法学与历史学事实认定方法的比较

　　摘要：在事实认定或知识获取问题上，历史学和法学都属于证据科学的研究领域，二者拥有共同的研究对象，运用大致相同的证据推理方法，遵循着事实认定的一般规律，并面临着同样的科技挑战。同时，在事实认定的目的、时限与结果等方面，法官和历史学家又存在明显差别。历史学家通过一定理论视角发现历史事实的过程，虽然与审判过程一样都需要证据解释，但证据法学在反对历史事实建构论的前提下，强调在事实前提和判决结论之间一定要有某种确证关系，并用最佳解释推论(IBE)的整体性解释方法取代了对证据的精确概率解释，从而揭示了司法证明的本质及其基本权利保障的价值取向。

　　关键词：法学；历史学；事实认定；知识获取；证据推理

　　一、证据是历史学和法学共同面对的问题

　　证据是人类实践和认识活动中遇到的一个普遍现象。“从考古学到动物学，从历史学到天文学，从统计学到决策论，所有学科都大量分享着证据和推论的难题。”[1]特文宁认为，人类对证据问题进行的长期研究已大大强化了其凭借自身而成为一个跨学科的研究领域。“在这一语境中，‘证据’最好被叫做‘证据科学’。”[2]舒姆则强调，证据虽然是许多学科共同面对的问题，但“没有一个学科自身就能够提供关于证据的属性、应用和发现的所有答案”。[3]因此，开展跨学科研究来解决各学科共同面对的证据推理和知识获取问题，就成为证据科学的重要使命。在这个意义上，历史学和法学的知识获取都属于证据科学的探索。

　　(一)历史事实是证据法学和历史学共同的研究对象

　　事实是人的感官和思维所把握的真实存在。[4]任何事实都发生于一定的时间和空间。在时间维度上，可以将事实分为过去时和现在时的事实，却没有将来时的事实，将来之事只是一种可能性。威格莫尔说：“事实是指(目前)发生或存在的任何行为或事态。”[5]过去时之事实，是曾经存在或已发生过的事情或事件，即历史事实。现在时之事实，不是历史学和法学的研究对象。

　　历史事实一旦发生，就具有了一种不能更改的特性，这称为“既成性”(1)。“事实是没有法子更改的。所谓修改现实，只是使将来与现在或已往异趣而已。事实总是既成或正在的，正在或既成的事实，只是如此如彼的现实而已。”[6]事实的既成性便是指它的历史性，即其一旦发生，就成为不可更改的历史事件或历史事实。所谓“覆水难收”“木已成舟”“世上没有卖后悔药的”，都是对既成性的绝妙注解。在诉讼活动中，需要法庭认定的案件事实都是既成事实。在历史学研究中，需要历史学家研究的史实也都是既成事实。

　　(二)历史事实认定的“证据之镜”原理

　　对于历史事实，事实认定者由于缺乏直接知识，只能凭借“证据之镜”间接地进行认定。这意味着在证据推理活动中，事实认定者的认知手段具有某种天然的局限性。这主要表现在以下三个方面：

　　第一，证据是历史事实认定的必要条件或“唯一桥梁”。证据就像一面“镜子”，“折射”出过去发生的案件事实。没有证据这面“镜子”，就不可能认定过去发生的事实；但有了证据这面“镜子”，未必能够准确认定过去发生的事实，因为还有“镜中花”或“水中月”的问题。因此，能否准确认定历史事实，既取决于能够获得多少证据片段，又取决于辨别证据真伪的能力。一般而言，相关证据越多，事实认定的准确性就越高。但是，如果相关证据信息的真实性和可信性存在问题，就会严重影响事实认定的准确性。所以，西蒙说：“今天的稀有资源不是信息，而是处理信息的能力。”[7]关于史料与历史事实的关系，前者是历史事实发生时留下来的文献记载，后者才是真实发生过的事情。然而，史料证据在多大程度上叙述了真实发生过的过去，是许多历史学家都抱怀疑态度的一个问题。例如，在男性中心主义的社会文化中，历史记载都是男性从事的社会活动，它们与历史事实本身有何不同就成为问题。因此，在“后现代主义”的学术觉醒中，史料证据被视为一种“文本”或“述事”，学者们开始注意一些多元、边缘和异常的现象，如在相互矛盾的叙述中所涉及的社会记忆与身份认同，并从这些证据分析中探究社会情境和个人感情的意义。王明珂认为，历史记忆研究不是要解构我们既有的历史知识，而是以一种新的态度来对待史料，将其作为一种社会记忆遗存，在史料分析中重新建构对“史实”的了解。以文字记录保存的“史料”，只是这些“过去事实”中很小的一部分。它们是一些被选择、被组织甚至是被改变、被虚构的“过去”。因此，文字史料不能被简单地视为“史实”的载体，它们是各种主观情感、偏见和社会权力关系下社会记忆的产物。[8]显然，辨别证据真伪，进行证据推理，是认识主体准确认定事实的基本能力或手段。

　　第二，历史事实认定的逻辑是归纳推理和溯因推理。历史事实认定是一个从证据到推断性事实再到要件事实和实体法要件的归纳推理过程。[9]事实认定的归纳推理性质，在特文宁等人的推论链条中则体现为从证据到中间待证事实、次终待证事实和最终待证事实等不同的层级。其中作为经验知识的常识概括，与推理链条的每一环节相联，并为每一个推理步骤提供了正当理由，准许了从证据性事实到最终待证事实的推论。[10]一个证据对要件事实是否具有证明作用，或者说其与待证的要件事实有无相关性，不能由立法者预先设定一套证明力规则来套用，只能由事实认定者依据塞耶所说的“逻辑和一般经验”[11]来作出判断。这决定了事实认定是一个归纳推理过程。[12]与证据法的境遇一样，胡适认为，由于“历史科学里的‘证据’无法复制”，中国传统考证学方法只适用于研究已知材料，对未知领域则显得无能为力。他概括了清代考证学方法的四条根本观念：(1)研究古书，并不是不许人有独立的见解，但每立一种新见解必须有物观的证据；(2)汉学家的“证据”完全是“例证”；(3)举例作证是归纳的方法。举的例不多，便是类推的证法。举的例多了，便是正当的归纳法了。(4)汉学家的归纳手续不是完全被动的，是很能用“假设”的。[13]

　　与归纳法从个别性知识引出一般性知识的推理过程不同，溯因推理(abduction)是一种由果推因的思维方法。溯因推理作为证据推理的另一种典型方法，在侦查活动、审判活动和历史学研究中均可适用。比如，胡适就在古典学术考证和中国现代化问题的研究中，运用了“循果以推因、制因以求果”的证据推理方法。[14]“循果以推因”，是赫胥黎提出的从已知事实推知未知事实的方法，即严格地不信任一切没有充分证据的东西的存疑方法，也称“历史的方法”。“制因以求果”，源于杜威“实验的方法”或制造证据的方法。胡适认为，历史科学和实验科学的共性都是“去做有证据的探讨”，但二者的区别在于，“历史科学里的‘证据’无法复制。历史科学家只有去寻找证据，他们不能(用实验方法)来创制或重造证据。”但是，我们可以运用“制因以求果”的实验方法，来证明关于未知领域的假设，拓展我们的知识。因此，“实验就是制造适当的‘因’，去追求想象中的‘果’”。[15]胡适运用这些证据推理方法来研究中国文学史，发现了其双重演变、双重进化的规律。

　　第三，事实真相作为证据推理的“思想产品”具有盖然性。归纳推理的性质决定了事实认定的盖然性。由于历史事实的认定者不能把过去发生的事实直接作为研究对象，证据推理便成为历史事实认定的基本方法。在事实认定中总会存在证据多寡、真伪等方面的问题，事实认定者运用证据推理获得的“事实真相”，是其头脑信息加工过程而形成的认识成果或“思想产品”。按照真理符合论，如果其“达到主观和客观的符合度占百分之五十以上，这种认识就具有真理性质”[16]。当然，用真理符合论来解释历史真相，会遇到一个困境，即由于事实认定者无法将历史事实作为观察对象或比对样本，只能通过证据信息的加工在头脑中重建历史事实，这会使其对“主观和客观的符合度”(事实真相与历史事实的符合度)失去判断能力。特文宁认为：“将归纳原则适用来提交证据，使得对某一过去事件的当前主张赋予一种盖然性真相价值成为可能。”[17]由于事实认定者只能通过“证据之镜”来认定历史事实，历史事实认定须经历一个从证据到待证事实的归纳推论过程，所得到的结论即事实真相(truth)是对认识主体所持事实主张之可能性的判断，因而具有盖然性。特文宁等论述了基于证据的结论必然具有盖然性的五个基本理由：“第一，我们的证据总是不完全的，我们永远不会掌握所有证据。第二，证据一般是非结论性的。……第三，我们拥有的证据常常是含糊的，……第四，证据实体通常是不和谐的，某个证据也许支持一种主张，而另一个证据则支持另一个主张。最后，……证据来源于其所具有的不尽完美的可信性等级。”[18]这五个理由既是历史事实真相具有盖然性的原因，也是“证据之镜”原理的成因。

　　(三)历史学和证据法学面临同样的科技挑战

　　当代科技发展既为历史事实探究提供了强有力的手段，也为其带来了严峻的挑战。例如，美国《自然》杂志2016年刊发了格里(PatrickGeary)的文章《作为跨文化互动的民族大迁徙》。该文讨论了基因技术在历史学中的应用以及遗传学家和历史学家携手运用DNA探究历史的问题。诸如谁摧毁了罗马帝国？中世纪的入侵者是源于邪恶蛮族的远方移民，还是涌入日益衰弱的首都以填补其力量真空的各种当地武装？抑或二者皆有？历史学家和遗传学家试图利用现代基因科技来参与研究，利用DNA分析得来的证据，探究诸如此类的历史疑案，以取代历史学家们“有偏见的”历史描述。该项目负责人普林斯顿市高等研究院(IAS)格里说：“如果历史学家对基因科技袖手旁观而不是认真参与，我们将会看到越来越多的遗传学者的研究，而历史学家在其中贡献甚微，或者坦白地说有的也只是二流历史学家的贡献。”他认为：“如果不能将基因技术吸收进历史学研究之中，历史学家将会落伍。”[19]

　　相比DNA技术应用于历史学研究而言，科学证据对法律领域的“入侵”来得更早。19世纪下半叶，自由证明原则在大陆法系各国取代法定证据制度，为科学证据的运用敞开了大门。拉德布鲁赫说：“科学证据理论的现状是：一方面从心理学上对各式各样轻信误解进行深入分析，从而降低了人证的证明价值；另一方面对例如指纹、血迹等勘察对象用改进的技术进行分析，相应提高了物证的证明价值。”[20]科学证据在审判中的广泛运用，帮助许多无辜者洗清了被错误定罪的冤屈，给人类带来了“事实认定科学化”[21]的希望。然而，如同科学之“双刃剑”作用一样，科学证据在帮助法院减少冤案的同时，也制造了许多冤案。《科学》杂志2016年3月号刊发了一组法庭科学研究的文章，其中一篇文章称：美国国家研究理事会(NRC)2009年发布的一份报告指出，法庭科学家们长期以来夸大了许多科学证据种类的力量，包括足迹-指纹、轮胎痕迹、弹痕、血迹、火灾和笔迹鉴定。[22]另一篇文章的标题更是耸人听闻——《当DNA说谎时》，该文明确指出：DNA分析虽然帮助数以千计的无辜者从错误定罪中洗冤，但有时候DNA证据又把许多无辜者送进监狱。[23]根据美国“无辜者项目”2019年更新的数据，在通过DNA检测被证明无辜的350多起冤案中，有近一半的冤案(45%)竟然是由“法庭科学的不当使用”造成的。所谓“法庭科学的不当使用”或“科学证据的误用或误导”包括：(1)科学原理不可靠或缺乏事实根据；(2)科学方法的有效性未经充分证实；(3)专家证人具有误导性的证言；(4)检验过程中出现的错误；(5)法庭科学家的不端行为。[24]显然，面对科学证据对法律领域的“入侵”，法官作为科学“外行”尚未做好充分准备，很容易对科学证据产生一种迷信，这势必会造成一种科学上的盲从(2)，从而对科学证据失去审查判断能力。然而，由于任何证据都没有预设的证明力，科学证据并不必然具有可靠性或可信性。除了科学原理和科学方法的“普遍接受性”之外，科学知识在法庭上的运用还依赖于专家：专家既可以帮助事实裁判者正确理解证据或裁断有争议的事实问题，也可能误用科学原理和技术方法进行推论，从而误导法官、陪审团作出错误的裁决。在这一点上，历史学家和法官的境遇一样，他们可以借用证据法学的前车之鉴，对科学证据在历史学中的应用可能产生的弊端保持适当的警惕。

　　二、历史学与法学领域事实认定的差异

　　历史学和证据法学是两个具有一定相似性的学科，二者的宗旨大概都是要最大程度地查明历史真相。不过，它们也有以下重要差别：

　　(一)主体责任的差别：司法之终局性与历史学探索之无止境

　　司法作为人类社会争端解决的最后手段，其裁判结果具有终局性。所谓终局性，是指司法最终解决原则，即司法是解决纠纷的最终程序、保障正义的最后一道防线，在多种纠纷解决机制中居于权威地位。在法治国家，要确保任何组织和个人都尊重法院的最终判决，不能以任何手段架空法院合法判决的效力。同时，在具体诉讼程序中，法院判决的终局性集中体现为两个重要的法律原则：一是大陆法系的“一事不再理”原则，二是英美法系的“避免双重危险”原则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项表述了这两个原则的基本要求：“任何人已以一国法律及刑事程序被最后定罪或者宣告无罪的，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”我国现行诉讼法尚未明确规定这些原则，司法实践中的许多做法也违背了这些原则。司法裁决的终局性，对于保证司法的权威性和公信力具有重要意义。

　　历史学旨在通过历史事实的探究发现历史真相。在历史学研究中，任何已获得的历史知识都具有一定程度的可谬性，因而需要不断接受新的(如考古发现)检验或证伪。也就是说，任何历史学知识都属于“暂时性的”主张，需要根据新发现的证据进行修正。在历史学研究中，对一种历史学知识经常出现争论是很正常的现象，它表明了历史学知识的相对性，这种学术争论可以促进历史科学的进步。从另一方面看，合理的学术争论可以通过更进一步的研究(包括方法的改进)而得到解决。相比之下，特文宁认为，在司法活动中法官作为裁判者负有作出稳定裁判的职责。“法官要作出决定，历史学家和科学家也要作出结论，但是他们不需要被迫这么做。这种作出决定的压力导致法律发展出了关于假定、证明负担和证明标准的理念，来帮助作出决定。”[25]马旦(Jean-ClémentMartin)引用一些学者的观点认为，在社会时效性方面，史学研究无时限，而司法要解决急迫的事务。历史学家惊讶地发现，法官在定罪时仅仅考虑案件中少量的确定“事实”，以便审判得以继续。[26]拉加德认为：“司法证据在法律所安排的程序中形成并且导向不可撤销的结论，这是它们区别于历史证据的两个原因。”而在史学研究中，你来我往的观点交锋和辩论则是常态。[27]

　　(二)待证事实的差别决定了二者对传闻证据的不同态度

　　证据法学的研究对象是案件事实认定，它以法庭审判为主要场景。法庭审判所要查明的事实虽然也是历史事实，但与历史学研究对象相比却是刚刚发生不久的案件事实，通常情况下，案件事实的当事人(特别是被告人)、目击证人还活着，实物证据也尚未腐败失效。而历史学要研究的待证事实一般更加久远，因而不得不依赖传闻证据。

　　塞耶(JamesB.Thayer)在《普通法中的证据初论》中指出：“我们谈到证据法时的‘证据’，并不具有通常话语所赋予它的主要含义。这是一个法庭程序术语，意味着在法庭提出的事项。当人们谈到历史证据、科学证据和基督教证据时，他们是在谈论不同的事项。证据法所关涉的是向法庭提交事实事项，以用于司法调查。”[28]在证据法中，只有来自证人直接知识的证言和呈堂展示件才是证据。[29]根据美国《联邦证据规则》801有关“传闻证据”的定义，由陈述人在当前审判或听证作证场合之外作出，并且由一方当事人作为证据提出，以证明该陈述所断言事项之真实性的陈述，都是传闻证据。证据法排除传闻证据时，主要是依据证言三角形理论(3)，考虑的因素包括：传闻陈述人没有宣誓，事实认定者没有对传闻陈述人行为举止的观察，对方没有对其进行交叉询问的机会，因而存在着诚实性、叙述-歧义性、感知或记忆问题等传闻危险性。这是美国《联邦证据规则》801的传闻定义和802反对传闻规则的主要含义。

　　相比之下，历史学研究基本上依据的是传闻证据。因为历史事件的亲历者(包括当事人和证人)早已作古，历史学家只能依据传闻证据重建历史事实，而不能从坟墓中唤起历史人物进行交叉询问。这引发了考古学从“文献”到“文物”的方法论转型。福柯认为，过去历史学凭借文献而号称自己是千年集体记忆的证明，把自己当作一门人类学。所以，传统历史研究主要是记录过去的遗文遗物，将之转变为“文献”并使文献说话，使用并质疑文献。学者们不仅探讨文献叙述的事情，也想了解其讲述的事实是否真实，在什么条件下可被采信：确凿无误，还是已被篡改？因此，文献一直被视为具有表述功能的语言，或真或假地记录了文献记录者要反映的实在。福柯的知识考古学则主张将文献变成“文物”，其首要任务不再是解释文献的意义，或是判断文献的真伪及表现价值，而是组织整理文献，在相关与不相关的系列间进行区分排列，发现各自的内在要素，描述它们的各种关系，从事文献内部的考察并发现其意义。也就是说，福柯考古学是将文献看作“遗物”，只考虑其自身价值，不考虑其工具价值；只揭示其复杂的内部关系，不针对时间、过去。考古学冻结了时间，它针对的是某一知识系统(各人文科学系统)的内在层次。[30]从这个意义上说，历史文献或史料只是历史学家用来重构古人历史行为的证据材料，历史学家只能通过证据推理，在史料中探索各种关系的相关性。

　　由于历史学研究主要依据传闻证据甚至是传闻之传闻，为了辨别传闻中所断言事项之真伪，避免以讹传讹，就发展出对传闻证据进行多重验证的证明方法。叶舒宪论述了人类学与传统国学考据学相对接，在方法论上经历了从20世纪初期的二重证据说、90年代的三重证据说再到21世纪初的四重证据说的发展历程，梳理出从信古、疑古、释古到立体释古的四阶段发展演变轨迹：[31]

　　(1)一重证据——书证。在现代学者看来，原来被抬高到“经”的所谓圣人之书，如《诗》《书》《礼》《乐》《易》等，其实都是靠口语传承下来的传闻证据，而非直接记载史实的书写文本。现代学者对早期书证的历史产生了全面的怀疑和辨伪运动，这是对传统国学唯一的一重证据说的空前质疑和挑战，也是对文字书写神圣的三千年神话信念之大颠覆。

　　(2)二重证据——考古材料。王国维在《古史新证》中提出“二重证据说”，号召学者用“地下的材料”即甲骨文来印证“纸上的材料”。他说：“吾辈生于近日，幸于纸上之材料外，更得地下之新材料。由此种材料，我辈固得以据以补正纸上之材料，亦得证明古书之某部分全为实录；即百家不雅训之言，亦无不表示一面之事实。此二重证据法，惟在今日始得为之。”此处所称的证据是指“出于不同观察的史料”，“二重证据法”是“指两种出于不同观察的史料的相互验证”。[32]

　　(3)三重证据——民族学材料。杨向奎提出三重证据说，认为文献不足则取决于考古材料，再不足则取决于民族学方面的研究。鉴于中国各民族社会发展不平衡，民族学的材料包括口传叙事和仪式叙事的证言或旁证，更可以补文献考古之不足。所以，在古史研究中三重证据代替了过去的二重证据。

　　(4)四重证据——物证或图像证据。叶舒宪在总结李济的古史研究七种材料说的基础上，将张光直倡导的“五条途径”说简化为四重证据说。他以证据法学的人证、物证划分，人类学或符号学关于文化文本叙事的五类划分，对四重证据的各自作用给予重新编排和图表对应的诠释。

　　(三)历史学事实认定缺少要件实质性概念

　　实质性是司法证据相关性的主要构成要素，相关性是证据有助于证明或反驳待证要件事实的属性。这里所说的要件事实，就是实质性要求，即运用证据将要证明的问题属于依法需要证明的要件事实。假设在张三谋杀李四案中，检控方要其母亲就张三有脚气作证。这个证言与他有脚气的事实主张是相关的，但这个事实主张虽然也是待证事实，却非要件事实，它对于该审判(张三是否谋杀了李四)并没有“实质性”(materiality)关系。然而，如有证人提供了一张发票，证明张三购买凶器的事实主张，这个事实主张与该诉讼的要件事实就具有了“实质性”关系。所以，相关性是证据与事实主张之间的关系，实质性是事实主张与审判要素之间的关系，而相关性定义包含了这两种关系。[33]因此，在证据的相关性判断中，法官必须考虑两个问题：一是该证据是否与所要证明的案件“要件事实”(要素性事实)具有相关性？这是“实质性”所指。二是该证据对于该实质性问题是否具有证明作用。一个证据的提出，必须使一个要件事实“更可能或更不可能”才是相关的。[34]

　　特文宁认为，历史学家与律师的共同点是都关注过去的特定事件，但历史学家缺少要件实质性(materiality)这一概念。审判是对过去事件的探询，是以过去为指向的一种假设检验，其中的假设已经为法律(要件)所预先设定，而实质性概念可以预先帮助人们准确和具体地阐明和标定争议中的事实问题。我们从一个具体的案例来分析一下法律人与历史学家在事实认定中的侧重点有何不同。在著名的萨科和范泽提案(Sacco-Vanzetticase)中，二人均为20世纪早期从意大利到美国的移民。他们的工作受人尊重，但同时他们又是不安分的无政府主义者。1920年，他们因一个重罪谋杀案被审判、定罪。但关于二人究竟是因谋杀而被定罪，还是因无政府主义者而被定罪，至今仍有争论。争论焦点是，他们是因某个不利于萨科的火器证据在真实性上有问题而被错误定罪。因为在他们被捕时，萨科携带着一支0.32口径柯尔特式自动手枪。在审判时，一位警官作证说：“萨科有好几次试图把手伸进外套，尽管得到(该警官)多次警告说不要那样做。”在稍后的审判中，公诉人花了很长时间去证明，一颗子弹是从属于萨科的自动手枪中射出的。法院准许公诉人和辩护人检验从萨科的自动手枪进行射击的情况，但双方的弹道专家意见不一致。[35]显然，在上述案件中，警察关于“萨科有好几次试图把手伸进外套，尽管受到(该警察)多次警告说不要那样做”的证言，并没有使正是萨科向警察射击的说法变得更可能，因而这个证言缺乏相关性。双方弹道专家对那颗子弹是否从萨科的自动手枪中射出意见不一致，因而这个科学证据的可靠性可能存在问题。

　　相比之下，历史学家们在研究这个案例时和法律人的视角并不一样。他们常常不仅要证明发生了什么，而且还要解释为什么会发生这种情况——这常常是更为困难、更为有趣的问题。历史学家通常还对证明和解释特定事件之外的问题感兴趣。例如，大量关于萨科和范泽提案的历史学研究文献认为，他们是无辜的，或者假定他们是清白的，以此来探讨涉及当时政治、社会和法律背景的众多问题。[36]马旦(Jean-ClémentMartin)引用许多学者的观点对历史学家和法官的事实认定作了比较，其中有两点使其很感兴趣：首先，在事实认定的详细程度上，史学意在记忆和身份构建，司法旨在社会和平即定纷止争。例如，关于二战纳粹集中营受害者的数字、责任归属以及集中营与人体实验场所等史实，牵涉到最为细节的史学技术。为了阻止人们忘却这一人类经验，就要强调奥斯威辛集中营的记忆是“不可或缺的”。相比之下，检察官则宣称：“我们不是史学家。这些细致的搜寻工作以后应当由史学家来完成……在案件中，只要能搜集到一两份材料，其中包含的证据能证明一项或两项事实，且不可能被相反的证据驳倒，就足够了。”其次，在对于集体记忆和社会而言皆刻不容缓的情况下，唯有司法能够以判决的方式确认一项极为重要的事实。例如，为了取得社会和平，承认各自罪行的内战各方达成停火协议，并参与构建真相。[37]

　　由于司法事实认定中的要件事实是由实体法规定的，法官或陪审团运用证据去查明案件事实真相的过程并非随心所欲，而是受到了法律的严格限制。从这个意义上说，在一个司法案件中，什么是待证要件事实，什么是相关证据，都是由法律决定的，这就是要件实质性发挥的作用。然而，历史学家对一个历史案件的研究可以不受任何条条框框的限制，而且也可以从多个角度对历史事实进行自己感兴趣的研究，并得出多种不同的结论。

　　(四)历史学证据分析缺少可采性概念和明确的求善目标

　　可采性原则凸显的是证据法的法律特性。在诉讼领域，可采性是指“在听审、审判或其他程序中被允许进入证据的品质或状况”[38]。“可采的证据，是相关的并具有诸如(无不公正的偏见、不基于传闻、不属于特免权)等品质，法院应当接受它的证据。”[39]可采性首先涉及相关性，即美国《联邦证据规则》402规定的“不相关的证据不可采”，相关性因而成为可采性的必要条件。但塞耶认为：“在现实中，除了逻辑相关性之外，还有其他的可采性检验标准。”[40]这些其他条件包括公正、和谐与效率等价值考量。特文宁等认为，除相关性规则外，“可以把剩余的大多数证据规则分为以下三类：以其具有超过证明价值的不公正的偏见影响为由，证明排除证据之正当性的规则；为了防止过分拖延或耗费时间，而指示或反映成本效益分析的规则；以及反映被视为超越以查明真相为目的的外部政策方面的规则。”[41]假设历史学研究也应当为其设置一些证据排除规则的话，要排除的唯一证据显然就是不相关的证据，这是为了实现历史学求真的目标。然而，证据法除了求真的目标之外还有求善的目标，包括保障程序公正和人权，如非法证据排除规则；保护特定的社会关系和价值，如作证特免权规则；等等。

　　在证据法中，对事实真相的追求与对其他价值的追求是一个问题的两个方面，二者共同构成了一项证据规则适用的正当理由。科恩指出：“真理是智力探究的主要对象。因此，一个命题的真，如果它与我们有利害关系，就是我们接受它进入我们的信念储存库所能有的最好理由。换言之，在这方面，真理是一类理由，正如公正是一类理由一样——一个行动的公正是从事这个行动的一个理由。”[42]价值和真理的统一决定了证据法的双重功能：一是促进事实真相的发现，即求真；二是维护普遍的社会价值，即求善。这两种功能具有竞争关系：“……求真的目的与其它目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相互竞争。”[43]求真只是证据法的基本价值之一，而非全部价值，证据规则应当追求各种价值目标的统一。

　　与司法追求正义相比，由于历史学研究缺少对抗性证明程序，历史学证据分析便缺少可采性概念，通常也没有明确的求善排除证据规则。胡适在对比历史考据学和证据法的区别时指出：近代国家“证据法”的发达，大致都是由于允许两造辩护人各有权可以驳斥对方提出的证据。因为有对方的驳斥，故假证据与不相干的证据都不容易成立。相比之下，考证学者闭门做历史考据，没有一个对方辩护人站在面前驳斥他提出的证据，所以他往往不肯严格地审查他的证据是否可靠，也往往不肯敬慎地考问他的证据是否关切，是否相干。考证方法之所以远不如法官判案的谨严，主要原因正在缺乏一个自觉的驳斥自己的标准。[44]

　　然而，在辨别证据真伪、进行证据评价和运用证据推理等方面，历史学家作为具体历史条件下的认识主体，无法摆脱特定社会文化背景的制约，而只能在“究天人之际，通古今之变”中“成一家之言”。[45]所谓“一家之言”，无疑是某种价值判断的产物。俞吾金从两个方面解析了这个问题：[46](1)任何史学家都未曾亲身经历早已湮没的历史事实，只能通过史料的媒介从观念上去重组历史事实。如贝克尔所言：“因此就出现了一个很大的差距，即：已经消失了的、短暂的事件与一份证实那一事件的、保存下来的材料之间的差距。实际上，对我们来说，构成历史事实的正是这个关于事实的证明。如果确实如此，历史事实就不是过去发生的事情，而是可以使人们想象地再现这一事件的一个象征。”(4)(2)任何史学家视之为研究对象的历史事实，不过是历史事实总和中的一部分，甚至是微不足道的一部分。如汤因比所言：“对人类事务的任何研究都必然带有选择性。假若某个人手头拥有一天内在全世界所出版的所有的报纸，又假若他得到保证说这里报道的每个字都是道地的真理。即使如此，……他只得进行选择；而且即使他把所有的事实都复制出来，他也只得突出某些事实，贬抑另一些事实。”[47]

　　因此，尽管历史学研究在运用证据推理的过程中缺少可采性概念和明确的求善目标，但历史学家都生活在特定的社会历史环境中，这使他们的历史学研究必然带有一定的价值选择性。历史学家正是运用特定社会赋予他们和他们自己拥有的特定价值标准去重组历史事实的。这自然也会使历史学研究在追求真理和价值选择之间产生严重的张力，而且这种张力还不像在审判中那样明确地来源于立法者的求善要求。所以，在历史学研究和社会实践中都不乏恶意篡改历史的现象存在。

　　三、历史学的史实解释理论与证据法学的最佳解释推论

　　历史事实的查明都需要运用证据推理，这与法庭上案件事实查明所用的归纳推理方法是一样的。但人们发现，近代史学研究在采用各种史料和各学科知识以发掘“历史事实”的“类比法”而寻找“相似性”时，常常陷入自身所处的社会文化迷障。比如，在我们的知识理性中，如何定义“相似”，如何寻找“相关”的证据，以及如何“回忆”，这些常常都难以脱离社会文化的影响。[48]如上所述，在证据法中，一个证据是否与待证事实相关是由实体法决定的。而在历史学研究中，一个证据与待证事实的相关性却可能受制于一位历史学家基于某种价值观或方法论所提出的解释理论。

　　俞吾金认为，历史学家谈论的历史事实都不是自足的、无条件的，而是通过一定的理论视角显现出来的。他引用了B.费伊(BrianFay)对“视角主义”的经典性说明：“视角主义是这样一种观点，它认为一切知识本质上都是带有视角性的，也就是说，知识的要求和知识的评价总是发生在一种框架之内，这种框架提供概念手段，在这些概念手段中、并通过这些概念手段，世界得到了描述和解释。按照视角主义的观点，任何人都不会直接观察到作为实在本身的实在，而是以它们自己的倾向性来接近实在，其中含有他们自己的假定及先入之见。”[49]历史学家从一定的理论视角观察历史事实，事实便通过相应的理论视角得到某种弯曲或扭曲的显现。史学家在进行证据推理时对某些史料“念念不忘”“耿耿于怀”，对另一些史料却“视而不见”“充耳不闻”，因而充满着解释的选择性。由于历史学家总是在一定理论视角的指引下从事历史研究活动，因而“必须清醒地意识到自己的局限性，即他永远不可能‘公正地’面对一切历史事实，而只能面对他已然拥有的理论视角允许他面对的那些历史事实。以为自己可以不受任何理论视角的约束，自由地、公平地面对一切历史事实的想法，永远是一个天真的梦想”[50]。

　　历史学家通过一定理论视角发现历史事实的过程，是一个证据解释或证据推理的过程。彭刚就此分析了20世纪西方史学理论中的重构论、建构论与解构论三种观点：[51](1)在重构论看来，史学家的历史是尽可能逼近历史实在，因而历史事实自身就会呈现出意义，从而支配着历史解释。史学对于同一对象不断出现的各种新的解释，只要有其合理性，最终都会作为要素纳入更加健全的解释中。(2)在建构论看来，史学家的历史是以特定史学家的特定视角呈现的对历史某个面相的理解，他们对历史事实的建构中包含着解释因素。人们使用不同的理论工具对同一历史断面的解释，可能会大不一样，然而只要这些解释并非谬误，而是奠基于史学方法之上，它们就不会在同一层面上发生真正的冲突。王明珂也谈到，在西方曾引发过对近代国族认同与相关文化建构的讨论，有学者认为，相当“老的”国族与其传统文化经常是近代的建构。譬如“黄帝为中华民族共同始祖”之说，在这种分析模式中被认为是近代中国知识分子的集体想象与建构。[52]从这个意义上说，一切的历史都是当代史。(3)在解构论看来，历史学家仅能书写文学文本，而非真相。海登·怀特(HaydenWhite)区分了事件(event)与事实(fact)：“事件”发生于过去，对于历史学家是“给定的”，而非其建构出来的。“事实”则大不一样，它们是被建构出来的，在见证了事件发生的档案中，由对事件或档案进行评论的相关各方以及历史学家来建构。因此，历史事实终归是以语言结构的形式出现的，并非单纯的事实呈现。一方面，事实蕴涵着解释，事实与解释难以截然分离，甚至在一定程度上解释支配着事实。另一方面，事实与解释又是可以相互转化的。史学的进步就是对于同一论题之新的解释不断出现。

　　根据上述分析，证据法学无疑是反对历史事实建构论的。这一方面是因为其主观性太强，而根据证据裁判原则的要求，在事实前提和判决结论之间一定要有某种经过证据推理所证明的确证关系。这样做，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁”[53]。另一方面，证据法的基本权利保障取向对司法证明过程也发挥着强势控制作用，如对质权要求限制传闻证据的采纳，无罪推定原则要求给被告人定罪必须达到确信无疑的证明标准，否则便应该疑罪从无。

　　如同历史事实的发现需要证据解释一样，在审判中，疑难案件的事实认定也需要证据解释。一方面，诉讼一方在证明己方事实主张或反驳对方事实主张时，都需要对证据进行解释。例如，在辛普森谋杀案中，争点或待证要件事实之一是辛普森是否有实施犯罪的机会。在审判中呈现的证据表明，从妮可与高曼被谋杀到辛普森走出家门去机场，大约有40分钟的时间。在这段时间里，与该争点有关的证据包括：1994年6月12日晚10∶15-10∶20，富恩特斯听到一只狗的“悲鸣”。约10∶45，施瓦布发现妮可的秋田狗爪子上有血迹。同时，辛普森家的一位房客凯林听到他卧室外墙上有三声重击，他以为可能是发生了地震。他绕着房子走了一圈，没有看到任何东西。帕克是一位预定来接辛普森去洛杉矶机场的司机，他提前赶到辛普森家，10∶40和10∶49分两次在大门口按喇叭，但没有得到回应。10∶55，帕克看到一位穿深色衣服的非洲裔美国男人走进了那栋房子。他在10∶56再次按响喇叭，这次辛普森回应说他正在淋浴。11点钟，辛普森走出来，帕克与他握手，未看到他手上有什么割伤和血迹或任何非同寻常的情况。[54]控辩双方对于上述证据可能有不同的解释。比如，狗的“悲鸣”、秋田狗爪子上的血迹、辛普森家房客卧室外墙上的三声重击，这些证据说明了什么？帕克提前赶到辛普森家两次在大门口按喇叭，但没有得到回应，说明了什么？帕克看到的走进了那栋房子的穿深色衣服的非洲裔美国男人，是辛普森吗？因此，艾伦说：“审判中的证言和物证展示，在由人类观察者——法官或陪审团成员——解释之前是没有意义的。而且，对任何证据片断的解释都不能预先决定，因为它是事实认定者的阅历和经验所发挥的功能。”[55]

　　在司法证明理论的发展中，曾经有过对证据进行精确概率解释的尝试。例如，在1968年柯林斯案(5)中，检控方凭借概率学家的概率计算对两个在押嫌疑人进行指控，这种做法受到了法学家的强烈批评。特赖布认为，在给无辜者定罪风险之可接受水平等问题上，量化分析在政治上是不适当的。[56]对司法证据进行概率论解释，由于其通常只是针对证据片段，并总是试图用假设概率赋值的方法将证据模型化，这常常会得出荒谬的结果。因此，艾伦提出以最佳解释推论(IBE)或“似真性”(plausibility)理论来取代概率论解释。最佳解释推论是一种整体性解释方法，即不局限于一个个具体的证据，而是关注由证据拼出的完整案情或故事。它有三个步骤：第一步，由负有证明责任的当事人或检控方举证，就事件提出竞争性解释的版本。第二步，对方则提供关于该事件的反驳性版本，或提供事件的其他版本来解释证据。最后一步，事实认定者并不受制于当事人明确提出的潜在解释，而是可以建构自己的解释。[57]若将最佳解释推论应用于民事诉讼，事实认定者可以在似真的有责案情与无责案情之间进行比较，原告和被告的故事哪一个更似真(更接近真相)，哪一方便应该赢。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，如果没有似真的犯罪案情，此人就是无罪的；如果有似真的犯罪案情，且没有似真无罪案情，此人就是有罪的。如果有似真犯罪案情和似真无罪案情，此人就是无罪的。[58]例如，在念斌案(6)中，为什么仅仅因为被害人抢走了被告人的商机，就能引发被告人的杀机，经审判始终并未能得到证明，显然没有似真的犯罪案情。因此，当出现这种情况时，只能宣告此人无罪。

　　总之，只要有证据推理，就必然会涉及证据解释问题。不仅在归纳推理过程中需要用概括对证据进行解释，作出常识性推理，而且在溯因推理中也需要对证据、假设、待证命题等作出可能的解释。正是解释功能赋予了证据推理的创造性。当然，由于历史学研究无需遵循无罪推定原则和有利于被告人的原则，最佳解释推论可能对历史学研究并不适用。

　　四、结语

　　从跨学科比较研究的角度看，对证据法学和历史学事实认定方法的异同进行研究，是由英国特文宁和美国舒姆开启的一种证据科学研究进路。本文在这个进路上进行的初步研究只是一个尝试，但它已有一些收获。例如，对于历史学和证据法学共同研究对象的认识，包括历史事实的既成性、历史真相的盖然性。关于审判活动和历史学研究运用的证据推理方法之归纳逻辑和溯因逻辑的性质，前者不仅决定了司法事实认定的经验性，而且形成了历史学研究举例作证的方法；后者不仅是诉讼证据分析的主要方法，也是历史学“循果以推因、制因以求果”的研究方法。此外，二者的事实认定过程都受到“证据之镜”原理的限制和科技革命的挑战等。我们还发现，司法裁判与历史学研究受到的时间限制不同，终局性对于保证司法的权威性和公信力具有重要意义，但历史学的探索则永无止境。二者对传闻证据也持有宽容程度不同的态度，证据裁判原则要求在事实前提和判决结论之间一定要有某种经过证据推理所证明的确证关系，这必然要求对传闻证据采取严格的防范态度，或者坚持直接言辞原则。历史学研究的待证事实一般更加久远，因而不得不依赖传闻证据，甚至是传闻之传闻。为了辨别传闻中所断言事项之真伪，避免以讹传讹，历史学研究发展出对传闻证据进行多重验证的证明方法，如二重证据说、三重证据说和四重证据说。此外，历史学领域的事实认定缺少要件事实概念，历史学证据分析缺少可采性概念，等等。

　　历史学研究中的一些方法对证据法有重要借鉴价值。例如，关于考古资料是值得信赖的过去遗存，还是证据垃圾？这个问题对证据法学研究具有一定启发意义。在考古学研究中，考古资料长期以来被视为比文献史料更客观、更值得信赖的“过去”遗存，因为它更能反映过去的人类行为与其社会结构。然而，当代考古学者并不把一个考古遗存简单地看作是“过去事实”的遗存，而是将其视为一连串社会与自然活动所产生的古代垃圾，因为考古器物遗存的形成首先涉及一个选材、制造、使用、废弃(或保存)的过程。[59]王明珂认为：“西周铜器铭文主要反映的是在西周的政治社会环境中，一个贵族认为重要且值得保存的社会历史记忆；先秦文献则主要是战国汉初时人在当时社会情景下对西周的回忆。”例如，铜器材质珍贵、制作耗力耗时，只有掌握社会权力与资源的人才能借此将他们的集体记忆记录下来，并以此支持其优势的社会地位。因此，作为一种社会记忆的铜器铭文，其所蕴含的时代与社会意义便在此“使用”过程中产生，又在社会权力运作与抗衡下某些优势社会人群的记忆中得到强化、保存。相对而言，另一些人群的记忆则被失忆或废弃。[60]在审判过程中，控辩双方是否也会因为某一方属于优势社会人群，其运用自己所掌握的社会权力和资源来制造有利于己方的证据或者记录有利于己方的记忆，而使另一方弱势群体的记忆或证据被遗忘或废弃？这也许是一个值得证据法学继续研究的问题。