民法典抵押财产处分新规对商品房销售的影响

　　摘要：我国关于抵押财产处分立法沿革经历了严格限制转让——附条件转让——允许转让——限制转让——有权转让的变化。民法典规定了抵押人可以自由转让抵押财产且明确抵押权的追及力，是对抵押权人和抵押人的利益平衡。该项规定亦可使得市场中大量存在抵押的不动产能够在市场中流通，发挥物的价值和作用。抵押财产的自由转让也给商品房销售带来了一定影响。

　　关键词：抵押财产转让；立法沿革；抵押权；商品房销售

　　一、我国关于抵押财产处分的立法沿革

　　最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第一百一十五条，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。[i]

　　《中华人民共和国担保法》第四十九条，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。[1]

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。[2]

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。[3]

　　《中华人民共和国民法典》第四百零六条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其約定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。[4]

　　从上述关于抵押物处分的立法沿革可以看出，在抵押人能否转让抵押财产规定上，经历了严格限制转让——附条件转让——允许转让——限制转让——有权转让的变化，从强调转让行为的无效到强调抵押权“登记对抗主义”，从强调抵押权人的优先受偿权到强调不因抵押财产的转让而影响抵押权。

　　二、民法典抵押财产处分新规较物权法的变化

　　《民法典》编撰过程中，有学者针对《物权法》中关于抵押财产处分规定提出了以下意见：（1）抵押权是绝对权，具有追及效力是其物权属性的体现；（2）以消灭抵押权为转让抵押财产前提不符合现实需求，尤其是按揭买房中，增加了交易难度和交易成本；（3）处分抵押财产所得价款向抵押权人提前清偿，违背了担保物权或然性特征，损害了抵押人的期限利益，在第三人抵押中尤为不公。

　　《民法典》一定程度上吸收了上述意见，在立法上变化如下：

　　确立抵押财产自由转让原则。《物权法》以不得转让为原则，对抵押财产财产转让予以限制，须以抵押权人同意为转让抵押财产前提，对抵押人的处分权予以严格限制；《民法典》以抵押财产自由转让为原则，以“当事人另有约定”为例外，保障了抵押人作为所有权人的占有、使用、收益及处分的权利。

　　明确抵押权的物上追及力。《物权法》通过严格限制抵押物的转让甚至禁止抵押物的转让来实现对抵押权人的保护；《民法典》明确规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，通过明确抵押权的追及力实现对抵押权人的保护。

　　提前清偿须抵押权人自证转让行为损害其利益。《物权法》规定抵押权人有权就抵押财产转让所得价款提前获得清偿，侧重保护抵押权人的利益，而忽略了抵押人的期限利益；《民法典》在确立抵押权追及力基础上，同时规定抵押权人就抵押财产转让所获价款提前清偿须以自身利益遭受损失为前提。

　　《民法典》允许抵押人自由转让抵押财产，对抵押财产流通进行放开的同时，亦明确了抵押权的追及力。平衡二者利益的同时，也促进抵押财产的流通，充分发挥物的交换价值、流通价值。

　　三、抵押财产的自由转让对商品房销售的影响

　　在《物权法》背景下，并未明确抵押权的追及力，抵押权人往往担心同意抵押人转让抵押财产后将导致抵押权的丧失，使得大量抵押财产被闲置，无法流入市场。例如开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往不会同意开发商转让房屋，导致开发商因不能出售房屋而无法回笼资金，从而严重影响到开发商的偿债能力，既损害到开发商的利益，也迫使银行最终不得不通过行使抵押权来维护自己的利益。《民法典》生效后，抵押财产的自由转让将给开发商销售商品房带来积极影响。

　　无需抵押权人（银行）同意即可销售商品房。已将土地或在建工程为贷款银行办理了抵押权登记的开发商，其作为抵押人有权转让抵押财产即出售尚未建成或已建成的房屋，而不以抵押权人即贷款银行同意为销售存在抵押权的商品房前提。

　　商品房销售条件放宽。取得《商品房预售许可证》或《商品房销售许可证》为商品房销售的前提之一，住房和城乡建设局作为发证部门，在审查该房屋是否具备销售条件时，贷款银行出具的《同意预售函》或《同意销售函》是否还继续作为审查条件？

　　我们可以大胆设想，政策、行政法规等必然随民法典的应用而变化，在抵押财产自由转让原则下，抵押权人的同意不是抵押财产转让的前提条件，行政部门亦无需将抵押权人同意作为必要审查条件。

　　对《民法典》第四百零六条的不同理解，势必导致商品房预售或现售前置审批程序的部分调整，亦可能引起不动产登记办法及不动产登记证明（即抵押权登记证书）记载项目及内容的更新。如不动产登记证明内容中有可能将房屋买受人记载为抵押人，银行亦作为抵押权人，但在该抵押登记证明上明确载明债务人信息，具体操作模式亦有赖于立法、司法解释及政策文件的出台。