宪法与行政法中的法律保留原则研究

　　摘要依法治國是我国推进社会主义建设过程中的一项基本原则，长期以来，党和国家一直在致力于建构具有中国特色的法治体系。法律保留是同时出现在我国宪法和行政法两个部门中的一项法律原则，它所体现的是对政府权力的限制，是我国实现法治化道路上必须坚持的一项原则。本文将对宪法以及行政法中的法律保留原则进行对比分析，希望可以为我国立法体制的完善提供一定的参考借鉴。

　　关键词宪法行政法法律保留基本权利

　　作者简介：王威，广西警察学院，硕士研究生，研究方向：宪法、行政法。

　　中图分类号：D920.0文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.181

　　法律保留原则是指行政主体的行政行为必须在立法机关的授权，即受到一定规范约束的前提下才能实施，否则无权行使。简单来讲，就是禁止未经过法律授权的行为，设置这项原则的目的是对行政主体行使权力的行为予以限。我国宪法和行政法部门中同时存在法律保留的原则，而二者既有联系，也存在区别，因之也产生了一定的争议，在一定程度上影响了我国法治化进程，需要深入研究以找到出路。

　　一、法律保留概述

　　（一）法律保留的概念

　　法律保留最初是由德国行政法学家奥拓·迈耶于1886年在其著作《法国行政法原理》一书中提出的，他认为法律保留的理念在许多法律中都有所体现，反映的是基本权和自由权的保障。为了不侵害市民的身体自由、所有权等相关权利，法律中应仅保留出法律对该事项之明示或默示规定。我国台湾地区以及大陆地区受到德国法的影响，均对法律保留原则进行过深入的研究。而法学界在法律保留原则标准方面仍旧存在一定的争议，其中比较具有代表性的观点有二，分别是“侵害保留说”和“全部保留说”。前者的核心思想是对于自由与所有权侵害之行政权的发动，必须要以形式法律作为依据。换而言之，除了侵害自由和财产权需要经过法律授权才能实施行政行为之外，行政权的活动被推定为允许。后者则主张扩大法律保留的范围，使其能够适用于一切行政活动。我国台湾地区关于法律保留原则的研究大多是基于德国学者的研究开展的，但实际上法律保留的思想在法国《人权宣言》中已经有所体现，其第四条表述的含义是只有立法机关才能制定限制公民权利的法律。由此可见，法律保留原则最初和行政权力并无关联，其起源于人们对自身基本权利保障的追求，法律保留制度的建立则是国会取得权力的表现[1]。

　　（二）我国法律保留原则的理论基础分析

　　法律保留原则是我国公法领域的基本原则之一，其理论基础主要包括以下三个方面：

　　一是民主性原则。从本质上来讲，法律保留的功能是确立立法权和行政权之间的职能秩序，通过立法机关对一些基本权利进行限制，以此保障广大公民的利益，其背后所体现出的正是民主原则。我国目前所实行的人民代表大会制度规定了全国人民代表大会是国家的最高权力机关，一切行政机关和司法机关都是由其产生，而人民代表大会所代表的正是广大人民的利益。基于民主原则，行政机关必须要在立法权的规范之下开展活动，在缺少法律依据的情况下，一切行政行为都将失去正当性。

　　二是法治国家原则。法治国家的特征是一切国家组织和行为都遵守法律规范，使国家依照法律运行。在我国法律体系中，所有法律都拥有其位阶，其中宪法地位最高，其下依次是一般性法律、法规、规章，一切下位法都不能违反上位法的规定。同时，所有政府机关和组织都必须尊重法律，以法律作为自身的行为准则。想要真正实现依法治国，除了行政行为需要依照法律之外，行政行为所依据的法律也需要具备正当性。

　　三是基本权利保障原则。法律保留原则设置的价值目标就是基本权利的保障，源于行政权力日益扩张并开始对公民基本权利产生威胁，因此法律保留原则在深层次上体现的是公民的利益，反映了对人的价值的关怀和尊重，该原则要求国家权力将公民基本权利纳入法律保护之内，同时要求国家机关对公民基本权利给予充分的尊重，不能随意侵害。因此行政机关在实施行政行为时，必须要寻找对应的法律依据。在对关乎公民切身利益的基本权利进行限制时，一定要做到慎之又慎[2]。

　　二、我国宪法和行政法中关于法律保留原则的内容

　　（一）《宪法》中关于基本权利的法律保留的规定

　　虽然我国《宪法》中并没有明确的对“法律保留”做出表述，但其很多条文都体现了法律保留的精神，对于基本权利的保障也多是通过“依照法律”“由法律规定”“以法律规定”“依照法律规定”等表述来实现的。具体内容如下：其一，在第三十条中，通过“依照法律被剥夺政治权利的人除外”这项表述反映了公民所拥有的选举权和被选举权，也即只有法律才能剥夺公民的政治权利，这是法律保留原则的隐晦体现。其二，第十条规定国家征收和征用土地必须要按照法律的规定。其三，第十三条规定国家要依照法律保护公民的私有财产。其四，第四十条规定公民的通信秘密和通信自由受到法律的保护，公安或是检察机关在对公民的通信进行检查是必须要严格依照法律规定的程序。其五，《宪法》中还规定了公民承担的基本义务，如第五十五条和第十六条规定公民具有服兵役和纳税的义务。

　　（二）我国行政法中针对基本权利法律保留的规定

　　根据法律保留原则，一切行政行为都需要具备法律依据，行政保留所涉及到的本质性问题就是何种行为应纳入法律规定范围内？行政机关何种情况下拥有自由裁量的权利。我国现行的行政法律部门的法律规范中均能够体现出法律保留原则。如《行政处罚法》第九条规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。第十条规定，人身自由作为公民的基本权利，应当是法律绝对保留的事项。再如，我国《立法法》第八条规定了法律保留的事项，即代议机关专属立法权的内容，包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、前置人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收和征用、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等。第九条规定，上述几项中，犯罪和刑罚、公民政治权利剥夺、限制人身自由的前置措施与处罚均是法律绝对保留的范围[3]。

　　三、我国宪法和行政法中法律保留原则的对比分析

　　（一）宪法和行政法中法律保留原则存在的联系分析

　　无论是宪法还是行政法律中所规定的法律保留原则都具有相同的目标，即对行政权力进行限制，对公民基本权利进行保障，因此均主张将立法权和行政权分离开来，通过立法实现对行政权力的限制，通过将公民权利纳入到法律保护的方式避免其被行政主体进行轻松侵害。若无立法上的保护，行政主体的权力将不断扩张最终威胁到公民的基本权利，如此政府部门将失去服务者的属性。

　　（二）宪法和行政法中法律保留原则的区别分析

　　我国宪法和行政法中法律保留原则的区别主要有二：

　　一是体现在不同的法律规范之中。宪法的法律保留规范主要体现在宪法之中，但并未明确涉及到法律保留的表述，且有一些规定实际上和法律保留是相悖的。如宪法规定对土地的征收和征用需要赔偿、依法纳税虽然可以体现出国家對公民基本权利的重视，但涉及到内容十分浅显，且内容较少，缺少原则性的总括性的规定，只是对需要法律规定的事项进行了简单的列举。而行政法中的法律保留原则在行政法部门中的许多法律规范中都有明确体现，如《行政处罚法》和《行政许可法》分别对行政处罚行为和许可行为的授权进行了明确。

　　二是宪法和行政法中关于法律保留原则的理论基础存在差异，宪法和行政法意义上的法律保留存在学理争议。20世纪后，人类社会进入到行政法治国时代，过去以国会为主导的立法体制逐渐开始转向由行政主导的法治国治理模式。此时，公法学界对行政保留理论的关注度持续上升，许多国家和地区的学者都开始对传统全面法律保留学说产生质疑，由此立法体制的顶层设计也开始出现动摇。在消极行政和形式法治的观念之下，行政法的全面法律保留和宪法基本权利原理下的国会保留或者说立法保留，在理论和制度设计上都拥有逻辑层面的一致性。而在积极行政和实质法治的观念下，在规范制定权层面采纳全面法律保留的学说和相应的制度设计时则出现了理论上的困境。简单来讲，如果一个国家的宪法架构允许自主行政规范制定权的存在，则意味着行政机关在一定程度上获得了民主合法性，在这样的情况下，继续沿用全面法律保留就会导致宪法和行政法意义上的法律保留在理论上形成分裂乃至悖离[4]。

　　针对此问题，一部分学者认为法律保留和立法保留存在明显差别，前者是对行政权进行限制，后者则是对立法权进行限制，二者分别对应着特别权利关系和授权立法范围。还有部分学者认为，二者在制度性质上并不存在差别，均是基于法治和民主量大宪政传统对行政权的一种制度约束安排，若说区别仅在于约束力度的强弱。也就是说，两种学说在行政权限制方面仅仅存在程度上的差异。然而从最严格意义上来讲，立法保留和法律保留之间是存在着根本性区别的。立法保是绝对的法律保留，要求一切行政都需要具备法律上的直接依据，即行政行为不能侵入法律专属的领域，其深层所反映的是立法和行政之间的对抗性。而法律保留学说则是相对法律保留，即除了明确的法律依据之外，间接的授权依据也可以作为行政的法律依据，在这种学说之下，立法权和行政权之间属于分工协作的关系。因此对宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留进行区分是十分必要的。在立法实践中，若一个国家和地区的立法体制没有采纳全面法律保留的制度设计，同时又在理论上基于全面法律保留理论强调上述区分，会引发十分恶劣的后果：其一，立法机关授权行政机关制定的法律与立法机关基于民主正当性制定的法律之间出现混淆。其二，对依法行政原则的认知出现模糊，将其与行政合法性原则进行等同。

　　由此可见，宪法和行政法意义上法律保留原则的区分本质上涉及到一个国家的立法体制，根据我国《宪法》架构下立法体制的设计，可以适当的借鉴和引入法国的行政保留理论，结合我国国情解决传统法律保留理论与当前宪法架构下立法体制之间衔接不当的问题，为我国依法治国进程的推进提供助力[5]。

　　四、结语

　　综上所述，对宪法和行政法意义上的法律保留原则进行区分是我国推进依法治国战略过程中需要解决的一项关键问题，有助于推动我国政府职能的转变，有效保障公民的基本权利不受行政行为的侵害，实现社会主义法律体系的完善。