行政法之义务的关系辨析

（一）自首与履行行政义务的关系

有人认为，履行行政法规定的强制义务不构成自首。理由是根据道交法第70条的规定，车辆驾驶员有义务在发生交通事故后，在原地保护现场、报案及等候交警到来，“不逃逸”既然是道交法规定的义务，在实施后自然谈不上给予自首奖励的问题。那么，行政法上的义务到底与刑事责任的认定有无关联？如果有关联，又是如何联系的？这需要深入研究分析。笔者认为，虽然行政法上的义务与刑事责任的认定有紧密联系，但是应严格按照罪刑法定的原则，行政法介入刑法评价应当具有明确的范围，而这个范围必须要有刑法明文规定。刑法所禁止的行为在其他法律、法规都有体现，但是其他法律、法规的义务规定不能都作为刑法义务，违反其他法律法规的行为也不能作为当然剥夺被告人刑事权利的理由。其一，缺乏评价层次的同等性。笔者并不否认行为人交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为之法定义务性。在中国，对违法行为的处罚主要有行政处罚和刑事处罚，这种二元违法处罚体系决定了刑法中刑罚配置的起点。受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，刑法一般对行政犯罪都会设置相应的情节定罪的门槛，其刑事违法性的具备必须要以行政违法性的存在为前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到一定严重程度的结果。也正因为如此，对此类行政犯罪无论是对行政违法性的把握，还是对其刑事违法性的判断，都必须以行政法规为前提并结合刑法的规定进行，坚持“行政法定性+刑事法定量”的定罪机制。详言之，在行政犯罪的定罪是分为两个层次进行的：第一个层次是以行政法的规定判定行为人违法行为的性质，着重于罪质的说明，在实质上明确这类犯罪与非罪、与他罪的界限；第二个层次是以刑事法对违法行为的“量”加以认定，着重于罪量的说明，只有结合违法行为的严重程度、情节以及行为人的主观态度才能作为刑法上的评价因素。第一次行政违法评价是着重对行为性质的评价，第二次刑法评价是着重对行为程度的评价，可见对道交法上的义务的评价与刑法上对行为的评价非同一层次，因而无法直接纳入刑法的评价体系。其二，缺乏义务规范的内涵、外延之统一性。有人认为，行政法规都对责任事故类型的犯罪规定了行政前置义务，在交通肇事罪中这些义务的体现包括两种情况：一种是转化为构罪要素，即根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，肇事者负全部或者主要责任的，才能构成犯罪。在肇事者原本负次要或者同等责任的情况下，由于不履行行政前置义务逃逸而被交警部门认定为全责，则可能构成犯罪，此时行政义务已经成为刑事责任的组成部分；另外一种是转化为量刑要素，即在交通肇事已经构成犯罪的情况下，如果肇事者不履行行政前置义务而逃逸，则在处罚上要升格，构成刑罚上加重处罚的事由。所以说行政前置义务是纳入刑法评价体系的。[1]笔者不能够苟同上述观点。第一种所谓“构罪要素情形说”不能成立，理由是将肇事者不履行行政义务认定为全责，并非在刑法范围内评价，而仍然是在行政法范畴内“定性”的评价过程。因为对于行政犯罪，首先必定是由行政法规评价，当行政责任的追究不能有效恢复行政管理秩序时，再进入刑法评价。被交警部门认定为全责，实质上是在行政法范畴内加重行为性质的评价，而此时刑法的介入恰恰是因为由于这样的认定，使该行为构成了严重的行政违法行为。仔细考量，此处“全责”中的“责”之所指，乃违反道路交通法规的责任，这个评价并未直接进入刑法评价，更不是刑法评价中“有责性”的来源。这样的观点实际上是混淆了行政法上的有责推定与刑法上的有罪推定。第二种所谓“量刑要素情形说”也不能成立，理由是在刑法中交通肇事罪所指的“逃逸”必须同时具备两方面因素：一是行为因素（行政法定性），即肇事者实施了为逃避法律追究而逃跑的行为；二是情节因素（刑事法定量），即要求交通事故具备了司法解释所规定的“严重情节”，并且要求主观上是为了逃避法律追究。而根据道交法和道交法实施细则的有关规定①，行政法上的“逃逸”，只是一种客观上离开事故现场的逃跑行为，缺乏刑法意义上的情节因素和主观因素，并不是交通肇事罪意义上的“逃逸”。简言之，构成了行政法上“逃逸”的行为并不当然构成刑法上的“逃逸”。所以“不履行行政前置义务”的概念与刑法上的“逃逸”的概念并不周延，简单地说因为不履行行政义务而使法定刑升格的说法是不正确的。其三，缺乏规范目的的关联性。在刑法以外的法律规范中寻找进行刑事处罚的义务来源，并不是一个简单的法律“移植”的过程，只有刑法外规范背后的目的与刑法规范的目的相一致，才能考虑将其作为义务来源[2]。事实上，许多其他部门法与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点，是为了服务特殊领域；而后者的出发点，是保护法益。行政管理的最主要目标是追求效率，而司法运作的最主要目标是公正；行政权要求以行政执法人员的主观能动性来迅速管理和恢复社会秩序，而司法运作则要求司法工作人员客观公正地以对事实以法律为准绳进行定性判断。道交法规定该义务的目的，是为了方便行政部门对于交通事故责任的认定和尽量减少人员伤亡，并非为了配套交通肇事罪的规定。而刑法规定自首的依据，一是因为行为人有悔罪表现，因而其再犯可能性减小，特殊预防的必要性减少（法律理由）；二是为了减轻刑事司法的负担，使案件得以及时侦破与审判（政策理由）。可见，实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的，所以不应当把行政法上的义务规定纳入刑法的评价体系。其四，缺乏特殊身份不法的同一性。在行政刑法中，前提法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致外，如果刑法规范还要求要具备特殊的身份，则这一特点也应体现在相应的前提法规范中。刑法第133条对“逃逸”的处罚只指向了实施交通肇事罪的人，也就是说作为义务是与该身份相关联的，而道交法无法满足这个条件。主要表现在两个方面：首先，道交法第70条规定“发生交通事故后，车辆驾驶人有应当立即停车、保护现场、抢救受伤人员并迅速报告有关部门的义务”，主体是“车辆驾驶人”。但是车辆驾驶人并不一定是构成交通肇事罪的人，其可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，道交法对此并没有作区分，都要履行规定的义务。可见，该规定符合迅速恢复社会秩序和有效处理交通事故的行政目的，却不能够准确提供刑法要求的身份不法。其次，由于道交法规定的义务主体是“车辆驾驶人”，并没有规定除乘车人以外交通肇事当事人的义务。而交通肇事罪的主体不仅包括车辆驾驶人，非车辆驾驶人同样可以构成交通肇事罪，当交通肇事罪的主体是非车辆驾驶人时，就无法根据道交法认定其具有与车辆驾驶人一致的义务。如此就可能造成司法认定上的混乱:车辆驾驶人作为交通肇事罪主体时，交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为不成立自首；非车辆驾驶人作为交通肇事罪主体时，交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为则成立自首，这显然是明显不符合逻辑和法理的。道交法的规定完全是出于行政便宜原则的考虑，但是在刑法上的义务却是直接与刑事责任和刑罚相联系的，恐怕不能简单对应。

（二）自首与禁止重复评价原则的关系

也许有人认为：自首作为一个法定量刑情节，不是犯罪分子的义务，恰恰相反是对其的奖励措施。刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节，交通肇事后报警并保护事故现场，是道交法规定的肇事者必须履行的义务。如果将这种当事人本来就该做的事情也作为自首进行奖励，那就等于对一件事做了双重评价，违反了“禁止重复评价”原则。笔者认为这种观点是值得商榷的。首先需要注意的是，认识“禁止重复评价”原则的一个重要条件是：禁止的是相同性质的重复评价[3]。行政法评价与刑法评价属于两个完全不同性质的评价，并非重复评价。而且从反证来说，“交通肇事后逃逸”构成犯罪的，不仅要接受道交法上的行政处罚、对被害人的民事赔偿责任，同时还要承担刑事责任和接受刑罚，但这是属于不同法律性质的对同一行为的评价，并不违背重复评价原则；其次将肇事后报警并等候处理的行为认定自首涉嫌重复评价的前提是：自首行为已经作为一个构成要件被涵盖在交通肇事罪的罪状中。笔者认为，刑法可以要求行为人不逃逸，但是不可能要求行为人自首，自首行为不可能作为交通肇事罪的一个构成要件被涵盖在其罪状中。第一档法定刑的情形并不是与自首重合的形态，而是肇事后未逃逸而又不符合自首条件的情况。当肇事者实施了超出其义务的“自首”行为时，理应适用自首制度给予其一定的奖励，这其中并不存在重复评价的问题。这里还得注意一个问题。也许有人认为，认定自首是对“如实供述自己罪行”和“自动投案”的评价，而把对交通肇事后报警并等候处理，之后如实供述自己罪行的行为认定为自首，对于“如实供述自己罪行”是没有重复评价的，但是却重复评价了“自动投案”即留在现场不逃逸、等待处理的行为，违反禁止重复评价原则，所以应把之后如实供述自己罪行的行为，认定为一般的归案后交代坦白行为，不能构成自首。笔者以为这种观点值得商榷。不能将行为人交通肇事后报警并等候处理，之后如实供述自己罪行的行为认定为一般的归案后交代坦白行为。因为行为人犯罪后归案的形式不外乎有两种：一种是违背犯罪人意志的被动归案，即被人民群众扭送归案或被司法机关抓获归案等；一种是出于犯罪人本意的主动归案，即自动向司法机关投案自首。虽然自首与坦白是如实交代犯罪事实，接受司法机关审查裁判的行为，然而二者的关键区别在于，自首是犯罪人犯罪后自动归案，将自己交付国家追诉，而坦白是犯罪人犯罪后被动归案，由国家机关或人民群众将其交付国家追诉的。因此，自首的本质在于犯罪人在犯罪之后将自己交付国家追诉②。在交通肇事后，行为人在没有外力的强制下，不逃逸而主动留在现场等待抓捕，虽然是在履行法定义务，但应当对其在现场等待公安机关人员可能产生的后果是明知的，究其实质，仍然体现了主动将自己交付国家机关的意思表示，符合自首的本质。此时评价这个“不逃逸”行为的是从体现自首的本质的“主动将自己交付国家机关的意思表示”这个角度来评价的，而非入罪时的违法行为评价，此乃对同一犯罪事实从不同性质或不同意义上进行的评价，并不违反禁止重复评价原则。

（三）自首与罪刑相适应原则的关系

有人认为，如果将肇事后主动报警的行为按自首论，在交通肇事逃逸与不逃逸之间会形成处罚上的不平衡。因为从逻辑上讲，交通肇事罪逃跑与不逃跑的刑事责任，应该是相邻的两个档次，即逃跑的应负加重责任，不逃跑的则应负基本责任。但是，如果把肇事后不逃跑的都作为自首看待，那么逃跑与不逃跑的刑事责任就是相间的两个档次了。这样，交通肇事后逃逸的负加重责任，不逃逸的从轻、减轻处罚，刑罚上就缺少了既不从轻又不加重处罚的“中间档”。这不符合逻辑，也不符合立法目的。笔者认为其难以成立，主要原因有三点：首先，自首要同时满足“自动投案”、“如实供述自己罪行”两个条件才能成立。“没有逃逸”至多只能满足“自动投案”的条件，只有同时满足了自首的两个条件，才能得到从轻处罚。易言之，交通肇事后报警并在现场等待处理的行为不能与自首等同，不逃逸又不符合自首条件的，当然承担基本责任。此时，在从轻和加重之间是存在中间档的。其次，这样的认识相当于无视如下法律规定，即自首的从宽处罚是“可以”而不是“应当”，意味着自首犯并不必然减轻处罚；而且对于自首的犯罪分子是可以“从轻或者减轻”处罚，而不是仅仅“减轻”处罚一种。对行为人是否适用从轻或者减轻处罚，要视案件具体情况而定。最后，按照否定论者的观点，行为人不逃跑且如实供述自己罪行的不是自首，适用基本刑事责任，行为人不逃跑但并不如实供述自己罪行的也当然不是自首而适用基本刑事责任。但是两种行为的社会危害性显然是不同的：前者体现了行为人主动配合司法机关追究其刑事责任的意思，证明其人身危险性的减小，并为司法机关追溯其犯罪行为提供客观根据，使诉讼活动得以顺利进行。若社会危害性明显不同的行为仍适用同样的刑事责任，难道符合逻辑和法理吗？因此，在交通肇事案件中，逃逸行为与自首行为之间还是存在中间地带的。承认这种情况构成交通肇事罪自首的成立，并不会导致交通肇事罪的量刑出现断档。

二、结论

对于交通肇事中“自动投案”的认定，最高人民法院的司法解释实际上是确认了在这个问题刑法的相对独立性。刑法关于自首的量刑情节，应当严格按照刑法的规定，并不能因为行政法规规定了报告义务而排斥了刑法评价中的自首情节。对犯罪人交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为进行自首的评价不与行政规定冲突，不违反重复评价原则，能够实现罪行相适应，并且有利于鼓励犯罪人自首。如果将自动投案的标准理解地过于机械，势必将部分犯罪嫌疑人拒之于自首之外，与自首制度的立法精神相悖，也不能满足自首的制度价值。