能否充分保护某种法益，这在理论与实践中本就是一个模棱两可的假设，难以证明，尤其是在大量处于刑法保护必要性与其他法律保护必要性之临界点的疑难案件中，如何做出肯定判断，并将其各归其位，本就在刑法理论有关犯罪化与非犯罪化的法教义学分析中陷入一种“婆说婆有理、公说公有理”的口舌论争之中。与其这样，我们不如退而求其次，将刑法谦抑作为是否实行刑法私法化的标准，这就不仅有效弥合了刑法理论与实践之间的“分裂”现象，而且为刑法私法化的限度提供了理论依据。综上，本文是对刑事和解、二元化犯罪模式等的一个理论回应，刑法必须回应社会生活的需要而成为现实中的“活法”，否则就会被国家以维护社会秩序借口而异化，从而徒具有“死法”意义，这就蕴含着刑法私法化的制度空间。当我们从理论上明确了刑法私法化的基本含义，明确了刑法私法化的基本价值后，就从理论上解决了二元化犯罪模式、刑事和解的正当性问题，也就为刑法私法化开辟了制度通道，进而也为中国刑法私法化之理性建构指明了路向:刑法私法化非但不能打破国家对犯罪治理的垄断，而且有其明确的对象范围与衡量标准。只是，刑法私法化属于现代责任主义原则的例外，它的存在应该以刑法明确规定为前提。