浅议最密切联系原则的司法定位
来源：UC论文网2015-12-07 20:56
摘要：
论文摘要 最密切联系原则作为国际私法的重要原则之一,最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说,后经威利斯里斯教授的《美国冲突法第二次重述》得到了进一步理论上的论述,如今已为大
论文摘要 最密切联系原则作为国际私法的重要原则之一,最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说,后经威利斯·里斯教授的《美国冲突法第二次重述》得到了进一步理论上的论述,如今已为大多数国家以及国际条约所认可。但是,对于最密切联系原则的适用一直饱受争议,运用太广容易导致自由裁量权的泛滥,不利于法律的稳定;运用受限又会导致冲突规范选择的僵硬,不利于实现个案的实质正义。那该原则的司法地位究竟应该如何定位?本文将从最密切联系原则的本质入手,分析其适用上的利弊,寻找出其最适合的司法定位。
论文关键词 最密切联系 冲突规范 基本原则 自由裁量权
一、最密切联系原则的发展及其在我国立法的地位
通常来讲,最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律,而考察并权衡各种与该案有法律关系,或有关当事具有联系的因素,找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。
萨维尼认为,任何法律关系,按其本质,都是要归向一个特定的地域,就是法律关系的本座,适用于该法律关系的,就是这一地域的法律 。之后,最密切联系原则在一些案件的判决中(如贝科克诉杰克逊案)得到了进一步的发展,逐步成为国际私法中的一项重要原则。
如今,最密切联系原则在国际私法领域已经成为了一项不可或缺的原则,为世界各国所肯定,成为一项共识。无论是是国际性的条约如《罗马公约》《罗马规则》,还是各国国内的立法,都将最密切联系原则确定为国际司法的重要原则。
我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,该法第2条第2款对最密切联系原则做出了下述规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法的规定来看,可以看出目前最密切联系原则在我国立法中的地位:承认其是国际私法的一项重要原则,但其只有在其他原则无法适用时作为最后方法进行兜底运用,并不是国际私法的一项基本原则。从法理角度来看,某一规则要成为基本原则,应该是贯穿于该部门法的全部规范之中,对该部门法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。但是在我国立法中,最密切联系原则显然不具备这样的功能,并且随着我国涉外民事立法的完善和精进,冲突规范日趋体系化和系统化,缺乏冲突规范调整的领域日益减少,这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能 。
二、加强最密切联系原则司法地位的观点
目前,对于最密切联系原则在我国司法中的地位,各家学者有着不同的观点,其中有一部分认为应该加强其在我国立法中的地位,其理由有以下几点。
首先,现行立法对于最密切联系的规定,不利于优化选法结果,也就是不利于案件实质正义的实现。我们期望选择最公正的法律,这样的公正需要的就是对于案件各方面整体上的考虑,不能单一地遵从某种确定的冲突规范最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能 。最密切联系原则的本质特征是在没有确定准据法的法律依据时,或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时,或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时,寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适用 。根据上述因素的考量,最密切联系原则的司法地位无疑能够完善现行立法对于涉外民事关系案件选法的困境,尽可能地找到实质正义与形式正义的平衡点。
其次,加强最密切联系原则的司法地位,还可以有效弥补现行关于冲突规范相关法律制度的缺陷。在现行关于涉外民事关系的立法中,有很多制度还存在着相应的问题,例如识别上得不能、法律规避上的难以限制等等。由于这些制度的缺陷都是由于冲突规范的严苛所造成的选法上的单一,从而使得涉外民事关系案件的当事方有了可以需求法律空白的机会,一旦将最密切联系原则的司法地位加强甚至上升为基本原则,那么在解决这些问题时无疑就减少了许多难度。
最后,加强最密切联系原则的司法地位能够给予法官更多的司法裁量权,符合了当前能动司法的大趋势。传统的冲突规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑,有僵硬性和机械性的特点,易导致个案的不公 。大陆法系的司法传统,表现为一种“全能的立法、服从的司法”的模式,在该种传统模式的影响下,对于冲突规范的立法向来追求最大限度地明确具体的冲突规范,尽量减少弹性冲突规范的运用。然而,冲突规范既不是实体规范,也不是程序规范,它是一种特殊的、对涉外民事法律关系起间接调整作用的法律适用规范 。正是由于这种特殊性,一味地强调硬性的冲突规范,刻意忽视弹性的冲突规范,虽然保障了法律选择形式上的严谨,却往往不利于个体案件真正实质正义的实现,也无法发挥司法的能动性,这与现行司法趋势也是大相径庭的。
三、最密切联系原则存在的缺陷
最密切联系原则在现行司法上不能成为一项基本原则,并不仅仅是因为需要对弹性冲突规范加以限制,更重要的其本身也存在着很多缺陷需要解决。
首先,最密切联系原则理论本身存在缺陷。对于最密切联系原则的选择,首先也是最重要的一个问题就是何为“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美国冲突法第二次重述》中对于最密切联系仅仅提出了自己的概念,但在他的理论中,仅仅列举了一些被认为是最密切联系原则适用时应考虑的因素,并没有说明这样根据这些因素来决定和衡量哪一个法律与案件具有最密切联系 。尽管后来学者们不断对最密切联系原则理论加以完善,提出了相应的观点,但终究难以解决“联系”“最密切”这两个最关键定义的不确定性。
其次,最密切联系原则增加了判决结果的不确定性。“同案同判”这一最基本的概念,无论是在重视案例的英美法系国家抑或是在重视法律的大陆法系国家都是得到一致认可的,但是依据最密切联系原则来确定准据法必定会导致同安不同判的结果发生。法律的稳定性是法律的本质属性之一,如果经常出现同案不同判的情形,必定会影响法律的权威也会使社会秩序受到冲击。在适用最密切联系原则的案件中,必定给予了法官足够的自由裁量权,这也是法官追求具体案件实质公平的所必需的,然而弹性适用也导致了法律的不稳定性,从而进一步削弱法律的明确性和可预期性,这都是在逐渐完善的法治社会国家应当尽量避免的。正如有的学者提出的,由于最密切联系原则涉及到法官的主观意志,以及案件的客观因素,使不同的案件可能会适用不同的准据法,让当事人很难预知结果的可能性,无法在实行法律行为的时候进行规制 。
最后,最密切联系原则增大了法律适用的任意性。虽然最密切联系原则的初衷是找到具体案件的实际关键法律要素,进而运用最合理的冲突规范,找到最能体现案件本质的准据法,从而实现具体个案的实质正义。但是不能否认的是,既然可以追求实质正义,那么必定会有少数法官为了其他利益而做出违背案件实质正义的判罚,不公正判决也会随之出现。另外,由于法律总是反映一定的利益政策,法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时,在法律适用上,“国内法化”的倾向一直非常明显,他更倾向于适用其本国法 ,此时“利益保护”的问题也不可避免。
四、最密切联系原则司法定位构想
笔者看来,最密切联系原则一方面有着其自身的优势,有助于缓解硬性冲突规范所带来的选法结果上得僵硬,尽量避免判决结果上的不公,实现个案的实质正义;但过犹不及,如果一味地强调最密切联系原则的司法定位,甚至于将其上升为国际私法的基本原则,那么很可能导致最密切联系原则的滥用,法官过度地行使自己的自由裁量权而使该原则失去了原本的意义。
对于具体的立法模式,既不能作为兜底原则忽视它的作用,也不能作为基本原则强调它的运用,应该将最密切联系原则作为一种辅助性的原则,对硬性冲突规范加以限制和补充,使得案件判决结果更加公正和完善。具体到个案,对于与案件没有最密切联系的法律适用规则所指向的准据法,如果与另一法律有着最密切联系,法官则可以将另一法律作为该案件准据法;对于没有规定法律适用规则的案件,法官则可以直接运用最密切联系原则来确定准据法,但是必须根据案件的特性与以往判例的相似性来进行选择,不能随意选择毫无意义的准据法。
在司法实践的过程中,最密切联系原则的运用必定会导致法官自由裁量权过大、判决结果不统一、司法公正难保障等相关问题的出现,这也是法治走向成熟所必须经历的。如果对于一项有着风险的司法规则永远挑剔,那么也不会有今天大量司法规则的存在,也不会有如今法治的发展程度。最密切联系原则的运用,有助于实现案件的实质正义,改变原有硬性冲突规范的死板,定会是国际私法发展的必然。
论文关键词 最密切联系 冲突规范 基本原则 自由裁量权
一、最密切联系原则的发展及其在我国立法的地位
通常来讲,最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律,而考察并权衡各种与该案有法律关系,或有关当事具有联系的因素,找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。
萨维尼认为,任何法律关系,按其本质,都是要归向一个特定的地域,就是法律关系的本座,适用于该法律关系的,就是这一地域的法律 。之后,最密切联系原则在一些案件的判决中(如贝科克诉杰克逊案)得到了进一步的发展,逐步成为国际私法中的一项重要原则。
如今,最密切联系原则在国际私法领域已经成为了一项不可或缺的原则,为世界各国所肯定,成为一项共识。无论是是国际性的条约如《罗马公约》《罗马规则》,还是各国国内的立法,都将最密切联系原则确定为国际司法的重要原则。
我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,该法第2条第2款对最密切联系原则做出了下述规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法的规定来看,可以看出目前最密切联系原则在我国立法中的地位:承认其是国际私法的一项重要原则,但其只有在其他原则无法适用时作为最后方法进行兜底运用,并不是国际私法的一项基本原则。从法理角度来看,某一规则要成为基本原则,应该是贯穿于该部门法的全部规范之中,对该部门法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。但是在我国立法中,最密切联系原则显然不具备这样的功能,并且随着我国涉外民事立法的完善和精进,冲突规范日趋体系化和系统化,缺乏冲突规范调整的领域日益减少,这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能 。
二、加强最密切联系原则司法地位的观点
目前,对于最密切联系原则在我国司法中的地位,各家学者有着不同的观点,其中有一部分认为应该加强其在我国立法中的地位,其理由有以下几点。
首先,现行立法对于最密切联系的规定,不利于优化选法结果,也就是不利于案件实质正义的实现。我们期望选择最公正的法律,这样的公正需要的就是对于案件各方面整体上的考虑,不能单一地遵从某种确定的冲突规范最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能 。最密切联系原则的本质特征是在没有确定准据法的法律依据时,或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时,或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时,寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适用 。根据上述因素的考量,最密切联系原则的司法地位无疑能够完善现行立法对于涉外民事关系案件选法的困境,尽可能地找到实质正义与形式正义的平衡点。
其次,加强最密切联系原则的司法地位,还可以有效弥补现行关于冲突规范相关法律制度的缺陷。在现行关于涉外民事关系的立法中,有很多制度还存在着相应的问题,例如识别上得不能、法律规避上的难以限制等等。由于这些制度的缺陷都是由于冲突规范的严苛所造成的选法上的单一,从而使得涉外民事关系案件的当事方有了可以需求法律空白的机会,一旦将最密切联系原则的司法地位加强甚至上升为基本原则,那么在解决这些问题时无疑就减少了许多难度。
最后,加强最密切联系原则的司法地位能够给予法官更多的司法裁量权,符合了当前能动司法的大趋势。传统的冲突规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑,有僵硬性和机械性的特点,易导致个案的不公 。大陆法系的司法传统,表现为一种“全能的立法、服从的司法”的模式,在该种传统模式的影响下,对于冲突规范的立法向来追求最大限度地明确具体的冲突规范,尽量减少弹性冲突规范的运用。然而,冲突规范既不是实体规范,也不是程序规范,它是一种特殊的、对涉外民事法律关系起间接调整作用的法律适用规范 。正是由于这种特殊性,一味地强调硬性的冲突规范,刻意忽视弹性的冲突规范,虽然保障了法律选择形式上的严谨,却往往不利于个体案件真正实质正义的实现,也无法发挥司法的能动性,这与现行司法趋势也是大相径庭的。
三、最密切联系原则存在的缺陷
最密切联系原则在现行司法上不能成为一项基本原则,并不仅仅是因为需要对弹性冲突规范加以限制,更重要的其本身也存在着很多缺陷需要解决。
首先,最密切联系原则理论本身存在缺陷。对于最密切联系原则的选择,首先也是最重要的一个问题就是何为“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美国冲突法第二次重述》中对于最密切联系仅仅提出了自己的概念,但在他的理论中,仅仅列举了一些被认为是最密切联系原则适用时应考虑的因素,并没有说明这样根据这些因素来决定和衡量哪一个法律与案件具有最密切联系 。尽管后来学者们不断对最密切联系原则理论加以完善,提出了相应的观点,但终究难以解决“联系”“最密切”这两个最关键定义的不确定性。
其次,最密切联系原则增加了判决结果的不确定性。“同案同判”这一最基本的概念,无论是在重视案例的英美法系国家抑或是在重视法律的大陆法系国家都是得到一致认可的,但是依据最密切联系原则来确定准据法必定会导致同安不同判的结果发生。法律的稳定性是法律的本质属性之一,如果经常出现同案不同判的情形,必定会影响法律的权威也会使社会秩序受到冲击。在适用最密切联系原则的案件中,必定给予了法官足够的自由裁量权,这也是法官追求具体案件实质公平的所必需的,然而弹性适用也导致了法律的不稳定性,从而进一步削弱法律的明确性和可预期性,这都是在逐渐完善的法治社会国家应当尽量避免的。正如有的学者提出的,由于最密切联系原则涉及到法官的主观意志,以及案件的客观因素,使不同的案件可能会适用不同的准据法,让当事人很难预知结果的可能性,无法在实行法律行为的时候进行规制 。
最后,最密切联系原则增大了法律适用的任意性。虽然最密切联系原则的初衷是找到具体案件的实际关键法律要素,进而运用最合理的冲突规范,找到最能体现案件本质的准据法,从而实现具体个案的实质正义。但是不能否认的是,既然可以追求实质正义,那么必定会有少数法官为了其他利益而做出违背案件实质正义的判罚,不公正判决也会随之出现。另外,由于法律总是反映一定的利益政策,法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时,在法律适用上,“国内法化”的倾向一直非常明显,他更倾向于适用其本国法 ,此时“利益保护”的问题也不可避免。
四、最密切联系原则司法定位构想
笔者看来,最密切联系原则一方面有着其自身的优势,有助于缓解硬性冲突规范所带来的选法结果上得僵硬,尽量避免判决结果上的不公,实现个案的实质正义;但过犹不及,如果一味地强调最密切联系原则的司法定位,甚至于将其上升为国际私法的基本原则,那么很可能导致最密切联系原则的滥用,法官过度地行使自己的自由裁量权而使该原则失去了原本的意义。
对于具体的立法模式,既不能作为兜底原则忽视它的作用,也不能作为基本原则强调它的运用,应该将最密切联系原则作为一种辅助性的原则,对硬性冲突规范加以限制和补充,使得案件判决结果更加公正和完善。具体到个案,对于与案件没有最密切联系的法律适用规则所指向的准据法,如果与另一法律有着最密切联系,法官则可以将另一法律作为该案件准据法;对于没有规定法律适用规则的案件,法官则可以直接运用最密切联系原则来确定准据法,但是必须根据案件的特性与以往判例的相似性来进行选择,不能随意选择毫无意义的准据法。
在司法实践的过程中,最密切联系原则的运用必定会导致法官自由裁量权过大、判决结果不统一、司法公正难保障等相关问题的出现,这也是法治走向成熟所必须经历的。如果对于一项有着风险的司法规则永远挑剔,那么也不会有今天大量司法规则的存在,也不会有如今法治的发展程度。最密切联系原则的运用,有助于实现案件的实质正义,改变原有硬性冲突规范的死板,定会是国际私法发展的必然。
