行政紧急权的宪法规制

﹙一﹚为行政紧急权的行使提供正当性“在法治国家，一切国家机关活动的基础和依据首先是由宪法规范确认的。”［2］宪法的重要功能之一是确定政权构成、国家机关的权限和调整不同国家机关之间的关系。在正常状态下，国家的立法、司法和行政机关各自行使宪法赋予的职权，无论是立法权、司法权和行政权之间，还是行政权与公民的基本权利之间，都处于一种相互制约和平衡的状态。在紧急状态下，由于行政紧急权具有对平时宪法所规定的宪法权力与宪法权利之间关系的否定作用［3］，行政机关采取包括克减公民基本权利在内的紧急措施以应对危机的过程，实质上是打破国家机关之间、行政权与公民基本权利之间的关系平衡并重新建立平衡的过程。由于这一过程有违“限制公权力，保护基本权利”的法治理念，会对正常状态下的宪法秩序产生影响，所以必须由宪法加以调整和规范。另外，宪法是一部政治法，“宪法具体内容的确定反映一种政治选择。在一个特定的国家中，宪法规范的内容与所调整的宪法关系往往体现国家的基本政策与政治理念。”［2］根据统治行为理论，宣布紧急状态被作为免受司法审查的政治行为对待。然而，遗憾的是，在许多国家的紧急状态实践中，紧急权力的行使已经超出了“维护国家生存”的必要界限，“时常被用来作为减损人权和通过严苛的手段和武力以少数人的观点来取代一致同意的政治解决办法的借口”［4］。如学者所言，“现代法治不允许法律不加限制地交给政府一张空白支票，让政府在紧急状态下任意确定自己行使何种权力”［5］。因此，在现代法治社会，宣布紧急状态无疑应具有宪法依据，并接受宪法的规制。正如联合国人权事务委员会所强调的，在宣布可能引起克减公民权利的紧急状态时，国家采取的行动必须符合其宪法［6］。﹙二﹚确保行政紧急权在法治框架内行使紧急状态是国家生存、公共安全和利益遭受严重威胁的社会状态。在这种状态下，消除危机、恢复正常社会秩序很容易成为压倒一切的首要价值，权力行使者难免会产生“国家要坚持存在，而法律要让位”［7］的认识，形成“为了公益，不受法律的约束，并且有时甚至对抗法律……”［8］的权力观。然而，“如果一个人养成了为了善的目的而破坏秩序的习惯，随后，在这种习惯的掩饰下，他们也会为了恶而破坏一切。”［9］实际上，古罗马的专政制度也以支持宪法秩序而非改变或取代宪法秩序为最终目标［9］。在现代法治社会，行政紧急权“必须要以维持最基本的宪法秩序为前提”，必须在法治的框架内行使，“否则，所谓国家紧急权只是国家机关的独裁。”［3］作为国家根本法的宪法，其规范体系由“组织规范”和“人权规范”组成。其中，人权规范是宪法的基本规范，“组织规范的存在归根结底为了服务于人权规范”［10］。从规范体系上来说，规制行政紧急权既包括授权规范，属于“组织规范”范畴，也包括限制规范，功能上属于“人权规范”的范畴。因此，宪法规制行政紧急权的价值一方面在于明确了行政紧急权的授予和限制与公民权利保护之间的价值联系，即授予和限制行政紧急权的最终目的是为了公民权利的保护；另一方面也明确了宪法与行政紧急权之间的关系，即行政紧急权虽然具有克减宪法义务的权能①，但却不能改变宪法的根本法地位。宪法始终是一切国家机关和个人活动的最高行为准则，行政紧急权只能在法治的框架内行使。﹙三﹚加强对公民基本权利的保护行政紧急权具有的克减权能使行政机关可以扫除权力行使的障碍，提高行为的效率。然而，如上所述，克减权使正常状态下处于平衡的行政权力与公民基本权利的天秤向行政机关一方倾斜，如果不对其加以严格限制，其很有可能成为“紧急状态”掩护下的侵害公民基本权利的工具。例如，从1983年起，阿根廷制定了43项基本的紧急状态法律，总统颁布了超过1000项修改法律的紧急状态法令。在1989年至2001年间，虽然阿根廷并未经历战争和遭受大的自然灾害，但公众的银行存款被征用了两次。所有的紧急状态与经济危机有关，并且几乎都是由政府错误决策所造成。由于对这些危机的处理是通过授予政府广泛的行政紧急权力限制个人权利的方式进行的，从而形成了国内存在需要用更多的紧急权力进行处理的更多的危机的恶性循环［11］。事实表明，行政紧急权的行使使得公民的基本权利在紧急状态较之于正常状态更容易受到侵害。宪法是公民权利的保障书，限制公权力，保护基本权利是宪法的核心功能。宪法规制行政紧急权应是充分发挥这一核心功能的重要体现，对于公民基本权利的保护至关重要。

二、宪法规制行政紧急权的模式

目前，世界上大多数国家的宪法利用“紧急状态条款”对行政紧急权进行了规制。综合来看，比较完整的规制模式主要包含以下方面的内容：﹙一﹚授予行政紧急权鉴于行政紧急权对于危机应对的不可或缺性，各国宪法的“紧急状态条款”一般都先对权力授予做出明确规定。从授予形式上看，一种是具体式，即直接规定允许行政机关在必要时对公民的基本权利和自由进行限制。这种情况又可分为两种类型：1.准用型，即行政机关直接根据国际人权公约享有权力。例如，《公民权利和政治权利国际公约》﹙简称《公约》﹚第4条第1款规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务”﹙《美洲人权公约》第27条第1款也作了类似规定﹚①。1853年《阿根廷国家宪法》第75条第22项规定，《公民权利和政治权利国际公约》、《美洲人权公约》在阿根廷具有宪法效力，被视作是对宪法所明确的权利和保障的补充［12］。2.确定型，即宪法明确赋予行政机关紧急权。如1978年《密克罗尼西亚联邦国家宪法》第10条第9款第2项规定，“公民权利可以在为维护和平、健康或安全的情势所实际需要的范围内被削减。”［12］2004年《阿富汗宪法》第145条规定，在紧急状态期间下，总统经国会议长们和最高法院院长的同意，得中止或限制第27条第2款、第36条、第37条第2款和第38条第2款的执行［13］。另一种授予行政紧急权的形式是抽象式，即宪法赋予行政机关发布紧急命令或紧急规则的权力。如2004年《瓦努阿图共和国宪法》第11章第69条规定，瓦努阿图共和国处于战争时期，或共和国总统在部长理事会的建议下因为自然灾难宣布紧急状态以阻止威胁并恢复公共秩序时，部长理事会可以制定规则处理公共紧急情况［12］。2008年《萨摩亚独立国家宪法》第10章第106条第1款规定，当紧急声明发布后，只要声明仍有效力，国家元首可以随时发布紧急命令［12］。﹙二﹚限制行政紧急权限制行政紧急权的目的是为了确保实现权力设计的预期功能，同时防止权力滥用。行政紧急权既是一种“特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”［14］，具有权力的共性，因而应当受到与其他权力一样的严格限制。同时，由于紧急情况的特点决定了法律规范永远无法包含所有类型的紧急情况，所以，“在真正的非常状态下所作的决断完全不能从常规中引导出来，至多规定‘由谁决定’、‘按照何种程序决定和宣布它’，至于在何时、在什么情况下才可以做出此种决断，这专属于决断者的自由裁量。”［15］因此，宪法对行政紧急权的限制方式呈现出自身的一些特点，主要表现在以下方面：1.限定紧急状态的条件“究竟在什么样的条件下我们可以赋予政府以这种紧急状态的权力而又不致引发这样一种危险，即在绝对必要的情势过去以后，把持这种紧急状态权力的人仍会继续运用该项权力？对这些条件进行规定，可以说是一部宪法必须做出规定的最为棘手且最为重要的一个问题”［16］，哈耶克的上述观点很恰当地阐明了界定“紧急状态”对于限制行政紧急权的重要性。从各国宪法的规定来看，界定“紧急状态”通常被作为限制行政紧急权的首要内容，主要有三种类型：﹙1﹚一元结构，即宪法对“紧急状态”的含义做出总体性的规定①。如2006年《斯洛文尼亚宪法》第92条规定：“在重大而普遍的危险威胁到国家存在时，应宣布进入紧急状态”［17］。1990年《克罗地亚宪法》第17条将“紧急状态”规定为是对于“国家的独立和统一”的“紧迫威胁”［17］。综合而言，尽管国家间政治、经济、历史、文化的差异，对紧急状态的认定也可能存在不同，但一般来说，能够使紧急状态宣布合法化的情况包括：政治危机，如大规模暴力行为的出现、公共秩序的严重恶化、叛乱、政变、战争等；经济危机；自然灾难，包括自然灾害、危险的流行病等。﹙2﹚二元结构，即宪法规定了两种类型的紧急状态。如1976年《葡萄牙共和国宪法》在“紧急状态”②和“围困状态”之间做了区分。根据第19条第2款，“在现实存在和即将有外国军队侵略，严重威胁或扰乱民主宪政秩序或存在公共灾难的情况下，可以宣布围困状态或紧急状态”③。﹙3﹚多元结构，即宪法对意外状态﹙statesofexception﹚做了多样性的区分。例如，1997年《波兰共和国宪法》第228条第1款授权宣布三种类型的意外状态﹙statesofexception﹚：戒严﹙martiallaw﹚、紧急状态﹙statesofemergency﹚、自然灾害状态﹙stateofnaturaldisaster﹚［17］。1982年《土耳其宪法》在紧急状态、戒严、军事动员状态和战争状态之间做了区分。2003年《匈牙利宪法》则对危急状态、紧急状态和公共危险状态做了不同的界定［17］。2.规范紧急状态的宣布和期限为严格控制行政紧急权的启动和持续时间，一些国家的宪法规定了紧急状态的宣布程序和期限。﹙1﹚规范紧急状态的宣布程序。一些国家往往根据本国的政治体制确定宣布紧急状态的主体：1﹚议会宣布型。多数国家的宪法将宣布紧急状态的权力授予议会，并要求需要满足议会所有代表的多数票。如2001年《希腊宪法》规定议会宣布紧急状态需要获得3/5多数议员的同意，克罗地亚、匈牙利和马其顿王国等国家的宪法则规定需要2/3多数议员的同意。2﹚元首宣布型。一些国家的宪法将宣布紧急状态的权力授予总统，同时附加控制这一权力的规定。如1976年《葡萄牙宪法》第141条规定，“宣布戒严或进入紧急状态需先征询政府意见并经共和国议会授权，在议会闭会期间且无法立即召开会议时，则由其常务委员会授权”［17］。2012年《匈牙利根本法》第50条第4款规定，“在紧急状态下，国会，在国会丧失决定能力时，国会之国防委员会可以中止共和国总统颁布的任何特殊举措的执行”［17］。3﹚协商宣布型。一些国家的宪法要求宣布紧急状态需要多个国家机关协商决定。如1995年《土耳其共和国宪法》第120条的规定，部长会议理事会在与国家安全理事会商讨后，在共和国总统的领导下宣布紧急状态。该决定应在官方公报上出版并应立即提交到土耳其大国民议会审批［18］。﹙2﹚限定紧急状态的期限。为尽可能减少对公民权利的影响，一些国家的宪法明确限定了紧急状态的持续时间。如《土尔其共和国宪法》第122条规定，紧急状态的宣布只能持续6个月。大国民议会可以更改紧急状态的期间，最多可延长4个月。1975年《巴巴多斯宪法》第25条第3款规定，总督做的紧急声明，除非先前被撤销外，仍保持一个月或众议院通过由该院全体成员半数以上投票支持的决议决定的更长时间的效力，但不超过6个月，但可以随时以类似的方式通过决议被进一步延长不超过6个月的期限［12］。3.设定行使行政紧急权需遵循的原则“因为原则比规则更直接、更集中地体现了法律关注的基本价值”［19］，法律原则比法律规则具有更高的层次，可以为行政紧急权的行使提供指导。另外，由于比法律规则具有更大的弹性，法律原则对于既要充分发挥其应对危机的高效性，同时又要防止被滥用的行政紧急权是一种较为适合的限制手段。如《公民权利和政治权利国际公约》第4条确立了克减公民权利应遵循的原则，主要包括：﹙1﹚紧急法治原则。联合国人权事务委员会认为，“《公约》第4条中关于克减的保障的根据是《公约》整体内在的法律和法治原则。”［6］因此，国家“在社会紧急状态中，仍应实行法治”［20］；﹙2﹚必要性原则。克减公民权利必须“以紧急情势所严格需要者为限”，“克减措施，必须是非常性或临时性措施”［6］；﹙3﹚不可克减原则。克减有明确的界线，一些基本权利“在任何情况下，即使声称维护国家的生命之目的也不得克减”［20］。在将《公约》视为具有宪法地位的国家以及《公约》的缔约国，行政机关必须要按照这些原则的要求行使紧急权。此外，一些国家的宪法，如1987年《韩国宪法》﹙第37条﹚、1993年《俄罗斯联邦宪法》﹙第55条第3款﹚、2004年《瓦努阿图共和国宪法》﹙第69条第2款﹚等都设立了相应的原则，与《公约》设立的原则体现的价值基本上是相同的。

三、我国宪法规制行政紧急权存在的问题

宪法对行政紧急权的规制是建立国家紧急状态法制的基础。因此，完善我国的紧急状态法制，首先应从完善我国宪法对行政紧急权的规制入手。现行宪法2004年修正案将第67条、第80条和第89条关于全国人大常委会、国务院有权依据宪法决定戒严，国家主席有权依据宪法发布戒严令的规定，修改为全国人大常委会、国务院有权依据宪法决定进入紧急状态，国家主席有权依据宪法宣布进入紧急状态，尽管实现了“紧急状态”的名称与国际通行做法接轨，“弥补了原来宪法所规定的戒严制度对国家机关行使紧急权力规范不到位的立法缺陷”［21］，但从内容上看，现行宪法对行政紧急权的规制尚存在以下主要问题：﹙一﹚行政紧急权授权不明确“宪法规范的组织性主要表现在授权性规范，它构成确定国家机构活动的宪法基础。”［22］由于我国在制度建设方面特别注重以宪法为依据，加之宪法解释制度目前尚不完善①，行政机关对行政紧急权的行使应以有宪法明确授权为宜。否则，一旦国家或部分地区进入紧急状态，严格意义上来说，行政机关行使紧急权特别是克减公民基本权利的行为是没有宪法依据的。在“紧急状态”已入宪的情况下，现行宪法没有明确行政紧急权的授权问题，不仅在法理上说不通，在逻辑上欠严密，而且容易导致行政机关行使紧急权的正当性缺失和权限上的不确定。以《防震减灾法》第32条第4款②为例，行政机关采取“其他紧急应急措施”本应以享有紧急权前提，在宪法没有明确授权的情况下，有关机关采取“其他紧急应急措施”是缺乏正当性的。并且在实践中也会产生“对公民基本权利的克减是否属于‘其他紧急应急措施’”的问题。如果给予肯定回答，那么，根据“宪法保留”和“法律保留”原则，对公民基本权利的限制必须先要由宪法或法律做出明确的规定；而如果对这个问题持否定意见，则显然不能满足应对危机的实践要求。﹙二﹚紧急状态的条件不明确现行宪法只是引入了“紧急状态”这一术语，而没有明确“什么是紧急状态”、“什么情况下宣布紧急状态”的问题。这会使紧急状态的宣布缺乏法定的判断标准和严格的条件限制。因为“紧急状态法会导致权力集中”，“确立紧急状态的权限是否被严格限制在真正的紧急状态情形中，以及是否能够排除一种伪装了的过渡状态”是至关重要的［23］。所以，理论上说，紧急状态的界定不明确不仅会增加政治上的不稳定因素，也会使公民权利受到侵害的可能性加大。另外，紧急状态的条件不明确使得紧急状态法与一般应急管理法之间的关系也难以明确。如“紧急状态”与《突发事件应对法》中的“突发事件”之间关系的界定，目前只限于学理上的分析①。如此，在应对紧急事件的实践中就会产生是应该宣布进入紧急状态还是应该适用一般应急管理法的模糊性。例如，自2004年“紧急状态”入宪以来，我国相继发生了多起特别重大的紧急事件，但全国人大常委会和国务院从未根据宪法宣布进入紧急状态。而实践中有学者呼吁有关部门应当在2008年“汶川大地震”和2009年“乌鲁木齐7·5事件”发生时宣布进入紧急状态②，这一情况多少反映出“紧急状态”与“突发事件”的关系不清在实践中所暴露出来的问题。﹙三﹚宣布紧急状态的程序不具体现行宪法明确了宣布紧急状态的主体，但缺乏对其他程序性问题的具体规定。例如，全国人大常委会应按照什么程序做出全国或部分地区进入紧急状态的决定？通过决定需要满足的法定人数是多少？全国人大常委会在闭会期间或由于各种原因无法召集法定人数开会时应当如何宣布紧急状态？另外，像紧急状态的持续期间、延长程序等问题现行宪法也未予明确。无疑，明确这些问题可以对宣布紧急状态进行严格的控制，同时限制行政紧急权的启动和行使。否则，宣布紧急状态会缺乏程序上的规范，特别是在出现意料之外的情况时会因缺乏必要的宪法依据而影响紧急状态的及时宣布，贻误应对危机的有利时机。另一方面，缺少对紧急状态持续时间的限定也不利于防止行政紧急权的滥用和对公民权利的保护。﹙四﹚行使行政紧急权应遵循的法律原则不明确法律原则是权力行使者行使权力应遵循的基本准则。在法律条文缺乏具体规定的情况下，确立权力行使应遵循的法律原则可以对权力行使者起到很好的约束作用。从这一意义上说，在根据紧急情势的需要行政机关不得不采取紧急措施的情况下，现行宪法在未明确授予行政紧急权的同时也未确立紧急状态期间行政行为应遵循的法律原则，显然不利于对行政行为的约束。由于紧急状态会导致一些宪法规定中止生效，在这种情况下，强调行政行为仍然受一般性的宪法原则的约束就显得非常必要。另外，鉴于行政紧急权具有高度自由裁量性和克减的权能，需要确立一些专门的法律原则对其加以约束。例如，“在国际社会对‘哪些权利是不可克减的’问题上仍难以达成一致的情况下，却仍旧坚持认为不可克减权利是紧急状态条款不可缺少的一项内容，这恰恰反映出，‘不可克减权利’在应急法制中的意义并非仅仅局限于一个不可克减权利清单的确定。它实质上具有比清单所包含的权利更高的概括性和稳定性，已经成为应急法制中的一项法律原则①，是指导并规范政府紧急权行使的指导思想和纲领性的准绳”［24］。而现行宪法没有关于不可克减权利的规定。尽管像生命权等核心基本权利在我国受宪法和法律的严格保护，但至少理论上可以说，在紧急状态下，缺乏绝对限制的克减难免会加大本应“不可克减”的权利受到行政机关“根据紧急形势需要”克减的可能性。

四、完善我国行政紧急权的宪法规制之建议

完善现行宪法对行政紧急权的规制既要考虑到当前完善紧急状态立法的需要，又要着眼于未来履行国际人权公约义务的需要②；既要合理借鉴各国宪法在规制行政紧急权方面的合理做法，又要充分考虑到我国法治建设的实际情况。具体而言，宪法可以专门设立一条“紧急状态条款”③，将行政紧急权规制中具有根本性、宏观性和全面性的问题确定下来，为法律做出派生性、微观性和具体性的规定提供依据。﹙一﹚明确行政紧急权的授权由于我国至今尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，并且由《宪法》第67条第14款④的规定可知，即使未来批准《公约》，其在我国也不具有宪法地位。因此，在行政紧急权的授予形式上，可以采用前述的具体式确定型与抽象式相结合的方式。一方面，从法治原则和人权保护原则出发，鉴于“克减”的性质及其对公民基本权利的影响，宪法应当对“克减”做出明确的规定。如宪法可以规定：“政府可以在为维护和平、国家安全等紧急情势所实际需要的范围内克减公民的基本权利。”另一方面，根据《突发事件应对法》第8条的规定，国务院总理领导特别重大突发事件的应对工作。为明确此项规定在宪法上的依据，充分发挥国务院在应对工作中的领导作用，宪法可以赋予国务院制定紧急规则的权力。当然，有关紧急规则的具体规定可以在以后制定的《紧急状态法》中加以明确，同时也要适当修改补充《立法法》中的有关规定⑤。这样不仅可以解决行政紧急权的授权问题，也可以兼顾现行宪法制度和未来立法的关系，同时也可以为未来履行国际义务做好制度准备。﹙二﹚明确紧急状态的条件现行宪法规定的是二元结构的应急制度，即战争状态和紧急状态。这种结构有助于明确由军事力量使用戒严措施应对战争状态，由行政机关行使行政紧急权应对紧急状态的应急体制，具有一定的科学性。在坚持此种应急制度的基础上，需要由宪法或法律对紧急状态的条件加以明确。当然，无论从理论还是各国的立法实践来看，“紧急状态”具有固有的界定上的困难。况且，“将详细的状态罗列出来是没有用的，预言所有可能的危险是不可能的。因此，宪法的条文在语言上需要以一种概括的方式涵盖所有可能的威胁，同时避免对情况进行完全专断的评价的可能性”［25］。考虑到紧急状态的复杂性和宪法的原则性，宪法可以对紧急状态做出概括性的界定，如可以采用“威胁国家安全、公共秩序、宪法和民主体制的紧急状态”之类的规定，为“紧急状态”确立原则性的判断标准。这样既可以在一定程度上防止“紧急状态”被滥用，也有助于明确“紧急状态”与一般应急管理法中的“突发事件”，紧急权与“必要措施”或“紧急措施”之间的关系。当然，从严格规制行政紧急权的意义上说，未来制定的《紧急状态法》需要对能够引发紧急状态的紧急情况进行界定和分类，以此调整和限制特定紧急情况下行政机关可以行使的紧急权力，对行政紧急权的行使建立一种等级秩序①。﹙三﹚明确决定进入紧急状态的程序宪法需要对全国人大常委会决定进入紧急状态的程序做必要的具体规定②。由于进入紧急状态将会对正常的宪法秩序产生重大影响，在决定程序上可以借鉴一些国家在此问题上的慎重做法。如宪法可以规定全国人大常委会对决定的表决应获得常委会全体组成人员的2/3多数通过③。另外，根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，全国人大会常委会议一般每两个月举行一次；有特殊需要的时候，可以临时召集会议。鉴于导致进入紧急状态的紧急情况的发生难免会造成无论是常委会的正常会议还是临时会议都不能达到法定出席人数的情况，因此，宪法可以增加“在发生上述情况时，委员长可以召开紧急会议决定是否进入紧急状态”的规定。上述规定既可以确保进入紧急状态的决定受到严格的程序控制，又可以确保紧急状态的宣布不受意外情况的影响。此外，宪法应当明确紧急状态的期限。从近几年我国应对特别重大的突发事件的实践来看，宪法可以考虑将紧急状态的持续期间确定为1至3个月，并可以根据紧急情势的需要以与决定进入紧急状态相同的程序进一步延长不超过3个月的期限。同时，全国人大常委会亦可根据紧急形势发展的需要，以同样的程序随时决定终止紧急状态。﹙四﹚明确行政紧急权遵循的法律原则宪法可以在“紧急状态条款”中确立以下原则指导和约束行政紧急权的行使：﹙1﹚法治原则。鉴于在紧急状态下，行政机关依据行政紧急权可以克减宪法义务，为确保法治原则在紧急状态中的有效性，宪法有必要强调：“在社会紧急状态中，仍应实行法治”［20］。﹙2﹚必要性原则。宪法在授予行政紧急权的同时可以规定“克减公民权利的程度应当以紧急情势所严格需要者为限”。这样的规定既是要求在紧急形势需要的情况下，行政机关必须采取紧急措施应对危机，也在于强调比例原则，即行政机关克减公民权利应遵循必要、适当和均衡的原则。﹙3﹚不可克减原则。“相对于‘权力制约权力’模式，以‘权利制约权力’显得更为直接”［26］。因此，明确在任何情况下都不可以克减的权利无疑可以直接约束紧急权的行使。但由于我国目前的宪法权利体系与《公约》的权利体系有很大不同，即使考虑到未来履行《公约》义务的需要，也不可能照搬《公约》中的不可克减的权利清单①。因此，宪法可以借鉴1949年《联邦德国基本法》第19条和1987年《韩国宪法》第37条的做法，将“基本权利的本质内容在任何情况下都不得克减”作为对克减公民基本权利的上限要求，在体现出不可克减原则的同时，也可以保证我国现有宪法权利体系的稳定性。