宪法基本权利中第三人效力在国内实施

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宪法基本权利中第三人效力在国内实施范文

一、传统理论——对宪法基本权利的第三人效力的否定

传统理论中，宪法基本权利的规范效力限于纵向的国家与公民之间的关系，而对私法领域无效力。

（一）基本权利规定于宪法是个体对国家权力防御的表现

基本权利之所以能在宪法中历经考验而占据举足轻重的地位，是源于人对国家权力的防御心理，这也深深扎根于古典宪法的消极法治思想中。原子化的个体相对于庞大的国家而言是软弱无力的。尽管公民同意拿出一部分权力授予国家的逻辑预设是允许国家对自身自由的干涉和限制，但也无法消除他们对国家权力的警惕与防范心理。他们认为：“国家的目的不是积极地为幸福创造条件，相反，国家的目的是消除罪恶。因为一旦国家可以通过使用权力来推动社会进步，人民的生活不仅将因此而失去发展自我所必须的多样性，而且还将导致少数人的滥用权力，严重侵犯人们的自由。”

“当权利观念与权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身的重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。”基本权是公民作为一个人的最低生存、发展要求，也是公民承受国家干预的最后底线。自1215年英国《大宪章》以来，将一些基本的权利纳入宪法这一最高法的领域的做法已屡见不鲜，足见人民对基本权利的珍视，更重要的是当基本权利受到国家权力侵犯时，能有一种具备制裁力的手段与之抗衡。可见，宪法中基本权利的规定，归根结底就是为国家权力的行使划定一个界限，目的是使公民基本权利免受国家权力的侵犯，与私人间的侵权无关。

（二）宪法的内容决定基本权利的规范效力范围

毋庸置疑，宪法的两大使命是制约国家权力和保障公民权利，所以宪法着重调整的是国家权力内部的关系和国家权力与公民权利之间的关系，而对前者的调整，最终也是为了规范国家权力与公民权利之间的关系。宪法的落脚点终究是在保障公民权利上。因此，宪法中基本权利的享有者是公民，但所针对的是国家权力，而非人民。总之，在传统理论中，宪法基本权利规范效力始终在于国家与公民之间的关系。而对宪法的公法性质的认识，把其效力范围限定在政治国家领域，私人之间的关系理应按照私的自律作用原则，由私法规则来维持。宪法的基本权利自然也就不具有第三人效力。

二、新理论——宪法基本权利的第三人效力的沿革

（一）新理论的兴起

时代的发展带来产权结构日趋丰富，利益主体逐渐多元，传统的夜警国家已远远达不到人们的标准，国家需要提供更多的服务以满足社会的需求。国家职权的扩张使其对社会的干预无论在广度还是深度上都达到了一个新的水平。同时，随着社会结构的变迁也出现了一些占有优势地位的社会团体及个人，他们利用所拥有的组织力、经济力、社会力等类似国家的权力对居于劣势的人实施压迫和支配。这种“社会力行为”导致的结果是劣势者的基本权利难免成为优势主体追求自身利益的牺牲品。而优势主体的“私”的性质又使“私法自治”、“意识自治”成为他们的天然屏障，劣势者若想通过私法获得救济往往又会遇到困难。此时为了社会公平价值的实现，公法是否可以突破传统理论，基于对公民基本权利的规定而介入私法领域？其实早在1919年的魏玛宪法中就对这个问题有所回应：第118条第1项和第159条分别规定，“人民的‘言论自由’，不能被私人间的‘工作契约’来予以限制；而以劳工运动为目的的‘结社自由’基本权利，亦不得以私法之关系来予以限制。”这些规定虽然引发了宪法基本权利对第三人产生效力的契机，但它们是在一战结束后民生凋敝的特定的历史条件下，为了凸显宪法保障基本权利的宗旨，激发民众参与意识而制定的，因此并未能打破学界对传统理论的固有认识。真正引起众人关注的是德国联邦劳动法院院长尼伯代(HansCarlNipperdey)提出的基本权利的第三人效力理论。他在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中主张宪法基本权利条款在私人的法律关系中具有“绝对的效力”，并且可以直接援用（即后来的基本权利第三人效力的直接效力说）。他认为，如果宪法的基本权利规定不能再实际私人间适用，那么基本权利条文就沦为绝对的宣示。此言论因打破了传统理论模式而立即引发各界争论，认为宪法基本权利直接适用于私法是对私法自治原则的巨大威胁，会导致公法与私法体系的混乱，不同属性间的权利之间产生摩擦。

（二）新理论的发展

虽然基本权利直接适用于私法有其不妥之处，但尼伯代的看法确实让人们意识到“仅仅将基本权利看作是针对国家的权利，会使得基本权利无法再整个的法律秩序中得到充分的保障。基本法所确立的‘自由民主基本秩序’要求基本权利必须能够宪政国家的各个领域得到贯彻，各种主体的行为都应该受到基本权利的约束。”有鉴于此，德国对第三人效力理论逐渐形成了间接效力说。即基本权利不能直接适用于私法领域，需要借助私法上一般概括条款，间接适用宪法的规定。此说的代表人物GünterDüring，认为通过私法中的例如“善良风俗”等“概括条款”来实现宪法基本权利，“惟有透过‘概括条款’的使用，方可妥善的调合私人间（被基本权利所肯定的）私人的‘处置自由’，而可以在法律体系及逻辑上，来保障‘私法的独立性’；另一方面，在‘法律道德’之下，却又可以维持‘整体法的一致性’。”这样既可以避免直接效力说引起的公法与私法体系的混乱，又可以保障基本权利条款在私法中发生效力。在实践中德国宪法法院以1958年的Lüth案为典型，也肯定了第三人效力的间接说。由于此说“可以维护公私法的传统界限划分，又可使所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利”，因而也逐渐为日本和我国台湾地区所接受，成为基本权利的第三人效力理论之通说。在美国，虽没有“基本权利的第三人效力”之说，却以“国家行为”（stateaction）理论肯定了单纯“国家——公民”关系的变化，把满足一定标准的私主体的行为视为国家行为，从而使其受到基本权利的约束。

（三）小结

不可否认，基本权利的第三人效力有着模糊化基本权利义务主体的倾向，将原属国家与公民间的关系扩散至公民之间。然而不论各国关于基本权利的第三人效力的理论实践如何，也不论采直接说或是间接说，“但是对于宪法介入私人关系之效力的终极目的则可谓殊途同归，即在保障公民基本权利不被侵害的前提下保有私人关系的独立性。”因此，第三人理论并未完全冲破公法与私法间的界限，它在适用时还是需要十分小心谨慎。宪法基本权利从传统的无效力说发展到有效力说的过程一定程度上反映出西方宪政主流理念的衍变。“传统的无效力说自然是传统自由主义、立宪主义下的法理，但随着现代市民社会内部的分化以及国家介入社会的新宪政理念的产生，便出现了各种基本人权规范的放射效力法理，20世纪50年代至60年代便是它们光芒四射的时期，但这并不可能根本背离传统立宪主义的主旋律，为此类似于‘间接效力说’的法理仍居于主流地位。”当然仍需看到，20世纪60年代后期凯恩斯主义逐渐露出破绽，致使古典自由主义重新成为主流，间接效力说也出现了谨慎甚至倒退的形势。

三、宪法基本权利的第三人效力在中国的理论与实践

（一）基本权利的第三人效力理论在中国的现状

以往我国对基本权利的第三人效力理论并未给予过多的重视，由于缺少法治思想的历史积淀，我们在制宪和普法过程中却倾向于通过突出宪法的政治性、纲领性彰显宪法的重要，忽视了其“法”的本质。这导致宪法在适用中面临的尴尬：“一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高法律效力，是各种法律的‘母法’；另一方面，它的很大部分内容再我国司法实践中被长期虚置，没有产生实际的法律效力。”宪法留给民众的印象也更多的停留在“根本大法”、“总章程”的政治层面上。这样越是单纯地强调宪法的地位把宪法架高，越会模糊宪法的实用性，造成宪法与民众的距离感。加之“中国社会长期浸淫在‘大公无私’‘、公私不分’的环境中,对于公权力侵犯私领域的危险性也缺乏认识。”虽然宪法的基本权利的可操作性制度和实践支持还不完备，然而这并不意味着我国不具备宪法基本权利的第三人效力理论存在的可能性。

1．社会需求

“中国社会正处在需要国家公权力多方面主动介入的改革时代,对于公权力的规范也就要求更加细致,以保证公权力在放任和制约之间维持平衡——这就需要宪法基本权利在维持传统‘公民—国家’面向的同时,针对公权力的扩张而形成相应的限制机制。”同时，近些年随着中国法制进程的加速，人们对宪法的理解有了一定深入，特别是在齐玉苓案之后，关于宪法司法化的讨论不断增多，而对宪法基本权利的第三人效力的研究也开始展开。这些都为基本权利的第三人效力在中国的发展奠定了基础。

2．我国宪法文本为该理论提供空间

在我国现行宪法文本中，也有直接针对国家之外的第三人不得侵犯公民基本权利的条款。例如：《宪法》第36条第2款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第41条第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”不管这样规定的动机如何，但可以明显看出以上宪法文本中的几个条文的调整范围已超出了国家与公民间的关系，这就无形中为基本权利的第三人效力预留了实践的空间。

（二）宪法基本权利的第三人效力理论在中国的实践

我国对宪法基本权利的第三人效力的初步肯定在1988年《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中就可推论出来。其批复指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义功德，应属无效民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合具体情况妥善处理。”当时尚未制定劳动法，普通法律也没有对劳动权保护给予明文规定，最高人民法院在这种情形下做出此解释，属于一般法律没有规定，而必须援引宪法否则将导致不公的情况，按此解释并无不妥，理应视为对劳动权的第三人效力的承认。2008年12月8日最高人民法院通过了《关于废止2007年以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括废止了齐玉苓案的批复。由此可以看出我国对宪法基本权利的第三人效力在适用上的谨慎态度。

因为基本权利是针对国家和人民关系而设，它的实现当然首当其冲以国家立法的方式为之，“在公民个体间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定‘影响’而不能完全取而代之，宪法精神只能照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。”当然这个前提是普通法律已提供给法官足够的判断准据，以解决有关基本权利侵害的争端。但如果争端无法透过普通法律规定解决，就“必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。”至于采直接说还是间接说未免过于绝对，基本权利的第三人效力到底如何适用，还是要依据基本权利的种类区别对待：宪法基本权利若在私法中已有保障规定，或权利性质上属于私人间的关系，其效力自然及于第三人；宪法基本权利中不适用私人关系的权利，诸如批评建议权、请求物质助帮权等都是仅限于国家与公民之间关系的权利,则无法产生第三人效力。