房地产执行的若干法律问题

    一、对房地产投资权益的执行。

    房地产投资采取合作建房的形式较多，合作建房一般采用两种方式：一是双方即土地方与投资方，采用成立项目公司的形式进行开发，按股份分享投资利益或房屋产权；二是双方即项目所有方和投资方，采用合同的方式进行开发并按照投资比例获取利润和分配房产。下面我们分别进行探讨：（一）以项目公司的形式合作建房的执行方式。

    若项目公司为被执行人，则所开发的房地产可以直接作为被执行人的财产予以执行；若项目公司的股东为被执行人时，一般不能直接执行项目公司所开发的房地产，理由是：⒈股东对项目公司所享有的投资权益与项目公司所开发的房产是两个相独立的财产集合，股东的投资权益独立地属于股东个人所有，项目公司开发的房地产的所有权利为项目公司独立所有。

    ⒉股东对项目公司所享有的投资权益在一般情形下不具有有形财产的形态，而是以一种无形的权利形态出现的，这种权利具体体现在其对项目公司的收益、决策、管理、分配等具体行为上，因此，把房地产投资权益直接等同于具体的房地产实物是错误的。

    在执行被执行人在项目公司所享有的投资权益时，首先，要对项目公司的经营状况尤其是营利状况进行调查和审查，确认项目公司是否赢利以及赢利多少；其次，要查明赢利是否已经支付；再次，区别以下不同的情况分别进行处理：⑴有收益且未支付的，法院应裁定冻结其收益，并向项目公司发出协助执行通知书，责令其不得将该收益支付给被执行人。⑵被执行人对项目公司不享有收益的，法院不得直接扣划项目公司的存款或执行项目公司的房地产以清偿被执行人的债务。⑶被执行人的投资权益具有财产价值且可以依法转让的，法院可以依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第五十四条的规定，通过对被执行人享有的投资权益的变价转让来清偿其债务。执行法院裁定冻结、转让被执行人的投资权益时，应当同时向工商行政管理部门和项目公司的其他股东发出协助执行通知书，明确规定各自的协助义务，如有违反造成投资权益流失的，依法追究其相应的赔偿责任。

    （二）以合作开发项目合同的形式合作建房的。

    这种情形下，若项目所有人是被执行人，其所开发的房地产可直接作为被执行人的财产予以执行；但若其他投资人是被执行人时，该房地产在一般情况下不得直接执行，理由是：⒈投资收益权是一种预期的收益而非确定的收益，房地产权益的最终实现，有赖于该项目的营利状况。

    ⒉投资权益具有不特定性，因为在合同履行期内，随着投资人投资的变化会导致权益分配比例的变化。由于此种形式的房地产开发一般是以项目所有人的名义报建和销售的，投资人忠实有效地履行完合作建房合同后，有权要求项目所有人按照合同给付利润或同等价值的房屋，亦即投资人对项目所有人享有债权。因此，合作合同已履行完毕的，可按照《规定》中有关执行到期债权的规定来执行；合作合同正在履行的，可按照执行未到期债权的规定来执行，即向项目所有人发出协助执行通知书，禁止其向投资人支付投资收益，待到期后，再向项目所有人发出履行通知，要求其直接支付给人民法院或者申请执行人。

    二、关于不动产先买权的问题。

    不动产先买权为优先权之一，是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时，得以同等条件优先购买的权利。在执行过程中对房地产进行处置和变现时，常会遇到这类问题。如何妥善处理这类问题，切实维护当事人的合法权益，是十分重要的。

    （一）不动产先买权的相关规定。

    不动产先买权这一制度在拜占庭时期的罗马法上，就已有之；现行德国民法、瑞士民法和日本民法，也分别规定了先买权。我国法律关于不动产先买权有如下规定，《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》（试行））第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”第118条规定：“出租人出卖出租房屋， 应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定：“合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。”

    （二）不动产先买权的效力问题。

    根据最高人民法院《意见》第118 条的规定，出租人出卖房屋时未尽通知义务，致使承租人丧失行使先买权机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知，承租人的先买权具有物权的效力，可以对抗第三人。依《中华人民共和国合伙企业法》的规定，在合伙人依法转让其不动产份额时，如果事先未取得其他合伙人的同意，其转让行为无效。所以，其他合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力，依照最高人民法院《意见》（试行）第89条的规定，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以，第三人在取得不动产时是恶意的（不论有偿或者无偿），享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的；第三人在取得不动产时是善意的、有偿的，并且依法办理了产权过户登记手续，享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效，只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面，先买权人应当在一定期限内行使先买权，否则，先买权人无限拖延表示是否购买，义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以，最高人民法院《意见（试行）》第118条规定，出租人出卖出租房屋， 应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的，视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额，依照法律规定，亦得尽通知义务，由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时，对其他共有人有无通知义务，法无明文规定，在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后，先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的，即丧失先买权，出卖人可以将其不动产出卖给第三人。

    （三）不动产先买权的竞合问题。

    权利的竞合，是“数个权利存于同一标的，依其行使，可生同一结果者。”司法实践中，不动产先买权亦会发生竞合的情形。这时如何确定它们的效力先后，是一个无法避开的现实问题。

    在我国，当共有人的先买权与承租人的先买权发生竞合时，实务界认为前者优先，最高人民法院《意见（修改稿）》第133 条拟定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”（《意见》（修改稿）尚未正式颁布生效，目前具有法律效力的仍为《意见》试行）。在合伙人转让其不动产份额时，依照法律规定，由于事先必须取得其他合伙人的同意，否则转让行为无效，所以当其他合伙人与承租人分别主张先买权的，其他合伙人优先。其理论依据是先买权产生的基础。共有人的先买权与承租人的先买权虽然都是先买权，但两者产生的基础不同。共有人的先买权是基于共有这一物权产生的，而承租人的先买权则是基于租赁合同这一债权产生的。由于物权本身的特殊性，物权的效力优先于债权，基于物权产生的权利优先于基于债权产生的权利。当两个先买权竞合时，当然是基于物权产生的共有人的先买权优先。我认为，所有权关系为恒久关系，租赁的设定多有期间的限制，为简化土地上的物权关系，发挥土地的用益价值，在立法上应明确规定共有人享有较优先的优先承购权。

    （四）不动产先买权在拍卖时的行使问题。

    拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖不动产时，先买权是否可以行使，民法理论界意见不一。肯定说主张在拍卖不动产时，应当允许行使先买权，这样有利于出卖人和先买权人的利益。否定说认为，在强制拍卖不动产时，不能行使先买权。因为拍卖具有竞争性，应当以出价最高者为买受人，如果可以行使先买权，应买人势必锐减，卖价难免偏低，不利于债权人和债务人，极易造成偏袒先买权人的结果。特别是在实务上，可能出现债务人为防止其不动产因强制拍卖而丧失所有权，故意与第三人伪造租赁契约，并将租赁的始期提前至其他权利设定前，该第三人以承租人身份主张先买权的情况，而且承认拍卖中的先买权，在实务上将很难操作。在我国，先买权原则上在拍卖不动产时不得行使，先买权人如欲购得不动产，可以参加竞买，与他人公平竞争，但法院在采取拍卖的方式执行房地产时，应通知先买权人参加拍卖。

    因此，法院在执行的过程中，应注意程序的完备，在对房地产拍卖、变卖时，应通知先买权人参加，以保护先买权人的优先购买权，并在拍卖公告中声明拍卖物上有租赁权等情况，防止因忽视先买权而作出无效的处置。需要补充说明的是，在被执行人出租的房屋上同时又设立有抵押权时应注意，若租赁权成立在先