浅谈美国冲突法革命中的回归与变革
来源：UC论文网2015-12-17 15:22
「摘要」美国冲突法革命以对比尔的《第一次冲突法重述》的批判为开端，产生了种类繁多的学说。这些学说的一个共同点就是都抛弃了传统的、僵化的冲突规则，试图探寻出更为灵活
「关键词」美国冲突法革命；最密切联系原则；变革；回归
第二次世界大战以后，特别是二十世界五十年代末到七十年代初，随着国际民商事交往以及联邦内各州民商事交往的复杂化，美国国际私法学者开始认识到传统国际私法理论过于简单且缺乏弹性的缺陷。同时，法官在司法实践中也常为避免适用一些过于苛刻的冲突规则而使用反致、公共政策等办法来适用本国法或本州法。可以说，《第一次冲突法重述》已经不再适应社会发展的需要。因此，学者和法官都试图寻找灵活的法律选择方法。在这种情况下，美国产生了多种新的国际私法学说，真正形成了“学派林立”的局面，学者称这场变革为“美国冲突法革命”。
在这场冲突法革命中，产生了诸如卡弗斯的“优先选择原则”、柯里的“政府利益分析说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”以及里斯的“最密切联系原则”等理论。在这些学说中，学者们透过法律冲突的表象，甚至跨越了冲突规范这一援用了几个世纪的法律冲突的解决手段，为求得法律纠纷更为公正、合理的处理，采用了具有明显的追求实质正义倾向的多种灵活的法律选择方法，对世界范围内的国际私法发展产生了巨大的影响，其中，以里斯的“最密切联系原则”的影响最为广泛，得到了较为普遍的接受。本文即以“最密切联系原则”为核心，对美国冲突法革命做一评释。
一、“美国冲突法革命”的产生原因
（一）经济原因
第二次世界大战前后，美国经济飞速发展，逐渐成为世界政治经济中的超级大国。经济的发展使得民商事关系日益复杂，跨国跨州的经济契约比比皆是。与此同时，科技的不断发展也使得民商事关系，特别是契约和侵权关系的主体日趋多元化，各种关系也日益复杂。另外，现代通讯、交通工具的广泛使用，不仅使得法律行为的时间流程大为缩短，也使得法律行为的空间地位极不稳定。传统国际私法理论通过法律关系的空间位置来适用法律的方法，在这种情况下，极有可能发生难以确定连接点或者即使确定了连接点却导致适用不合理的法律的状况。这些状况的存在，就必然要求更为灵活的法律选择方法的产生。
（二）法律原因
美国是一个复合法域国家，各州都有自己的法律和司法体系，因而在美国的司法实践中，不仅存在着国际法律冲突，还存在着大量国内法律冲突。解决这些纷繁多样的法律冲突的客观需要是美国冲突法革命产生的又一原因。同时，国际私法学者对《第一次冲突法重述》的批评也是 “冲突法革命”爆发的一个诱因。尽管《第一次冲突法重述》是普通法系冲突法传统理论的集大成者，但由于它所代表的传统规则的价值取向仅在于“冲突法上的公正”（conflict justice）的实现，很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决，故而随着社会的发展，遭到了日益炽烈的批判。 [1] 越来越多的学者主张用灵活的法律选择方法来代替《第一次冲突法重述》所代表的传统冲突法体系。当然，美国不同于英国的“有限遵循先例”的法官自由裁量权，也为多种学说的产生和适用提供了可能。
（三）思想根源
“美国冲突法革命”的产生还有其深刻的思想根源，这就是实用主义哲学在美国的兴起。南北战争使美国政府在全国范围内达到空前统一，1880年其又成为世界第一大工业强国，在国家的统一和经济的繁荣这样的历史条件下，体现美国精神的实用主义哲学开始形成。“在实用主义哲学产生之前，美国人虽无一种哲学理论，但已有实用主义的思维方法，……可以说，实用主义哲学只是广泛存在美国人头脑中的实用主义思维方法的理论化而已。” [2] 历史上第一位运用实用主义哲学来研究普通法的美国法学家霍姆斯认为，“强调法的生命在于经验，就是要求人们在尊重普通法历史的基础上，及时适应时代的需要，修改或补充旧的法律制度。” [3] “美国冲突法革命”产生之时，正是实用主义哲学在美国风靡之时，很自然地，各种新的学说便以实用主义为哲学背景和理论基础，以追求实质正义为根本价值取向。可以说，美国现代国际私法理论与实用主义哲学的主张是一致的。这一点，可以从诸多新学说否定普遍适用的冲突规范，强调经验，重视结果，提倡具体分析，轻视理论等特点中得到证实。
二、“美国冲突法革命”的发展路径
在“美国冲突法革命”的中前期，表现出了相当强的彻底抛弃传统冲突法理论的变革趋势。无论是主张法律是所属州公共利益的体现，法律冲突的解决是如何实现各州公共利益的问题的柯里的“政府利益分析说”，还是主张法律冲突的解决应以求得个案的公正解决为目标的勒弗拉尔的“法律选择五点考虑”，抑或是把实现公共利益和个案的公正解决并举，均作为解决法律冲突的基本政策的冯·梅伦和丘特曼的“功能分析说”等学说，都鲜明的体现了对于传统理论的“变革”。
然而，破除传统冲突规则之后兴起的各种学说虽为各州公共利益的实现和公平解决纠纷提供了理论上的可能性，但也产生了很多问题：第一，纯为“方法”的诸种学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使实体法上公正目标的求得大打折扣；第二，这些灵活的现代方法在实际上都有着不同程度的“恋家情结”（homeward trend），即扩大法院地法的适用，以致损害了内外国法的平等地位；第三，这些方法一味追求以“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，新方法层出不穷。 [4] 这就使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存，而且其分析过程的复杂也使得法官不堪重负。
随着上述缺陷的日渐显露以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的新学说，并开始逐步认同传统冲突规则在解决法律冲突中的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了80年代以来传统冲突规则在美国“回归”倾向的出现。具体的回归途径，大致包括将传统冲突规则与现代灵活的法律选择方法的结合以及现代法律选择方法的定型化即现代冲突规则的兴起两种。 [5] 前者如里斯的“最密切联系原则”，后者则以克雷默的“政策选择规则说”（Policy-Selecting Rules）和桑德勒的“选择法律的规则说”（Rules of Choice of Law）为代表。由于采用了“最密切联系原则”的《复合诉讼规程最终建议草案》（Proposed Final Draft of Complex Litigation Project）在其第六章明示的将现代“方法”与传统“规则”进行折衷的法律选择设计，在一定程度上代表了美国冲突法理论晚近发展的一大趋势， [6] 所以本文即以“最密切联系原则”为核心进行评释，以期能够折射出“美国冲突法革命”的“变革——反思——回归”的发展路径。
三、“最密切联系原则”的产生、内容与特征
一般认为，对“最密切联系原则”的产生有重要影响的因素有二：一是德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”，另一则是英美国家的司法实践。萨维尼从普遍主义和国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决。萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。 [7] 至20世纪50年代，美国纽约州法院法官富德在“奥顿诉奥顿”（Auten V. Auten）案中提出了“重力中心”和“关系聚集地”的概念，建立了“最密切联系原则”的雏型。1964年，纽约州法院对巴布科克诉杰克逊“（Babcock V.Jackson）案所作的判决，则完全是以”最密切联系原则“作为依据。受上述司法判例的影响，美国《第二次冲突法重述》正式确立了”最密切联系“原则。从此，越来越多的国家在立法和司法实践中采用了这一原则。
最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。 [8]
最密切联系原则排除了与当事人利益只有偶然或微弱的联系的法律选择，避免对当事人利益的损害；在许多情况下，它还顾及了第三者和有关国家的利益。同时，从契约、侵权以及与人的身份、地位、能力等领域的法律关系的法律适用来看，最密切联系原则提出的法律选择的方法较其他方法而言更具合理性和灵活性，更能适应超国家关系的发展的需要。具体而言，它具有如下特征：
第一，它突破了传统国际私法法律选择的僵化、教条，主张具体问题具体分析。传统冲突法在解决法律适用问题时，都是根据一个预先确定的联系因素去寻找具体的准据法。从根本上忽视了同一类案件构成的复杂性，可能导致对具体案件当事人的不公正，从而丧失法的正义。最密切联系原则以追求公平公正，保护有关利益为出发点，主张放弃机械教条的做法，在考虑具体法律关系的特定性之后，通过对与之具有联系的地域的法的内容进行分析，发现有关法律背后的政策和目的，据此确定其是否同具体法律关系有利益联系以及这种利益关系的密切程度，最后找出所适用的准据法。但是，对于以什么标准来衡量或判断公正和利益，该原则并未给出确切统一的答案，这就给造成司法判决不统一埋下了隐患。
第二，它反对传统的法律选择的机械性和单一性，主张灵活性和多点性。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，注重法律关系或行为发展的连续性，这就要求凡是与案件有关的各种事实和因素都要进行综合考虑全面分析和衡量，通过比较分析，揭示各连结点之间的重心所在，从而为适用法律提供一个最优化的选择。该原则由于追求个案的公正性和判决的灵活性，因而无法实现国际私法冲突规范所要努力达到的判决的确定性、可预见性和一致性，而这一点恰恰是当事人所希望和关注的。
第三，它的灵活性提高了法官的地位，赋予其更大的自由裁量权。法官是司法活动中的主观灵活性因素，最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律并以之作为法律选择灵活化的动力。法官容易应付各种例外情况和不断发展变化的新情况，因而具有补缺功能，促使得到公正的判决；但另一方面，又由于法律选择的灵活性在很大程度上依赖法官的分析和判断，而法官的能力素质各异，会导致判决结果各异。所以，对该原则的适用应当予以必要的限制。 [9]
四、“最密切联系原则”的利弊评析
进入二十一世纪以来，各种高新技术、经贸交流日新月异的变化，对各国的冲突规范提出了更高要求，因而，在对“最密切联系原则”的广泛适用中也产生了不和谐的声音，认为它存在着灵活性太强、确定性不足、缺乏可预见性，并容易导致法官的自由裁量权的滥用等缺陷。在多种观点并存并争论不休的情况下，究竟应该如何认识“最密切联系原则”的利弊呢？
（一）最密切联系原则的优点
第一，它具有灵活性，“其真谛在于软化传统的连结点，增强法律选择的灵活性。” [10] 一方面，该原则在对某一涉外民事法律关系的诸多连结点进行分析和权衡后，找出与之有最密切联系的国家的法律，从而很可能使各国对统一法律关系适用的法律趋于一致，这与传统国际私法所追求的目标是一致的；另一方面，该原则也有利于增强法官的自由裁量权，使个案得到公正的处理。
第二，它在各种价值间进行了较为客观、合理的、公平的选择。立法者、司法者和当事人都期望法是“良法”，能保护各方面的不同利益，但矛盾是普遍存在的。传统国际私法的僵化，会造成只顾及大部分而牺牲某些个案利益的现象。该原则则在这方面有所突破，对特殊情况和例外情况能予以充分考虑，使每种价值取向趋于公平合理。
第三，该原则具有补缺和矫正功能。当各国冲突立法存在缺陷不足时，该原则可以起到拾遗补缺的作用；当各国冲突规范的法律选择即将导致不合理现象时，该原则可以起到矫正作用；当有新的涉外民事法律关系出现而现行立法未规定相应的适用规则时，该原则可以起到弥补作用。
（二）最密切联系原则的弊端与缺陷
任何一个事物都应当一分为二地对待，最密切联系原则也不例外。它虽然具有许多优势，但也潜伏着令人忧虑的危险。甚至可以这样说，它的一些优点之中就隐藏着缺陷和不足。
第一，它较大的灵活性可能导致法律选择结果的不确定性和判定的不一致性，而确定性和一致性以至可预见性正是立法所要追求的目标，这就导致了预期和结果的矛盾，可能使得该原则保护当事人的正当期望和国家利益的目的无法实现。同时，各国认定“最密切联系”的标准并不完全一致，这也可能会导致同一案件在不同国家得到不同的判决结果。
第二，它赋予法官以较大的权力，容易造成法官自由裁量权的滥用。最密切联系原则为了实现个案公正，给予法官自由裁量权，其最突出的优点是使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。但由于它在很大程度上依赖于法官的分析和判断，往往会导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权能够在一个合适的范围内行使。 [11]
第三，最密切联系原则利用的政府利益分析法，有可能导致把国家和政府利益放在首位，凌驾于其他利益之上，而忽视个人的利益，使本应当受到私法保护的当事人的个别利益得不到有效保护而处于被动地位。
第四，在有些领域，特别是国际商事领域中，由于其特有的规律性导致了国际惯例、标准合同等的大量适用，最密切联系原则较难触及该领域的核心。这是该原则在适用上的缺陷。
五、结语：“后冲突法革命时代”美国冲突法的发展趋势
比较了最密切联系原则的优缺点后，如何扬长避短便成为各国法学家和立法机构所面临的重点问题。美国学者正在尝试修正以最密切联系原则为核心的“第二次冲突法重述”所存在的缺陷，并以最终实现“第三次冲突法重述”的出台为目标。很多学者认为，由于“第二次冲突法重述”存在着下列缺陷，故而有必要准备进行“第三次重述”：第一，第二次重述是陈旧的；第二，第二次重述存在着越来越多的缺口；第三，第二次重述还有一些硬性规则；第四，第二次重述只是传统的文件；第五，第二次重述的规定模棱两可。 [12] 如在“美国法学院协会”（AALS）的1997年年会冲突法讨论小组发言中，威廉姆特大学法学院院长西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonides）教授就提出“现在是准备第三次重述的时候了”。
与此同时，越来越多的人开始对美国冲突法的现状感到失望，正像一位观察员所说：美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集，仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的，导致判例法上结果的相互矛盾与混乱。如果说这种结果在冲突法革命的早期是可以预见和理解的，那么，在冲突法革命30多年多年后的今天，这种“直观主义司法”（impressionnisme juridique）的做法是否持续得太长？美国的冲突法是否需要进行合并和标准化？其答案应该是肯定的。正如罗森伯格（Maurice Rosenberg）所解释的，第二次重述放弃了传统理论中的“不合理规则”而采用了“不受拘束的合理规则”，后者应该为“有原则的合理规则”所取代。法院需要而且也应该被赋予比第二次重述更多的指导，“冲突法的可预见性和实体法同等重要”。
综上可见，在冲突法革命30多年后的“后冲突法革命时代”，美国冲突法表现出了一些较为明显的发展趋向：一是进一步柔化僵硬的法律选择规则；二是在柔化硬性规则的同时，强调冲突法的可预见性；三是给法官提供给多的明确的指导，以进一步减少法官滥用自由裁量权可能造成的不利后果。
纵观美国冲突法自批判《第一次冲突法重述》而掀起冲突法革命，到冲突法革命30多年后学者尝试进行“第三次冲突法重述”这一“变革——反思——回归”的发展历程，恰恰印证了本文标题中的一个词组：变革与回归。但我想说明的是，这里的“变革”，是冲破传统冲突法藩篱，促进国际私法发展的历史必然；而这个“回归”，也并不是一种简单的“重蹈覆辙”，而是由理性思考、司法实践所促成的，一种呈螺旋状上升的，不断深化、醇化冲突法的发展态势。
「注释」
郭剑寒，现在吉林大学从事国际法学（主要是国际商法）和知识产权的研究工作。
[1] M. Reimann, Conflict of Laws in Western Europe, Transnational Publishers, 1995, pp12-17.
[2] 张乃根。 西方法哲学史纲 [M]. 中国政法大学出版社, 1993. 276.
[3]张乃根。 西方法哲学史纲 [M]. 中国政法大学出版社, 1993. 280.
[4] Lea Brilmayer, Conflict of Laws, 4th ed., Little, Brown & Company （Canada） Limited, 1995, p203.
[5]参见徐崇利。 冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向 [J]. 法学评论。 2000 （5）。
[6] G. R. Shreve, A Conflict-of-Laws Anthology, Anderson Publishing Co., 1997, p253.
[7]李双元。 中国国际私法通论 [M]. 法律出版社, 1996. 61.
[8] 张仲伯, 赵相林。 国际私法 [M]. 中国政法大学出版社, 1995. 209.
[9]参见徐兆宏, 石雪梅。 最密切联系原则对传统国际私法的冲击 [J]. 中国国际私法与比较法年刊。 1998创刊号。
[10] 徐伟功。 从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则 [J]. 法学评论。 2000 （4）。
[11]徐伟功。 从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则 [J]. 法学评论。 2000 （4）。
[12] 这些缺陷的具体内容可参见肖永平，王承志。 第三次冲突法重述：美国学者的新尝试 [J]. 武汉大学学报（哲学社会科学版）。 2004 （1）。
