“触法儿童”行为刑法规制探析

　　摘要：近年来“触法儿童”恶性犯罪事件时有发生，引发了社会的广泛关注和持续讨论，同时引起了社会对最低刑事责任年龄改革的呼吁，目前学界存在着三种主流的改革意见，分别是刚性刑事责任年龄的降低论和维持论与柔性刑事责任年龄的恶意补足论。鉴于最低刑事责任年龄降低论和恶意补足年龄制度存在固有缺陷，且当前最低刑事责任年龄制度具有现实的合理性，因此，应当维持十四周岁的最低刑事责任年龄制度，并构建完善的体系性预防规制系统，以降低触法儿童出现的概率。

　　关键词：“触法儿童”；刑法规制

　　1.“触法儿童”行为刑法规制现状概述

　　1.1“触法儿童”概念的提出

　　“触法儿童”是指司法实践中存在部分不满十四周岁的未成年人实施了故意杀人、强奸、抢劫等刑法所禁止的行为，对于这类特定的主体，将之称为“触法儿童”，由于我国理论界或没有专门名称对其进行指代，或有专门名称却不够精确[1]，因此有必要从行为与年龄两方面对其进行定义。“触法”，即触犯刑法，指该行为为刑法所禁止，具有客观违法性。从根本来说“触法”一词源于日本《少年法》“触法少年”，日本刑法典规定14岁为刑事责任年龄，触法少年为不满14岁触犯刑法的少年。[1]鉴于我国刑法并未有明确的少年概念，因此触法少年这一称谓在我国不能适用，但可以适用“触法”一词来概括未达刑事责任年龄却实施符合犯罪构成要件的未成年人的行为因素。另外，根据刑法第262条拐骗儿童罪：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”我国刑法将十四周岁作为儿童年龄标准的上限，以此将未成年人与儿童相区别。除此之外，最高法院1988年出台的《关于拐卖人口案件中儿童年龄界限如何划分问题的批复》明确规定：“不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿，六岁以上不满十四岁的为儿童”。因此，在我国，婴儿、幼儿和儿童是绝对不负刑事责任年龄的主体。另外，婴幼儿由于生理原因，几乎不存在犯罪的可能，且在刑法中都是以被害人的定位出现，因此，本文将实施了刑法所禁止的犯罪行为且不满十四周岁的未成年人在年龄因素上限缩为儿童，相较于笼统的使用未成年人一词，表述更为精确化。

　　综上，通过对行为要素和年龄要素的剖析，对不满十四周岁且实施了刑法所禁止的行为的未成年人可以用“触法儿童”一词来表述。触法儿童这一表述不仅语句精炼，指代准确，而且便于理论研究，学术沟通，省去了繁复的表述，因此具有较高的合理性和准确性。

　　1.2“触法儿童”行为刑法规制现状

　　目前触法儿童带来了较为严重的社会困境，未成年犯罪呈现暴力化、恶性化、团伙化、低龄化趋势（施暴者的低龄和被施暴者的低龄）。[2]数据显示：2017年，初中及以下学历占未成年人犯罪的比例高达89.9%，其中初中生犯罪比例63.9%，比成年犯高出10.4个百分点。[3]而我国初中生的年龄主要集中在12至15岁，大部分处于完全不负刑事责任年龄阶段，除此之外，我国未成年人犯故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪和强奸罪的首次犯罪年龄平均值为14.1岁至14.5岁。需要指出的是，因为不满十四周岁的未成年人不负刑事责任，因此并未在统计样本之中，且统计的是平均值，若将不满十四周岁的行为人进行的杀人、抢劫、故意伤害、强奸等行为纳入统计范围，则首次犯罪年龄平均值将低于十四周岁。

　　有学者指出：我国未成年人暴力行为征表出现的平均年龄为12.2周岁，13至14周岁则为不良行为发生高频年龄段，目前我国未成年人犯罪己然明显呈现出低龄化趋势。[4]随着青春期的到来，青少年身体外形逐渐成熟，他们产生强烈的成人感和独立意识，容易进入抵触状态，基于该阶段的生理特征和社交特征，监护人疏于关心交流就会易使青少年实施经济、暴力等类型的犯罪。[5]目前未成年人犯罪人数与1990年基本持平，均為四万余人，说明我国未成年人犯罪状况还没有根本好转，此项工作还需要继续努力。[6]

　　现行《刑法》共有452条，其中涉及未成年人的条文共计23条，约占刑法条文的5%，涉及不满十四周岁、婴幼儿、幼女、儿童的条款共计9条，且全部是对被害人表述。从加害行为人的角度对触法儿童行为规制的规定仅见于刑法第17条中关于刑事责任年龄的规定。该条文也是我国刑事责任年龄的制度依据，《刑法》第十七条规定“...因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”据此，刑法对于触法儿童的行为无法进行规制，对其严重的犯罪行为较为严厉的处罚措施仅为收容教养。

　　2.“触法儿童”行为刑法规制争议焦点——刑事责任年龄

　　刑法理论界近年来对我国刑法关于未成年人刑事责任年龄的规定进行了有益的探讨，并提出了完善我国刑事责任年龄的构想，众多构想根据年龄是否固定可以分为刚性刑事责任年龄和柔性刑事责任年龄。

　　2.1刚性刑事责任年龄制度

　　《刑法》第十七条确立了当前我国的未成年人刑事责任年龄，其中，不满14周岁为绝对不负刑事责任阶段，14至16周岁为相对负刑事责任年龄阶段，仅对八种严重的犯罪行为承担刑事责任，16周岁以上为完全负刑事责任年龄阶段，对所有的犯罪行为承担刑事责任，因其年龄绝对固定，因此称为刚性刑事年龄制度。在刚性刑事年龄制度框架内，理论界目前对此存在着降低论和维持论两种观点。

　　2.1.1最低刑事责任年龄降低论

　　持降低论者表示：由于未成年人心理和生理成长速度较四十年前有所加快，仍沿用1979年刑事责任年龄标准，将未成年人入罪标准定为14周岁是不符合时代发展的。[7]未成年人犯罪主要集中在12至18岁之间，从犯罪学的角度，把未成年人的年龄主要定位于12至18岁之间，同时兼顾12岁以下比较恰当。[8]2019年两会期间，刘希娅等30多位全国人大代表联名提议“将我国刑法所规定的未成年人刑事责任年龄下限降低到12周岁。”也有学者建议将最低刑事责任年龄调整到13岁，我国曾在1956年11月12日《刑法草案（草稿）》（第13次稿）和1957年6月28日《刑法草案（初稿）》（第22次稿）都将刑事责任年龄的起点规定为满13周岁。

　　2.1.2最低刑事责任年龄维持论

　　早在上世纪八十年代，就存在着关于降低刑事责任年龄的呼声，并进一步在刑法修改稿中得以体现，1988年12月25日《刑法（修改稿）》重新将刑事责任年龄的起点规定为满13周岁，但最终未被立法采纳。有学者指出，我国现行刑法典中关于负刑事责任最低年龄的规定是正确妥当的，而建议把这一年龄降低为12岁或13岁的观点则不够妥当。[10]降低刑事责任年龄的忧虑是可以理解的，但并不必要，因为社会的管理不只是刑法在起作用。对处于刑事责任年龄以下的人，可以用其他办法比如行政管理来约束。[11]当前青少年的心理并没有比以往更为成熟，其实施犯罪行为有着深刻的社会原因，仅仅降低刑事责任年龄起点是治标不治本。[12]还有论者建议在《刑法》中增加绝对无刑事责任能力的规定，设置专门的条款对完全不负刑事责任的年龄阶段作出明确规定，[13]明确规定“未满14周岁的人，无刑事责任能力。”因为罪刑法定原则要求立法规定应尽可能明确，因此在现实条件允许的情况下，能直接明确规定的问题就没有必要做出间接规定，对起始年龄加以明文规定，就在立法上杜绝了实践中错误追究绝对无刑事责任能力的未成年人刑事责任能力的可能性。[14]

　　2.2弹性最低刑事责任年龄制度

　　持降低论与维持论的各方学者均从多角度论证了自己的观点，但是依然没有一方具有绝对的优势说服另一方，因此，有学者提出弹性论的主张，即引入恶意补足年龄制度。

　　持该论的学者表示：宽容而不纵容的价值取向应该得以主张，对极度恶性的未成年人犯罪可以按照“恶意补足年龄”的规则，将“恶少”排斥出少年司法而交给普通刑事司法按照成年人进行处罚。恶意补足年龄制度来源于英美法系国家，该制度要求对每一触法儿童实现刑事责任能力的检测，以实现对“恶少”的刑事责任的追究。

　　3.最低刑事责任年龄降低论、弹性论存在固有缺陷

　　笔者对刑事责任年龄的降低与否持维持态度，即既不赞同降低刑事责任年龄（降低论），也不赞同引入恶意补足年龄制度（弹性论），因为此二种观点都存在固有缺陷：

　　3.1降低最低刑事责任年龄存在缺陷

　　刑事责任年龄并非完全同刑事责任能力相一致，刑事责任年龄是建立在刑事责任能力的基础之上并以之作为主要参考系的，14岁的最低刑事责任年龄并不是指年满十四周岁的未成年人都能对8种犯罪具有辨认控制能力，也不是指十四周岁以下的未成年人就一定不具备刑事责任能力，最低刑事责任年龄是1979年刑法所确立，运行了四十多年都并未变更，并不是14周岁的这一规定在设立之初就能囊括所有的低龄罪错未成年人，并且一直都具有合理性，但是对其不曾改动，原因之一就是法律對千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度，不可能存在预先包容全部社会生活事实的法典，法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。[15]就目前十四周岁的最低刑事责任年龄而言，13岁就是刑罚的真空，即使将最低刑事责任年龄降低至12岁或者13岁，真空依旧存在。

　　3.2引入恶意补足年龄制度存在缺陷

　　恶意补足年龄原则主要是针对不满十四周岁的未成年人犯了刑法所禁止的行为而刑法不能对其加以处罚而找到的适应性对策，其存在以下问题：

　　3.2.1引入恶意补足年龄制度与当前司法改革方向不符

　　恶意补足年龄规则是英美法系的一项制度，我国历来并未适用与之类似的制度，该制度要求实现对每一触法儿童的刑事责任能力的检测，要引进该制度，必须配套将对未成年人的恶意甄别司法鉴定建立起来，因为当前我国未成年人的认识与辨认自己行为的能力是否有所提高，并没有充分的实证依据可提供参考，与之配套的制度对人力物力等提出很高的要求，这加深了当前刑事案件多发与刑事司法人员有限的矛盾，同提高刑事案件处理效率的司法改革方向背道而驰，一系列工程巨大的投入导致该制度不具有实施的现实可能性。

　　3.2.2恶意补足年龄制度存在法律移植困境

　　该原则会导致刑事责任年龄制度形同虚设倘，若通过对不满十四周岁的未成年人的“恶意”进行补足，刑法确实获得了追究不满十四周岁未成年人的处罚权，但对于已满十四周岁的未成年人是否应该存在“恶意”消除的制度设计呢？因为刑事责任年龄制度本质上是对刑事责任能力运用大数定理的结果，则必然存在未满十四周岁却具有刑事责任年龄的情形同已满十四周岁却不具备刑事责任能力的现象（排除精神疾病等情况）同时发生。倘若对已满十四周岁的未成年人设计“恶意”消除的制度，将会导致最低刑事责任年龄形同虚设。

　　3.2.3恶意补足年龄制度有待完善

　　恶意补足年龄制度对触法儿童的那些罪可以适用恶意补足有待明确，是否是仅对相对刑事责任年龄的八种罪进行补足还是对所有刑法的罪名都进行补足呢？若是仅对八种罪进行补足，则相对刑事责任年龄和绝对无刑事责任年龄的区分将失去意义，使得不满十四周岁的未成年人同已满十四未满十六周岁的未成年人面临同样的刑法制裁。若是对刑法所有罪名都适用恶意补足年龄，我国的刑事责任年龄将失去意义，其不仅会打破对14至16周岁的未成年人的保护，将会使该年龄段的未成年人对除八种特殊罪以外的其他犯罪同样承担刑事责任，而且会使十四周岁以下的未成年同十六周岁以上未成年一样，直接导致刑事责任年龄制度形同虚设。因此，恶意补足年龄规则只能对少于八种的罪名进行恶意补足，假设只对四种（故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸和抢劫）进行补足，则是否会面临着刑事立法投入巨大而收效甚微的经济损益。

　　4.维持当前最低刑事责任年龄制度之合理性分析

　　4.1正确对待刑事责任年龄之重要性

　　目前针对刑事责任年龄的降低与否之所以存在争论，在笔者看来，是对刑事责任的核心缺乏深入的理解，目前各国存在着不尽相同的最低刑事责任年龄，例如，美国、瑞士7岁，墨西哥9岁，加拿大、荷兰、丹麦12岁，中国、日本、德国14岁，瑞典、捷克15岁等等。各个国家的刑事立法都是持严谨科学的态度，呕心沥血制定出来的，换句话说，无论是七岁、九岁还是十二岁、十五岁都是合理科学的，根本就不存在最优的年龄，刑事年龄制度只是保护未成年人和预防未成年人犯罪的一个环节，背后都有一个国家其他的配套法律制度支撑，构成一个完备的法律体系，体系科学与否才是最重要的，而不应该把视线仅仅局限于是否刑事责任年龄具体数字之上。

　　4.2十四周岁的规定具有先验的合理性

　　关于刑法中最低刑事责任年龄的规定从本质上讲是一种推定，一方面在经验领域内对先验性的事实争论的空间不大；另一方面由于刑法的片段性，必然需要确定一个起点，而一旦该起点确定则必然存在高低上下之争。[16]而十四周岁这一数字是通过经验的大数定律得出的结果，在参照比例原则的基础上在最大程度上将一定比例的罪错未成年人納入刑法的规制视域中。除此之外，对于降低或者提高最低刑事责任年龄的主张并未有详实的实证数据作为支撑，论者都只是论证了为何要下调刑事责任最低年龄，而对于为什么要讲该年龄确定在12或者13周岁未予进一步论证。[17]

　　在各种规范调整方法有效性的对比中，将刑法作为调整儿童罪错行为无法产生良好的效果，并且也不是成本最低的方法。应当建立和完善“宽容而不纵容”的少年司法制度，未成年人犯罪是全世界面临的问题，其成因是非常复杂的，处于青春期的未成年人正处于由本能的生物人向理智的社会人转变的时期，青春期间对性的好奇心理，主客观心理矛盾以及人格社会化等缺陷都会激发强烈的犯罪倾向。[18]在解决的方法上亦应该多管齐下，综合治理，而不能仅仅倚靠刑法。边沁表示：“儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏或威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚也是无效的。”[19]

　　4.3刑事责任年龄制度的政策性

　　确定刑事责任年龄，主要与一个国家的刑事政策有关。[20]在中国，历来对未成年人犯罪注重贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，立法和司法机关在将未成年人的违法行为纳入刑法内进行处理时都是十分慎重的，这种对未成年人慎加犯罪“标签”的做法是与国际人权公约的精神相一致的。[21]

　　社会希望刑罚能矫正已经犯罪的人并预防可能发生的犯罪。从这个角度看，如果将刑事责任年龄降低，问题不在于扩大刑罚范围，而在于如果对青少年犯罪采取和成年人犯罪同样的刑罚，能不能有较好的矫正和预防效果。另一个方面，即便是可以采取，那么为什么现行的刑罚制度也没有能很好达到预期目标呢？因此不论是否建议降低刑事责任年龄，将希望寄托在刑罚上，都不是是社会所希望的。[22]

　　调整刑事责任年龄，影响显然更为重大，需要更加谨慎。当我们激辩个案的罪与罚之时，还要面临着更大的选择题：是否因为要严惩一两例极端案件，放弃刑法中保护未成年人的立法原则？正义的诉求，必须被重视；正义的代价，同样要思考。比起惩处“小恶魔”，更具长远意义的是如何防止诞生“小恶魔”。毕竟法律惩戒只是提供最后一道防线，从家庭、学校再到社会的预防，影响更加深远。

　　4.4触法儿童行为规制仰赖于刑事法律同行政法律的体系协作

　　刑法作为中国法律体系中的重要一环，无法实现对社会中出现的任何法律行为都进行规制，触法儿童的行为规制不应该也不可能仅仅依靠刑法，要实现对触法儿童的行为规制，需要建立和完善未成人罪错分级初遇体系，完善收容教养制度、工读学校制度、观护制度、帮教制度等，依靠体系的力量来实现触法儿童行为规制能力的现代化。