刑法在强奸罪认定方面对女性权利保护的不足

　　摘要：我国现行刑法对性犯罪中女性权利保护不足，主要体现在我国刑法对强奸罪的主体定义较为狭窄，女性犯罪人受不到相应的惩罚；婚内强奸行为的犯罪无法明确认定；非典型性交模式被法律条文屏蔽，导致很多强奸行为难以被认定。完善我国刑法强奸罪相关条文，以达到对女性权益的保护，应当从三方面着手：（一）扩大犯罪主体的认定范围，应当将女性纳入强奸罪的直接主体范围，适当降低强奸罪犯罪人入罪的年龄；（二）将婚内强奸明确列入强奸罪的范畴；（三）完善对强奸罪客观方面性行为认定不足的法律条文，将同性强奸定义为犯罪。

　　关键词：犯罪主体；婚内强奸；女性权益；立法意图

　　中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）18-0069-03

　　一、我国现行刑法对强奸罪的定义与处罚

　　（一）我国刑法强奸罪的定义

　　目前我国现行刑法上的强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与14周岁以上的妇女性交，或者奸淫不满14周岁的幼女行为。[1]382这使得我国刑法在强奸罪的适用范围上较为狭窄：第一，在我国的刑法上只有女性的性不可侵犯权利才能是强奸罪的客体，对于已满14周岁的女性保护的是其性交的自由选择权，而对于未满14周岁的幼女保护的不仅是性权利更侧重于的是其身心健康发展，但就目前复杂的社会大环境与发展前景来看，这一规定显然无法满足现实社会的需求；其次，我国现行刑法中的强奸罪的主体为一般主体，且我国刑法意义上的强奸罪的行为主体只能为已满14周岁的男性，女性不可能成为该罪的直接正犯但可成为该罪的间接正犯或共犯，而且在客观上主要强调两个方面其一是通常意义上的强奸手段即以暴力、胁迫或其他方式违背妇女意志强行与妇女性交，其二则是与未满14周岁的幼女性交。同样主观方面也着重強调两个方面，一是行为人明知是违背妇女意愿的强奸妇女的行为而有意实施的主观心理状态，另一方面则是明知对方是幼女任与其发生性行为的主观心理状态。这使得我国的强奸罪只能管辖部分特定的具有强奸性质的犯罪行为，这在一定程度上局限了我国刑法上强奸罪的管辖范围。

　　（二）我国刑法强奸罪的处罚

　　根据我国刑法第236条之规定，强奸罪中一般情节，即以暴力、胁迫或者其他手段强行与女性进行性行为的，按情节轻重可判处3年至10年有期徒刑，其中加重情节有如下几种：

　　1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　2.强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　3.在公共场所当众强奸妇女的；

　　4.二人以上轮奸的；

　　5.强奸行为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的等情形的，可根据案情的恶劣程度在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的范围内给与量刑。[2]118

　　另外2017年最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中进行了进一步细化的规定即强奸14岁以上女性一人的，量刑起点为3到6年；与14岁以下女性未成年人发生性关系的，量刑起点为4到7年；情节恶劣或被害人为三人的，或在公共场所当众强奸，或二人以上轮奸，或强奸致被害人重伤或造成其他严重后果的，量刑起点为10至13年；即根据强奸人数调节刑罚量，以强奸次数调节基准刑。关于此规定中国社会科学院法学研究所副研究员祁建建在其著的《加重惩罚加强保护，彻底终结强奸》给出了可以考虑加重现行刑法对强奸罪的生刑刑罚的建议，其原因在于轻刑可能会导致一系列不良后果。[3]

　　二、我国强奸罪现阶段的立法对女性权益保护的不足

　　（一）犯罪主体较为狭窄

　　在我国刑法上强奸罪的直接主体只能是已满14周岁的男性，但强奸行为的主体范围却远大于目前我国刑法所规定的主体范围，例如在同性强奸案件中，由于犯罪人是女性不属于强奸罪的主体很难将其入罪，就算入罪在司法实践中也无法将其列为直接正犯，至多列为间接正犯或从犯。这使得我国刑法对强奸罪的主体定义较为狭窄，而这样规定的原因在于过去中国社会受儒家传统思想的影响较为严重，迫使女性抑制了对性的欲望，且在生理机体上女性普遍较男性弱，过去的性行为基本都是男性主动地实施的且对“同性恋”普遍采取排斥的态度，加之陈旧的性观念的影响，使得刑法对性行为的定义比较狭隘，这导致人们并不将女性同性之间的性行为看作是真正意义上的性行为。所以因为受到当时这种狭隘的性观念的影响，1997年刑法只将男性作为强奸罪的唯一直接主体。但随着时代更迭人们对“同性恋”由先前狭隘的抵触排斥慢慢转变为如今认识更加成熟与包容，同性间的性行为也在逐渐被部分公民所接受。但尽管如此，在目前社会的大环境下，同性恋者在社会生活的各个领域仍深受歧视。且我国婚姻法并未承认同性婚姻的合法地位，同性恋者大多怯于曝光在阳光下，同性两情相悦的恋情在社会上需承受巨大压力，更不用说同性之间强迫发生性关系给受害人所带来的身心痛苦。[4]

　　目前国际上对于同性性侵主要采取三种态度。第一种是将同性强奸定义为猥亵罪，以德国和日本为代表，把同性强奸纳入猥亵罪的范围当中，将同性强奸定义为一种特殊形式的性行为将其归入猥亵的范围中去，我国目前也是采取类似的态度。第二种是将同性强奸行为根据暴力的程度划分入其他类型的犯罪中去，主要以俄罗斯为代表，其在2007年的新刑法规定中明确强奸罪的对象仅为女性，同性间的强迫性行为可以单独构成其他罪名。第三种是直接将同性强奸行为划入强奸罪的范畴，以英国和法国为主要代表。

　　由于我国现行刑法将女性排除在强奸罪的主体之外，这使得在女性强奸女性的案件中，主犯因属于不能犯而导致其强奸行为不被定义为犯罪的不合理现象产生，尤其在恶性的同性或同性异性混合强奸案件中，具有加重情节的如轮奸或是强奸幼女等，女性犯罪人则受不到相应的惩罚，这与我国强奸罪立法目的与意义背道而驰，另外刑法在一定意义上具有培养公民美德维护公共利益安全作用，所以在此类案件中不仅无法使女性的性权利得到保障，更使得刑法在此类案件中无法起到震慑罪犯的作用，也无法体现出培养公民美德维护公共利益安全作用，导致女性的性权利在一定程度上得不到应有的保障。

　　此外，由于强奸的行为主体只能是已满14周岁的男性，使得目前无法将未满14周岁的男性的强奸行为定义为犯罪。在1997年刑法出台后的23年里，已有大量案件表明11至13岁的男性能清楚认识到什么是性行为，且明白违背女性意愿与其发生性行为是违反刑法的，在此类案件中女性的性权利尤其是幼女，由于其与潜在罪犯社交范围重合极大，其应有的性权利与健康权都受到了严重的侵犯，但由于未满14周岁的男性不能作为强奸罪的犯罪主体，使得一部分应受到刑法管辖的男性犯罪人逃脱了刑事处罚，这也是严重违背保护女性性权利的根本立法目的，极其不利于女性特别是幼女性权利的保护。

　　（二）婚内强奸行为的犯罪无法明确认定

　　在我国的婚姻法上，虽并未对婚内性行为做出明确的规定，但从大部分法院裁判与学术界主流采用的观点来看，婚内性行为既是权利也是义务，其原理根据是婚姻法男女双方自愿的原则，男女双方自愿结婚应当视同同意在婚内发生性行为不存在违背妇女意志情形，其佐证之一是中国最高人民法院在诉讼离婚期间（未离婚）出现问题时男方采取暴力胁迫等手段强迫女方与其发生性行为倾向，可以判定为强奸罪的观点。[4]这表明只有当婚姻关系即将结束双方自愿维持婚姻关系的条件不存在时才可以认定为强奸。另外值得注意的是，此处用的是“可以”一词，其在我国的法律条文规定中的含义为允许认定而非必须认定。这导致在司法实践中法院很难做出婚内强奸的判决。且在目前的世界范围内来看，瑞士、德国、瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等多个国家和地区的法律也在不同程度上将婚内强奸定义为强奸罪，例如瑞士，其旧刑法修订前也曾明确规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。但在1996年修订的《瑞士联邦刑法典》中，其第190条规定行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪。此处明确地将婚内强迫女性性行为定义为强奸，但将此类案件划分为告诉案件，适用不告不理原则。所以对于婚内强奸界定的模糊是与刑法保护女性合法权益的立法目的和世界婚内强奸立法认定的大环境相违背，而且这一现象出现的原因并非在于刑法强奸罪条文本身，而是在于法条适用原则，这导致在刑法未对强奸罪的特殊情形做出特别规定时无法明确认定婚内强迫女性性行为属于强奸行为。且婚内强奸不同于一般的强奸，婚内强奸多伴随虐待，故意伤害等情形一同出现，其对女性精神的是一种持续性的折磨，特别是在女性妊娠期被丈夫强迫发生性行为的，不仅会对女性与胎儿的健康造成一定程度上的伤害，损害女性的健康权，同时相比于普通的婚内强奸，由于妊娠期女性的精神状态不稳定对女性精神上的伤害也大幅度增加，这是与刑法保护女性合法性权益的目的相违背的，不利于我国刑法对人权保护的完善。

　　（三）非典型性交模式被法律条文屏蔽，导致很多强奸行为难以被认定

　　纵观我国刑法条文并未有对“性交”一词的具体概念与定义，更未明确对该词语进行限制性描述。目前我国刑法学理论界的主流观点是采取“阳具中心性交观”作为主流学派，但从社会发展性行为的多重化方面来看，目前定义的性行为已经无法达到有着新的性观念的群体。其社会的危害性并不小于传统意义上的性交，并且此等非典型的性交模式还被法律条文屏蔽开来。[5]这导致在司法实践中很多强奸行为难以被认定为是强奸行为，而被归类到较相似的处罚较轻的猥亵行为。被定义为猥亵罪甚至出现被定义为普通性骚扰行为而逃脱刑法的制裁情况，这就相当于变相鼓励此类强奸行为的产生，特别是在某些情节恶劣的幼女强奸案中，犯罪人利用刑法上对此类性行为规定的漏洞减轻甚至是逃避对其犯罪行为的惩罚，这是与强奸罪立法目的相違背的，不利于保护女性的权利。

　　三、就保护女性权益角度对完善我国刑法强奸罪相关条文的建议

　　（一）扩大犯罪主体的认定范围

　　将强奸罪犯罪主体的性别限定取消，应当将女性列入犯罪主体范围，且适当降低强奸罪犯罪人的入罪年龄，扩大犯罪主体范围。根据上文笔者认为应当将女性纳入强奸罪的直接主体范围，将女性作为性犯罪的主体在刑法学上已经具有了一定的理论基础与沉淀，且在同性强奸与同性异性混合强奸的案件中，我国刑法将强奸罪的犯罪主体仅限定为具有刑事责任能力的男性和将女性以共犯形式来定罪量刑的做法，已经无法满足当下社会新型强奸案件增多的新形势的需求。所以通过将女性列入犯罪主体范围和整理与统计出现有的低年龄段强奸案件中强奸行为人的年龄数据，以此为根据适当地降低强奸罪犯罪人入罪的年龄，这将能有效满足当下发展形势的需要。这将有效地改变目前同性强奸行为与部分应当受到刑法惩戒的未成年人强奸行为不受刑法约束的现状，不仅让女性强奸行为人与年龄较小但主观恶性极大的强奸行为人的违法犯罪行为受到相应的刑事处罚，也能进一步完善我国的刑法人权保护体系，且更能体现出我国刑法法律面前人人平等的原则，以及对人权保护本质。

　　（二）将婚内强奸明确列入强奸罪的范畴

　　虽然目前婚内强奸案件在实际处理中关于“违背妻子意志”的判断、取证都存在一定困难，但是这些困难不能成为保护女性性权利道路上的障碍。[4]且根据最高院主办的业务指导与研究性期刊《刑事审判参考》（2000年第2集，总第7集）[第51号]《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》中关于此案的裁判理由的总结，可以得出即在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体，但在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。这表明在我国的司法实践中在一定程度上是支持婚内强奸入罪的观点，这也表明将婚内强奸入罪，是符合我国未来主流价值导向的。所以以明文立法或出台司法解释的形式将婚内强奸行为先列入进刑法的管辖范围，首先这就能解决由于婚内强奸不受刑法约束而带来的法理上的矛盾，其次也解决了中国刑法在婚内强奸入罪方面条文规定的模糊性，为人民法院在处理此类强奸案件时提供明确的法律依据，另外这也在一定程度上对婚内强奸行为起到了震慑作用，遏制其发生的频率，同时也更进一步完善我国刑法对女性权益的保护，体现我国刑法对人权的保护。

　　（三）完善对强奸罪客观方面性行为认定不足的法律条文

　　随着时代的发展，人类对个体与个体间的性行为的定义也在不断地改变，性侵的方式已经出现了实质性的变更，所以在对待强奸案件时，不应该再以对性行为固有的刻板映像来简单的认定，应当在其内容的内涵性与外延性等方面都要有一定的延展，尤其是同性性行为普遍存在的当下，且在国际上已有将同性强奸定义为犯罪的先例，将此类性行为明确为刑法意义上的性交行为，会进一步完善我国刑法在处理同性强奸问题上所存在的不足，使我国刑法变得更为先进与科学合理，另外这也间接说明了我国现行的强奸罪的部分相关法律已经不能满足社会发展变化的要求，因此在刑法上扩大对性行为的定义的范围是极其必要的。

　　作者简介：张延（1997—），男，汉族，江苏南通人，单位为江苏科技大学苏州理工学院，研究方向为刑法学。