分析民事诉讼中法院释明的实证

关键词: 释明权/释明范围/积极释明/消极释明

内容提要: 在民事诉讼中，法院的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。司法实践中的典型案例表明，我国民事诉讼中释明的范围还有进一步拓展的必要。可以考虑以消极释明与积极释明的划分为基本框架，通过一般规则与案例指导确定释明的合理范围。
 
 
      一、问题的提出
      释明，又称阐明，它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语。通常是指法院为了明确案件的事实关系与法律关系，就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人及时、完整地陈述事实和提供证据的活动。
      传统观点认为，释明制度的设立是对辩论主义的补充和修正。[1]随着认识的逐渐深入，人们发现将释明单纯地定位为辩论主义的补充和修正并不妥当，释明“应当被理解为（包括职权探知主义审理在内的）法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”。[2]在现代民事诉讼中，释明有着多重功能：首先，释明是法官与当事人三方之间进行对话与沟通的手段，[3]能够保障案件审理的实质正义；其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见提供机会，使程序更加充实和透明；再次，释明使裁判更容易为当事人和社会所理解与接纳，从而提升司法的公信力。在我国，当事人诉讼能力不强，律师代理制度尚未普及，立法也没有为当事人收集证据提供充分的程序保障，更需要通过法院行使释明权以弥补前述不足。尤其是在倡导司法为民，主张发挥司法能动性的当下司法改革实践中，释明制度日益受到各地法院的高度重视。[4]
      尽管对于我国民事诉讼立法是否存在释明制度尚存争议，[5]但通说认为，我国《民事诉讼法》及相关司法解释已有关于释明的规定。[6]这些规定虽略显简单，但已构建起我国释明制度的初步框架。合理确定释明范围，尤其是明确法院在何种情形下负有释明义务是建构我国释明制度的关键。在当前司法实践中，法院主要针对哪些问题行使释明权？释明的范围是否适当？应如何确定释明范围的一般规则？本文拟通过典型案例对此展开探讨。
      二、有关释明的五个典型案例
      案例1：北京华润置地股份有限公司（以下简称华润公司）与北京新中实经济发展有限责任公司（以下简称北京新中实公司）、海南中实（集团）有限公司（以下简称海南中实公司）房地产项目权益纠纷案[7]
      原告华润公司在一审中明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让法律关系。一审法院则认为，双方之间是合作开发关系，而非项目转让关系。一审法院多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但原告拒绝变更。一审法院最终在判决中认定双方之间存在合作开发关系，并认为当事人双方对纠纷的形成均有一定责任，判令北京新中实公司、海南中实公司于判决生效后30日内给付华润公司9000万元。
      一审判决后，二被告提起上诉。他们认为一审法院擅自将项目转让纠纷变更为合作开发纠纷，并迳行判决由他们承担付款责任，属未诉而判，违反了不告不理原则，剥夺了他们的抗辩权利。二审法院认为，经一审法院告知后，华润公司仍未变更诉讼请求，由于其主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对其未予主张的法律关系予以裁判，既替行了华润公司的起诉权利，又剥夺了北京新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反法定程序。据此二审法院撤销了一审判决，并驳回了华润公司的诉讼请求。
      案例2：百荣投资控股集团有限公司（以下简称百荣公司）与北京中大蓝天玻璃有限公司（以下简称中大公司）买卖合同纠纷案[8]
      中大公司、百荣公司双方于2005年10月20日签订《钢化玻璃采购合同》，约定中大公司为百荣公司的百荣世贸商城内部装修工程提供玻璃。该装修工程由百荣公司委托浙江勤业建工集团有限公司（以下简称浙江勤业公司）进行施工。2006年9月10日，中大公司向百荣公司送了一批价值19319元的玻璃，该批货物由浙江勤业公司员工军辉验收签字。由于百荣公司一直未支付货款，中大公司向法院提起诉讼。一审法院认为，军辉不是浙江勤业公司工作人员应由百荣公司提供相应证据证实，但百荣公司并未提供，一审法院因此判决百荣公司败诉。
      百荣公司在上诉时称，军辉不是浙江勤业公司员工的举证责任应由中大公司承担，不应分配给百荣公司承担。一审法院对此举证责任的分配未向百荣公司释明，也没给其充分的举证期限，请求二审法院撤销一审判决。二审法院认为，合同是否履行产生的争议应由履行义务人即中大公司承担举证责任，百荣公司的上诉主张于法有据，撤销了一审判决。
      案例3：昆明源大建筑工程有限公司（以下简称源大公司）与云南志城房地产开发有限公司（以下简称志城公司）建设工程施工合同纠纷案
      源大公司向志城公司主张土建工程款2510861．14元和水电工程款1111783．50元，但源大公司提供的3份《建筑工程预（结）算书》标注的日期是擦刮后添写而成，并且源大公司提供的《“志城家园”工程补充协议》上标称的日期也不真实。一审法院向源大公司释明其举证不充分，并告知了相关法律后果。但源大公司明确表示其举证充分，能证明其诉讼请求，不申请对工程造价进行鉴定和评估。一审法院最终以证据不足为由驳回了源大公司的诉讼请求。源大公司遂提起上诉，并在二审中申请对工程造价进行鉴定。二审法院接受了鉴定申请，最终依该鉴定结论支持了源大公司的诉讼请求。
      案例4：陈永玲与汪增明等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案
      2005年11月15日，陈永玲被汪增明驾驶的出租车撞成轻伤。该出租车隶属于昆明万通出租汽车公司，其实际车主为刘洪喜。刘洪喜将该出租车承包给杨明华，杨明华又将该车的夜班承包给汪增明。另外，该出租车在永安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称永安保险公司）投有第三者商业保险。陈永玲向法院起诉，将永安保险公司以及汪增明等人均列为被告。陈永玲在其诉讼请求中要求杨明华在第三者责任险保险责任限额内对其承担赔偿责任，但并未明确要求永安保险公司承担保险责任。一审法院认为，该案中的第三者责任保险是商业保险，属另外一种法律关系而不宜在本案中解决，因此判决永安保险公司不承担赔偿责任。
      陈永玲不服一审判决提起上诉，认为一审法院违反了释明义务。她主张杨明华在第三者保险责任限额内对其承担赔偿责任，但一审法院最后确定她与杨明华并非第三者责任保险关系，她与永安保险公司才是第三者责任保险关系。陈永玲认为其主张的法律关系性质与法院确认的法律关系性质不一致，但一审法院并未向其释明。二审法院审查后认为，一审法院对前述第三者责任保险不予处理属于适用法律不当，因此撤销了一审判决，并改判永安保险公司赔偿陈永玲的损失。
      案例5：北京福海伟业物业管理有限公司（以下简称福海伟业公司）与肖志萍物业服务合同纠纷案2001年11月16日，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自2002年1月1日至2008年12月31日一直拖欠物业费和卫生费，共计8852．52元。该小区的物业公司福海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提起诉讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。福海伟业公司在一审中未能就其连续追索物业费、卫生费提供证据，被法院视为怠于行使权利。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司2005年之前的诉讼请求部分不予支持。
      原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并作出处理。福海伟业公司在上诉中还援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条[9]，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。
      三、对上述典型案例的分析
      从法院释明的角度看，上述案例在我国司法实践中均有一定的代表性。案例1是法院对法律关系性质的认定与当事人的主张不一致时，告知当事人变更诉讼请求的释明；案例2、3中的释明关涉到举证责任的分配与证据的提供；案例4涉及法律适用的释明；案例5中的释明则与诉讼时效的抗辩相关。上述案例所涉及的释明既有消极释明，也有积极释明。[10]
      （一）关于变更诉讼请求的释明
      对诉讼请求进行释明是法院释明的重要内容。在我国，《证据规定》首次以司法解释的形式明确了法院在变更诉讼请求方面的告知义务，这也成为案例1中法院告知华润公司变更诉讼请求的法律依据。对此多数学者认为其属于法院释明的范围[11]但也有学者指出这种告知与辩论原则下的法院释明并非同一概念下的事物，因为二者在行使前提、限制条件、违反后果等方面均不相同[12]笔者认为，判断某种法院告知是否属于释明不应囿于辩论原则，而应考虑其能否增强法院与当事人三方之间的交流，能否保障当事人的辩论权。此外，是否有助于更彻底地化解纠纷也应成为一种考量因素。为实现纠纷一次性解决的要求，可以行使促使变更诉讼请求的释明。[13]我国台湾地区1990年修订“民事诉讼法”时，为了扩大诉讼制度的纠纷解决功能，使当事人能够利用同一诉讼程序彻底解决纷争，专门加强了法官在诉之变更和追加时的阐明义务。[14]《证据规定》第35条中的法院告知能够满足上述要求，应成为法院释明的重要内容。
      除了变更诉讼请求的释明外，法院对诉讼请求的释明还应包括以下情形：（1）诉讼请求不清晰。如在违约责任和侵权责任竞合时，当事人仅提出赔偿请求，并未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，此时法院应向当事人释明，要求当事人明晰其所主张的法律关系的性质。（2）诉讼请求相互矛盾。如当事人一方面请求法院确认合同无效，另一方面又请求对方当事人承担违约责任，此时法院亦应指出当事人诉讼请求的矛盾之处，要求当事人更正。（3）诉讼请求不妥当。如在买卖关系中，特定标的物在卖方交付买方之前已经灭失，买方却仍然要求卖方交付，此时法院应通过释明要求当事人修正诉讼请求。（4）诉讼请求不充分。如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只提出物质损害赔偿，而未要求精神损害赔偿。此时为了更好地保护当事人的合法权益，法院可以在探求当事人真意的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。
      在就诉讼请求进行释明时，法院应赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。首先，当事人的自由处分权是法院释明应予遵守的边界。在民事诉讼中，“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。”[15]如果经释明后，当事人拒绝变更诉讼请求则应当尊重当事人的选择。其次，对方当事人的辩论权也应受到尊重。变更诉讼请求的释明在很大程度上会改变依据原诉讼请求可能获得的判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成程序的重大瑕疵。案例1中一审判决之所以被二审撤销，就是由于经法院释明后在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，一审法院径行在判决中变更了诉讼请求的基础，剥夺了对方当事人就此辩论的权利，属于程序违法。再次，法院对诉讼请求的释明应当基于当事人所主张的事实关系。也即受当事人事实主张的限制，法院不能在当事人的事实主张之外提示变更、修正或补充诉讼请求。如果法院告知当事人变更诉讼请求并未改变当事人所主张的事实关系，则此时法院的释明是义务；而法院促使当事人变更诉讼请求时启发提出不同于已提出的事实关系的新理由，则应当认定为违反辩论主义[16]
      （二）关于举证责任分配的释明
      举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而，由于举证责任分配的复杂性，当事人可能对其负有举证责任并不知晓，或者误以为应由对方当事人承担举证责任。此时，如果法院不向当事人释明举证责任由何方承担，而直接以某一方当事人举证不充分为由否定其事实主张，就使当事人丧失了进一步提供证据的机会。此外，特殊情况下的举证责任究竟由何方承担也是当事人辩论的重要内容。因此，对于诉讼中重要争议焦点的举证责任分配，法院应当行使释明权：一方面，给予当事人就举证责任的分配发表意见的机会；另一方面，通过明确举证责任的分配，也能够促使承担举证责任的当事人尽最大限度提供证据以证明所提出的事实主张。
      在我国，依据《证据规定》第3条，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，但审判实践中，普遍的做法是法院仅通过在审前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求，并未在个案中进行有针对性的释明。这种做法固然符合立法要求，[17]但这样的举证指导显然过于抽象。更为妥当的做法是，在个案审理中，法院结合实体法的规定与案件具体情况，对举证责任由何方承担及认定理由向当事人作出充分释明。也应允许当事人就举证责任分配请求法院释明，并对法院的释明发表意见。同时，应确保当事人的异议权和上诉权，督促法院就分配举证责任正确、及时履行释明义务。基于同理，举证责任的免除、举证责任倒置等特殊情形也应属于法院释明的范围。案例2中，百荣公司的上诉理由就是一审法院未就举证责任分配向其释明，使其丧失了就此辩论的机会，也丧失了进一步举证的机会。在对举证责任的分配作出重新认定后，二审法院撤销了一审判决，实际上已认可举证责任分配属于法院的释明范围。
      （三）关于提供新证据的释明
      在民事诉讼中，法院经过证据调查未能形成确定的心证时，是否应当公开心证促使当事人继续提供新证据？对此，德国和日本学界存在分歧。否定说认为，民事诉讼适用辩论主义，原则上证据提出与否乃当事人的权限与责任，当事人应当对案件中存有争议的事实提出证据加以证明。[18]从法院心证的角度来看，证据的提出是当事人向法庭提供证据说服法官，促使法官内心形成对自己有利判断的过程。法院通过证据调查未能获得充分心证时并没有向当事人开示这一结果的义务。因此不应当允许法院作出旨在启发当事人提出新证据的释明。而肯定说则主张，当法院尚未获得明确的心证时，如果法院认为公开心证后，当事人可能会提出新证据，可以通过释明促使当事人提供。不过，即便是持肯定说的学者也认为提供新证据的释明应当根据个案中具体的诉讼状况进行综合的判断，而不宜一律作为法官的义务。[19]虽然肯定说在日本学界仍占通说的地位，但实务界对此似乎有所改变，晚近的判例更倾向于鼓励法院通过积极释明，促使当事人补充新证据。对此，有学者认为，法院的出发点并不仅仅是为了查明事实真相，而更加注重赋予当事人提供证据的机会，从而避免来自法院的突袭裁判。[20]
      在我国，虽然法律并没有明确规定法院在尚未形成确定的心证时可否通过释明，督促当事人进一步提供新证据。不过，可以肯定的是，前述情形下的法官释明在司法实践中并不少见，案例3就是典型。在该案中，一审法院明确告知原告举证不充分，实际上已经公开心证，并督促当事人进一步举证。一审法院的做法也间接得到了二审法院的支持。从发现真实，保障当事人充分提供证据的机会，避免突袭裁判的需要出发，应当鼓励法官在审判中适时公开心证，督促当事人进一步提供新证据。当然，在制度层面上，把公开心证作为法官的义务，要求法官在审理案件时必须履行并不符合现实情况。可能的做法是法官可以根据案件的具体情况，如法官从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性时，就可以公开心证，督促当事人进一步提供新证据。
      除了促使当事人提供新证据外，法院有关举证的释明还应包括以下几种情形：一是当事人提供的证据存在瑕疵时。在诉讼中，当事人如果因为疏忽或欠缺法律知识，向法院提供了内容或形式上存在瑕疵的证据资料，此时法官应当履行释明义务，促使当事人对已经提出的存有瑕疵的证据资料进行补正。二是当事人怠于提供证据时。诉讼中由于当事人疏忽、误解而没有提出证据时，法院应当履行释明义务促使当事人提出证据。例如，当事人误以为自己所主张的事实是自然规律或是推定的事实而没有提供证据加以证明的必要时，法院应当向当事人释明，告知当事人提供证据。
      （四）关于适用法律的释明
      案例4中，陈永玲虽将永安保险公司列为被告，却没有直接要求永安保险公司赔偿损失。陈永玲的诉讼请求显然不够清晰，但一审法院并没有通过释明促使其明确诉讼请求，而是在对本案中第三者责任保险的性质作出认定后，直接将永安保险公司排除在诉讼之外。这种处理明显超出了陈永玲的预期，结果导致该案上诉和二审法院改判。案例4折射出的问题是，法院能否不经释明，就将其不同于当事人的法律观点作为最终裁判的法律适用依据？
      在案例4中，陈永玲是以法院违反释明义务为由提起上诉的。然而，我国民事诉讼立法并没有规定法院负有对法律适用向当事人进行释明的义务。对于法律的适用，审判实务中的做法一般是在合议庭评议阶段决定裁判所适用的法律，在评议或讨论结果宣布以前，任何人都不得将评议或讨论情况向当事人透露。[21]宣判后，当事人即使发现适用法律有误，也只能通过上诉或再审来纠正。这种做法实际上受到大陆法系“法官知法”原则的影响。在此原则之下，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。适用法律是法官的专有权限，法官无需向当事人释明其法律观点，而当事人对案件事实的法律评价也不能约束法官。
      在民事诉讼中，虽然应当承认法院对法律适用的最终决定权，但并不能由此剥夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法院最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法院应当对法律的适用进行释明，否则就不能作为裁判的依据。法院在法律适用层面的释明既有利于当事人展开有效的攻击防御活动，也能够避免当事人可能遭受来自法院的适用法律的突袭裁判。现今，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家均将法院释明范围扩大至法的评价及观点。[22]为了与传统的主要针对事实的释明义务作适度区分，这种法院在法律层面的释明被称为“法律观点指出义务”。[23]“当法院欲适用当事人未注意之法的观点时，法官就附有如下一种义务，即应当向当事人开示这种法的观点，并让当事人在其与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论”。[24]我国民事诉讼法也完全有必要增设法院的法律观点指出义务。如果法院违反此项义务，应允许当事人通过上诉等途径寻求救济。
      （五）关于诉讼时效的释明
      诉讼时效抗辩权属于债务人的私权，其行使与否应依债务人的自由意思而定。如果债务人在诉讼中没有主张诉讼时效抗辩权，法院就不应越俎代庖，代替债务人行使权利，这在学界已成共识。因此，案例5中两级法院的做法均有不妥。值得探讨的问题是，如果债务人没有行使该抗辩权，法院能否向其释明，提示其主张诉讼时效抗辩权？对此问题，学界存在较大分歧。诉讼时效抗辩权是一种特殊的抗辩，一旦法院作出释明，就有可能导致债权人的全面败诉。有鉴于此，长期以来德、日等国在各自的民事诉讼立法及实践中对诉讼时效的释明都显得相当谨慎。德国《民事诉讼法》并没有明确法官对诉讼时效抗辩有释明义务，法官通常情况下并不实施这样的指导。[25]日本民事诉讼法也没有规定法官负有该项义务。法官对诉讼时效的释明长期以来持消极态度，不进行释明被认为是一种“实务中形成的明智之举”。[26]
      不过，这种状况自上世纪70年代以来有所改变。由于在民事诉讼中加强法院的实质性诉讼指挥的观点得到进一步强调，使得释明在教导当事人，加速审理以及保护弱者方面的积极意义逐渐凸显。一些学者对待诉讼时效释明的态度已开始转向，主张法官在尊重当事人处分权的前提下，也可以对诉讼时效抗辩权的行使作出释明。德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼认为，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么，对此不应当存在什么疑虑”。[27]日本司法实务在援引诉讼时效时也放宽了限制。在具体的个案中，虽然当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩，但是如果当事人明确主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间，法院应通过释明，询问当事人有无援用时效抗辩的意思。[28]我国台湾地区司法院也认为，依书状记载或其他情事，可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时，审判长应向该当事人发问或晓谕，命其为提出与否的陈述。如果没有前述情事，审判长不得进行发问或晓谕。[29]在我国，有学者主张应将诉讼时效抗辩权定性为法官的权能而非义务。如果法官没有释明，不需要承担责任；如果法官对诉讼时效抗辩权释明过度，则构成对审判权的滥用，应当承担责任。[30]对此笔者表示赞同，并认为最高人民法院关于“不应对诉讼时效问题进行释明”的规定过于严苛。审判实践中法院是否就诉讼时效问题进行释明还应根据案件的不同情况作出决定。通常为保障程序公正，法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效抗辩权。但在当事人有提出诉讼时效抗辩的意愿，或者抗辩的意思表示不够清晰的情况下，应允许法院向当事人作出是否提出诉讼时效抗辩的释明。对于同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置权等其他抗辩权利，由于不像诉讼时效抗辩权那样容易导致一方直接败诉，债权人还有反驳的空间，所以法院的释明范围似应更宽。不过，抗辩权的释明应当以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限，即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实，禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。[31]
      四、我国法院释明范围的拓展
      民事诉讼是一种追求正义的程序。为了实现正义，应将判决的正确性，即确定真实的事实并据此正确地适用法律作为民事诉讼的目标。[32]为了达到这一目标，法官与当事人就必须展开对话。在现代民事诉讼中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。[33]法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[34]释明作为法官与当事人对话的方式，是确保判决正当性的重要手段。通过释明，当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件，哪些事实会对案件裁判起决定作用。在德国，随着民事诉讼社会性色彩的日益突出，释明在民事诉讼中的地位也越来越重要，已经成为“社会民事诉讼的根本性标志”，被誉为“民事诉讼的大宪章”。[35]
      20世纪以来，强化释明义务，扩大释明范围，已成为大陆法系国家和地区共同的发展趋势。[36]从事实释明到法律释明，从辩论主义领域内的释明到处分权主义领域内的释明，从消极释明到积极释明，这些变化无不体现了释明范围扩大化的趋势。德国学者鲁道夫·本德尔甚至认为，为了正确裁判，在有必要保护当事人权利的情况下，法官原则上可以采取任何形式的释明。[37]日本学者奈良次郎从发现真实，妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发，也主张释明权的行使没有界限。[38]不过，在释明范围扩大化的潮流中，如何确定释明的合理范围仍需要慎重思考。因为对于法院来讲，一方面，为了查明事实和正确适用法律，法院有妥当释明的义务；但另一方面，释明的结果总会对一方当事人有利，法院过度释明可能违反中立原则，容易遭致人们对审判公正性的怀疑。
      前述典型案例表明，我国民事审判实务在诉讼请求的变更、举证责任的分配、促使当事人提供新证据等方面已经有一些释明实践。但从为当事人提供更充分的程序保障，防止突袭裁判以及更彻底地解决纠纷等目标来考虑，现有的释明范围还有进一步拓宽的必要。同时，法院在何种情况下应当释明还缺乏统一、明确的标准。释明与否往往取决于法官的自由裁量，释明权的行使带有很大的随意性。[39]因此，我们当前的努力方向似应是一方面探索明确的释明范围，另一方面寻求统一的确定释明范围的一般规则。
      释明范围与释明目的密切相关，不同的释明目的往往所要求的释明范围也存在差别。[40]发现真实、防止突袭性裁判以及妥当解决纠纷等多元目的在不同方向上相互拉动并相互妥协，释明范围的确定正是这种妥协的结果。日本学者奈良次郎曾将释明概括为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。[41]我们也可以参照这种分类，在此基础上将释明范围拓展至以下几个方面：一是诉讼请求的释明。包括诉讼请求不明确、不妥当、不充分时的释明。为了谋求纠纷的一次性解决，在当事人主张的法律关系与人民法院依据案件事实作出的认定不一致时，法院也可以通过释明促使当事人变更诉讼请求。二是事实主张的释明。当事人的事实主张不明确、不充分、不适当以及存在矛盾时，法院应履行释明义务。通过释明促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正，实现对内心所想内容的完整陈述应是释明最基本的内容。[42]此外，法院在从当事人提供的诉讼资料中发现可能存在当事人尚未提出的重要事实时，可以通过释明促使当事人提出新的事实主张。三是举证责任分配的释明。对于诉讼中重要的争议焦点，法院应当通过释明明确举证责任的分配，给予当事人就此进行辩论的机会，并促使负有举证责任的一方当事人充分提供证据从而避免败诉的风险。四是证据提供的释明。当事人提供的证据在内容和形式上存有瑕疵时，或当事人因为疏忽、误解而认为没有提供证据的必要时，法院应当履行释明义务，要求当事人修正瑕疵或补充证据。此外，在法庭辩论终结时，依据现有的证据尚未获得明确的心证时，如果法院认为当事人可能会提出新证据，可以促使当事人提供新的证据。五是适用法律的释明。在诉讼中，法院在判决中可能适用的法律条款与当事人在辩论中提出的法律观点不同时，应预先向当事人说明，给予当事人就法律适用提出意见的机会，也给予当事人重新提出要件事实和证据的机会，以防止法院的突袭裁判。
      在明确释明范围的同时，还应确定相应的规则。因为如果“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[43]可以考虑在划分消极释明和积极释明的基础上寻找确定释明范围的一般规则。消极释明一般可以设定为法官的义务，法官如果不予释明径行裁判应视为因未尽审理职责而违法。前述需要法院释明的事项中，可以划定为消极释明的似应包括如下几项内容：一是诉讼请求不明确、不妥当、不合法时的释明；二是事实主张不明确、不适当以及存在矛盾时的释明；三是对案件重要争议焦点的举证责任分配的释明；四是证据存有瑕疵时的释明；五是法院欲适用的法律与当事人的主张不一致时的释明。在此范围内，法官应履行释明义务，否则，如果因为法官怠于释明而影响到裁判结果，当事人提出上诉时，二审法院应以程序违法为由驳回法院的裁判。
      积极释明因为需要平衡多种因素而往往成为法官事实上的权能，但这并不意味着法官可以拥有不受限制的自由裁量权，在是否释明的问题上任意而为。当然，为积极释明的行使划定一个明确的基准几乎不可能，因为需要法院行使释明权的情形受具体诉讼中双方当事人和代理人之间的力量对比、案件类型、诉讼进程等因素的影响而千差万别。[44]不过，虽然确定谨慎而严密的标准十分困难，但民事诉讼中也应当设定大致衡量的基准，如果脱离规则会影响诉讼平等原则。[45]

 

      为确定积极释明的合理范围，日本学界曾展开积极的理论探索。新堂幸司教授认为法官应当综合考量以下因素决定是否为积极的释明：第一，从辩论的全旨来看，法院因恰当地行使释明权使裁判结果发生重大变化的盖然性高，即使应当胜诉的当事人获得胜诉，应当败诉的当事人败诉；第二，可期待性，即对法院来说，当事人提出适当申请或主张是可期待的；第三，通过释明可能使纠纷获得更为根本性解决；第四，在当事人之间证据分布不平衡的情况下，法院敦促了解事实或持有证据的一方当事人解明事实更为公平。[46]中野贞一郎教授主张，除前述因素外，还要考虑当事人的申请、主张的法律构成是否适当，是否会因法官的释明导致诉讼明显拖延等。[47]小岛武司教授认为对于当事人存在难以解明案件真相的情形时，为了保障当事人诉讼活动的合理的机会，法院应当恰当地行使释明权。[48]伊藤真教授则指出，积极释明应着眼于具体的诉讼状态。在不行使释明权将导致不合理的诉讼结果，而且当事人主张不行使释明权违法并不违反诚信原则的情形下，应认定法院违反释明义务。[49]
      在德国，围绕是否应当积极释明的问题，学说与判例形成了“消极说”、“附限制积极说”与“积极说”的论争。[50]虽然存在上述学说上的纷争，但德国司法实践中法院释明的范围逐渐得到扩大已是不争的事实，积极释明也得到了大部分学者的肯定。尤其是在2002年德国民事诉讼法的修订中已明确承认了积极的释明。修订后的民事诉讼法要求法院为促使当事人补充不充分的陈述、提供证据方法、提出适当的主张而努力。虽然包含上述积极释明内容的释明义务在民事诉讼法中得到了确立，但学者们认为第139条中规定的法官的释明义务应受辩论主义的约束，[51]民事诉讼法修改之后的德国联邦法院的一系列判例也体现出与学界的主张相同的主旨。[52]
      在民事诉讼中，法官的积极释明一方面能够确保判决的正当性，促进审理的充实，有利于纠纷的一次性解决；但另一方面，过度的积极释明又存在侵害当事人之间的公平之虞。因此，必须综合考虑多种因素决定具体案件中法官积极释明的必要性：首先，法院的释明应当以当事人在诉讼中的事实陈述为基准。双方当事人在诉讼中的陈述为法院的积极释明划定了界限，法院启发当事人变更诉讼请求、要求提供新证据以及补充新的事实主张等积极的释明必须在当事人陈述的范围内，不允许法院在当事人的主张之外启发当事人提出某种新的攻击防御方法的可能性。其次，颠覆判决胜败结果的盖然性高。这种盖然性程度如果仅仅达到存在影响判决结果的可能性是不够的，而应当是通过法院的释明，会使最终的判决结果发生重大逆转的可能性非常之高。当法官积极行使释明的情况下法院判决结果或判决主文发生重大变化的盖然性程度比较深时，强调法院积极释明应当优先于强调当事人责任[53]再次，法官存在合理的期待。即根据法院的判断，如果通过法院的释明，当事人能够适时提出适当的主张或提供相应的证据，此时法院可以进行积极释明，以保障纠纷的彻底解决。最后，努力确保当事人之间的平等。在民事诉讼中，发现事实真相，确保裁判的妥当性为法院释明提供了正当性基础，但法院的释明活动也应兼顾当事人平等原则。因为毕竟民事诉讼是以公权力介入私权纠纷为特征，对当事人的平等保护也是民事诉讼目的应考量的重要因素。法院释明应当适度平衡追求裁判的妥当性与保障当事人平等的关系。如果通过积极释明促使当事人提出新的主张和证据明显损害对方当事人的利益时，则不应将释明视为法官的义务。
      当然，前述一般规则仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具体个案中如何适用还要依托法官的自由裁量。为了使积极释明的范围明确具体，德日等国主要借助判例的累积划定积极释明的范围，此做法值得我国参考。在我国，除了要确定释明范围的一般规则外，还可以考虑通过个案批复和案例指导方式弥补一般规则的不足，使释明范围进一步明确。[54]随着一般规则和案例指导制度的完善，我国法院释明的范围必将越来越清晰。
 
 
 
注释:
  [1]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。
  [2]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。
  [3]日本学者新堂幸司指出，各方当事人及法院所持有的有关案件事实、重要的证据方法以及所适用的法律等信息能否在三方之间进行富有效率且充分的交换，是谋求充实审理的重要手段。而在这种信息交换中，释明制度正是从法律层面认可了法院向当事人进行的信息传递。参见前引[2]，第314页。
  [4]参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318页。
  [5]有学者认为，由于释明权适用所需的制度环境和观念环境的缺失，我国已有的有关法院告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效。因此，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度。参见蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。
  [6]例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第3条第1款，第8条第2款，第33条第1款及第35条第1款所规定的法院的举证指导，对拟制自认的说明和询问，对当事人可以变更诉讼请求的告知等均为法院的释明。
  [7]案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272页。
  [8]案例2、3、4、5均出自《北大法宝》的《中国司法案例数据库》，http：//vip．chinalawinfo．com/case，最后访问日期为2010年4月28日。
  [9]该条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。
  [10]在理论上，可将释明大体分为消极释明与积极释明。前者是指，当事人作出的诉讼请求或主张存在不明确、矛盾或存有缺陷时法院促使对此补正的释明；后者是指，当事人提出的诉讼请求或主张与案件事实不符或当事人没有提出适当的诉讼请求和主张时，法院要求当事人修改或补充的释明。参见［日］松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》（第五版），弘文堂2008年版，第117页。
  [11]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，载《法律适用》2003年第4期。
  [12]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。
  [13]参见［日］中野贞一郎：《过失与推认》，弘文堂1988年版，第254页。
  [14]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台北三民书局2006年版，第538页。
  [15]［德］鲁道夫•瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔•施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。
  [16]前引[10]，松本博之、上野泰男书，第131页。
  [17]参见最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第28页。
  [18]［日］波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页。
  [19]参见［日］金子文六：《释明权（释明义务）行使的标准》，载［日］竹内久雄：《民事诉讼的法理》，敬文堂1965年版，第264－265页。
  [20]参见前引[18]，第224页。
  [21]依最高人民法院2010年1月26日发布的《人民法院工作人员处分条例》第42条的规定，合议庭和审判委员会评议、讨论案件的情况属于工作秘密，如果泄露将会受到记过以至开除等纪律处分。
  [22]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第37页。
  [23]在民事诉讼中，事实问题与法律问题常常交错在一起。当事人所提出的事实往往并非纯粹的事实，而是受到一定法律观点支配的事实，亦即法律构成要件事实。因此，法律观点指出义务与释明义务之间主要是侧重点有所不同，二者并无质的差异，也可以将前者视为法律适用层面的释明。有关法律观点指出义务的释明，参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。
  [24]［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。
  [25]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第379页。
  [26]参见前引[24]，第363页。
  [27]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第380页。
  [28]［日］伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第266页。
  [29]许士宦：《程序保障与阐明义务》，新学林出版股份有限公司2003版，第432页。
  [30]参见尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
  [31]参见［日］石田秀博：《关于释明权行使的界限》，载《法政研究》2004年第2期。
  [32]参见［英］阿德里安A•S•朱克曼：《危机中的司法/正义：民事程序的比较维度》，载阿德里安A•S•朱克曼主编：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005版，第4页。
  [33]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第371页。
  [34]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第79页。
  [35]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第373页。
  [36]参见前引[18]，第244页。
  [37]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第368页。
  [38]［日］奈良次郎：《新民事诉讼法围绕释明权的若干问题》，载《判例时报》1614号。
  [39]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007版，第218页。
  [40]参见史长青：《法官阐明界限的理论与实证分析》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。
  [41]参见前引[24]，第358页。
  [42]参见［日］杉浦智绍：《关于释明义务范围的考察》，载《法学论集》1966年第2期。
  [43]［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特（绮剑）•伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第60页。
  [44]参见前引[13]，第204页。
  [45]参见［日］斋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋礼二：《注解民事诉讼法》，第一法规出版社1991版，第376页。
  [46]参见前引[2]，第316页。
  [47]参见前引[18]，第219页。
  [48参见［日］新堂幸司：《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第345页。
  [49]参见前引[28]，第264页。
  [50]“消极说”认为，当事人没有提出的主张，即使在证据中出现也不得释明；“附限制积极说”主张，根据辩论主义原则，要求当事人提出新的诉讼请求或主张的释明应当限定在与攻击防御方法变更有关的事项上；“积极说”则认为，如果当事人没有提出适当的诉讼请求、主张和证据时，法院不经释明就不应作出判决。参见张力著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第178页。
  [51]例如，德国学者Reichschl认为，139条规定的法院的提问、指示义务应当以当事人在诉讼中的事实陈述作为基准点，禁止法院在当事人陈述的范围之外指出攻击防御方法。参见前引[31]。
  [52]德国联邦法院2003年10月2日决定中的判决要旨中记载：“ZPO（德国民事诉讼法*笔者注）139条规定的包含讨论、询问及指示在内的实体性的诉讼指挥，除法律中对个别诉讼程序有特殊规定之外，应当尊重当事人在诉讼关系事项中的处分权，尊重只能由当事人享有的提出诉讼资料的权能。因此，不允许法官将不同的、能够充分满足法律上的构成要件的攻击防御方法引入诉讼当中。”参见前引[31]。
  [53]参见［日］小山昇、中野贞一郎、松浦馨、竹下守夫：《民事诉讼法》（上），青林书院新社1974年版，第345页。
  [54]最高人民法院2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要》已将建立中国特色的案例指导制度列为一项改革目标。