探析排污权的权利属性

　　一、排污权的概念

　　当前，人类社会面临着异常严峻的环境问题，集中表现为环境污染与生态破坏。 环境污染问题的形成原因是环境、经济、法律三方面原因合力的结果，十分复杂，只有将上述三种原因综合考量，提出解决之道，才有可能从根本上缓解甚至解决这一问题。 在这样的背景下，“排污权”这一概念诞生了。 排污权（Emission Rights），又称污染权或排放权，该概念首先由多伦多大学的经济学教授约翰·戴尔斯提出。 戴尔斯认为，政府是社会的代表及环境资源的拥有者。 所谓排污权，就是排污者由政府手中获得的，允许其在政府规定的额度内， 向外部环境排放一定污染物的权利。 政府可以把这种权利像拍卖一样出卖给出价最高的竞买者。 排污者既可以从政府手中购买这种权利，也可以向拥有排污权的排污者购买； 排污者之间还可以相互转让排污权。

　　〔1〕“排污权”这一概念的提出，有助于破除“排污原罪”的错误观点。 自上世纪60年代以来，人类对于环境问题越来越重视， 各国政府纷纷以行政手段开始对排污行为进行规制。 于是，一般公众基于自身的健康与生活经验，视排污行为为洪水猛兽，似乎企业只有完全不排污，或是将排出的污染物完全净化，才符合环保要求。

　　事实上， 这样的观点也强化了政府使用行政手段来调整排污行为。 但是，排污主体出于对利益的追求，很多情况下并不会就此放弃排污，反过来使得排污行为隐秘化、不可控化，造成更为严重的环境污染问题。 “排污权”这一概念的提出，实际上是从另一个角度为排污行为“正名”. 因为将排污行为名之以“权”,使其成为一种法律上的权利，实质就是立法者为行为主体划定其可获得利益的边界，只要在这个边界内，行为主体有权进行排污活动，获得其应当获得的利益。 这对于将排污行为纳入正常的监管、检测体系，严格有效地控制污染物排放的总量，十分有益。

　　由于时代的局限和学科的差异， 戴尔斯虽然提出了“排污权”的概念，但这一概念的提出更多的是从经济学的视角出发。 从世界上主要国家的立法例来看，目前世界有影响力的国家中， 只有美国以法律形式正式确认了这种权利， 不过美国财产法对排污权的确认并不是通过直接方式实现的。 从一些判例的角度出发，可以认为美国法已经确认排污权是一种独立的财产权。

　　〔2〕但是，英美法上的财产分类制度与我国所遵循的大陆法系财产权体系相比，二者的差异是显而易见的，因此难以为我国直接引进援用。 所以，明确排污权的权利归属，弄清其本身的权利构造，分析其固有的基本性质，就成为了对排污权本身进行解释、适用，以及构建与排污权相关的其他制度的基本前提。

　　二、排污权的权利分析

　　（一）排污权的主体

　　从排污权的定义来看，行使排污权的主体显然是“排污者”.何为“排污者”?依据一般的文义解释，“排污者”即向其生产、 生活区域之外的环境排放污染物的个人或企业。 由此可见，人类之外的其他生物就被排除在了排污权主体范围之外。 接下来的问题就很可能争议较大了，且国内学者对此问题还鲜有论述： 个人能否成为排污权的主体？根据法理，个人或组织要想成为法律上的权利主体，就应当有相应的权利能力。 国内有关排污权主体的权利能力的研究十分稀少，尚未形成系统的观点。 不过，有学者认为，“然而现代，有负担法律上义务之资格者，常有享受权利之资格。 权利主体，同时为义务主体。 从而权利能力，同时为义务能力，故不妨称为权利义务能力。 ”

　　〔3〕在现代法律体系之中，权利义务二者互为前提，不存在只享受权利不承担义务之人， 亦不存在只承担义务而无丝毫权利之现象。 据此，笔者认为，判断某主体是否能成为排污权的主体， 可以从判断其是否能够承担与排污权相对应的义务入手。那么，排污主体最基本的义务是什么？“义务者，为法律所保护利益之实现，得强制行为之状态也。 ”

　　〔4〕笔者认为，设立排污权的主要目的之一，就是将排污主体的排污行为规范化，使其得到严格控制。 因为在现代社会之中，环境污染的形势依然十分严峻，遏制环境污染的势头， 控制排污的数量， 必须成为立法者设计权利的出发点。 至于戴尔斯所论述的排污权交易行为，则是基于排污权自身独特的性质而衍生出的功能， 并不能起到代替排污权本质属性的效果。 综上，无论是个人还是企业，在其日常的生活或生产中履行这样的义务， 控制自身的排污数量，应当是没有问题的。 因此，从法理上看，个人成为排污权的主体是没有问题的。 从经验分析的角度来看，笔者认为这一结论也是成立的。 人类的排污行为与我们每个人的生活是密不可分的。 早在原始社会时期，人类基于自身的生物属性， 就必须向周遭环境排放粪便等并不属于环境自身的生活垃圾，实质上就是个人的排污行为。 工业革命之后，随着生活质量的改善，生活垃圾的数量和种类也大幅度增加。 于是，政府开始建造垃圾箱、回收站等公共设施，集中处理个人排放的生活污染物，从而限制个人的排污行为。 但实际上，从另一个方面来看，政府也是通过这一行为，肯定了个人具有排放污染物的权利，只是通过行政手段加以劝导和规制。

　　当然，在实践中，我们一般所说的排污权主体，主要指的还是企业。 一方面，企业所排放的污染物的数量和种类都远远超过任何个人， 对环境的危害程度也是个人排污者所难以企及的。 另一方面， 个人排放的污染物数量小，类型单一，政府通过简单的行政手段、公共基础设施建设，或是通过社会舆论进行道德上的否定性评价，即可实施比较有效管理，并不需要设计更为复杂的配套制度。

　　（二）排污权的客体

　　权利客体是权利行使所及的对象， 它能够表明享受权利的主体对外在的客体作出某种行为或不作出某种行为的界限。〔5〕“权利，由形式方面观察，乃法律对于权利主体所认许之力；由实质方面观察，则为归属于各个权利主体之利益的限界。 ”〔6〕权利的客体对于划定权利的边界至关重要，无客体即无权利。那么，排污权的客体为何？从直观上来看，排污权的客体似乎应当是被排放的污染物，因为从经验角度出发， 污染物是人类的排污行为指向的对象，似乎也理所当然地就是排污权的权利客体。 但是，笔者认为，这一立足于经验的判断并不准确。 排污权的客体并不是被排放的污染物，而是环境容量。 环境容量的概念来源于环境科学， 目前国内外通常将环境容量的概念理解为“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”.〔7〕具体来说，环境对外界侵入物的侵入具有一个阀值。 在这个阀值之内，环境能够仅仅依靠其自身净化这些污染物，使之无害化。 换言之，在这一阀值内，排污者可以在不超过阀值的情况下，既排放了污染物， 又使得环境保持自净效应而不受到危害，从而得以在较长时间内持续利用环境容量。 但是，当污染物的入侵度高于阀值时， 环境的自净功能就会受到损害并急剧减退，甚至被彻底破坏。〔8〕概括的说，环境容量具有以下几个特点。〔9〕
　　
　　1.环境容量具有稀缺性。 环境容量作为环境资源的一种，其总量总是有限的。 一旦人类的排污量超过前文所说的容量阀值，环境的自净速度便会跟不上人类的排污速度， 环境容量就会逐渐变小，直至最后枯竭。 因此，虽然从总体上看，环境容量具有很高的可利用率，但是作为一种资源，这仍然不能改变其稀缺的本质。 不过另一方面，物以稀为贵，环境容量的这一特征也为其实现价值化创造了条件。
　　
　　2.环境容量具有相对稳定性。 环境容量存在于水、空气、土壤等自然资源之上， 这些资源内部以及资源之间无时无刻不在发生着形态的变化和能量的转移。 但是，这些能量转移和形态转化的外在表现形式却相对稳定， 比如水资源在大气圈中的循环，仅需通过日常的降雨、蒸发，便实现了资源的自净与更新。 所以，虽然各种资源内部生生不息，但在特定的时间段内，其总量是相对固定的。 环境容量蕴涵于各种资源之中，因此在这一特定的时间段内，它也能保持相对的稳定。
　　
　　3.环境容量具有地区差异性。 自然资源的分布非常广泛。 在不同的地域中， 某种自然资源的储量、质量等方面都会产生巨大的差异。 因此地域不同，该地区的自然资源对污染物的自净能力也各不相同， 所以环境容量自然也大相径庭了。
　　
　　4.环境容量具有可量化性。随着自然科学技术的不断发展，就某一特定地域而言，这一特定范围内可容纳污染物的容量不再是笼统而不可知的，而是可以被计算出来的。 前文所述的计算方法便是环境容量的量化手段之一。

　　结合上述这些特点笔者认为， 基于环境容量的有限性，排污者向周遭环境排放污染物，必然会使得周遭环境的环境容量减小。 这个过程其实是一个使用环境容量的过程。 但是，环境容量又有自净的特点，在一定区域、一定时间内非过量的排污，不会导致环境容量的枯竭崩溃。 因此，排污权的本质，其实是一种对于环境容量的使用权。环境容量才是排污权真正的客体。

　　（三）排污权的内容

　　排污权的内容比较易于分析。 从法理上看，就是排污主体对其所处地域的环境容量的使用。 具体的说，就是排污者向环境排放污染物的行为。 所谓污染物，是指直接或间接损害环境或人类健康的物质，可区分为气体污染物、液体污染物和固体污染物。 排放的方式随着这三种污染物的不同也有所区别，包括向空气中排污、向水中排污和向土壤中排污等等。  

　　三、排污权的权利属性

　　（一）排污权的私权属性

　　权利的公、私二分法有着悠久的历史，最早起源于罗马法。〔10〕目前，学术界关于公私法的划分大概有如下几种学说：第一，利益说，此种观点与罗马法一脉相承，认为规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法；第二，意思说，此种观点认为规定非对等者意思的法律为公法，规定对等者意思的法律为私法；第三，主体说，此种观点认为，受到法律规范的双方之中，至少有一方是公权力主体的法律是公法， 双方均为平等的私权主体的法律是私法。〔11〕也有学者极力反对公法和司法的划分，认为这种分类并没有什么实际意义。〔12〕诚如有学者所言：“公法私法之区别如何，为民法学上最难解决之问题。 ”〔13〕此处笔者限于篇幅， 无意于对公私法的划分做出更为详尽的论述， 暂采学术界较为通说的理论---主体说作为立论基础。

　　从表面上看， 排污权确实具有非常明显的公权属性。典型的例子就是环境法上与排污权息息相关的两大制度---排污许可制度与总量控制制度。排污许可证制度是指凡需要向环境排放各种污染物的单位或个人，均须经过环境保护部门批准获得排放许可证之后方能从事排污行为的一系列环境行政过程的总称。总量控制制度则是将某一特定区域（如行政区、流域、环境功能区等）视为一个完整的系统，然后采取措施将排入这一区域内的污染物总量控制在一定数量之内，以满足该区域的环境质量要求的制度。〔14〕这两大制度共同作用，使得排污权才有了在现行法律体系下存在的空间：环境行政部门根据总量控制，向排污主体颁发排污许可证，使排污主体能够在总量控制的范围内行使排污权，并时刻处于总量控制的“紧箍咒”之下。基于此，很多学者均认为，排污权乃是公权的一种，由政府向排污者颁发排污许可证之后产生。

　　笔者认为，虽然排污权的确有种种较为明显的公权特征，但其仍然属于私权的一种。从主体方面来看，个人也是排污权的主体， 笔者在前文中已经对此进行了论述。那么，既然个人可以作为排污权的主体而存在，个人的排污权是否必须由政府机构颁发相应的 “排污许可证”之后，才获得排污权呢？ 答案显然是否定的。 个人的排污权与人类的生活须臾不可分，如果须等政府来授予此项权利，人类的生活也就无法进行了。事实上，早在政府产生之前， 原始时期的人类早已开始进行排污活动了。 如果排污行为必须由国家授权之后方可进行，便无法解释这一现象了。因此，笔者认为，个人的排污权是人与生俱来的权利，每个人都有为了自身的持续且有质量的生存而排放污染物的权利。 只不过随着人口的增长、社会的发展和污染物的增多，出于对环境的保护和对公共利益的维护，对于个人的这种权利必须加以限制。 人类每天都在进行着各种行为，我们可以将其归纳为两大类：生存和发展，即生命的延续和自我意志的实现。对于企业而言其实也是如此。 企业自成立之日，事实上是假定其能够永久存续的。〔15〕而不断的获取利润，实际上也是不断谋求发展的过程。既然个人的排污权是与生俱来的，那么，如果将生产中的企业拟人化，将其看作一个不断进行新陈代谢的个体，其为了自身发展存续而排污的权利也应当是与生俱来的，同样也只能是为了公共利益而加以限制。因此，既然排污权并非由政府授权给予，那么根据主体说的理论， 排污权就不能算是公法上的权利，而应当是私权的一种。

　　既然排污权属于私法上的权利， 那么针对企业排污者排污许可证这一排污权存在的“象征”,在法律上又具有怎样的意义呢？ 笔者认为，排污许可证并不是排污权本身存在的标志或凭证， 而是政府从维护环境容量总体稳定性的角度出发，对企业排污者的一种限制。 人类的生存离不开排污，企业的经营同样离不开排污，企业的排污权也是企业与生俱来的权利，否则企业将难以展开经营，整个企业制度本身也会受到动摇。 但是，工业革命之后企业的排污数量、种类和危害程度都大大提高，已经威胁到相关地域甚至全球范围内人类的基本生存。 在这样的严峻形势下，政府出于公共利益的考虑，通过排污许可证的方式，限制企业排放的污染物的数量和种类，防止企业滥用自身固有的权利。 这与19世纪以来整个民法限制个人的绝对自治，保护公共利益的发展趋势也是吻合的。 因此，排污许可证并不是授予政府授予企业排污权的凭证，恰恰相反，它是政府对企业排污权的一种广泛的限制手段。

　　在实体法规范上，我国《环境保护法》第27条的规定也体现了这一点。 从本条规定的内容来看，立法者并未规定排污权自排污许可证颁发之后方可产生。

　　（二）排污权的准物权属性

　　既然排污权属于私权范畴， 那么在民法的权利体系中，排污权应当居于何种地位？ 换言之，排污权属于何种民事权利？对此，学术界有不同看法。目前的通说认为，排污权应属于准物权的范畴。〔16〕也有学者认为，排污权属于物权中的用益物权范畴。〔17〕笔者同意通说的判断，即排污权应当属于准物权的范畴。 权利客体是区分不同权利的主要标准。 因此判断排污权是否属于准物权的范畴，其中的关键就在于其客体环境容量是否能够为准物权的客体。亦即，环境容量能否准物权化？目前，学界对于准物权的相关问题争议较大，笔者认为，在讨论环境容量能否成为准物权的客体之前， 有必要对物权的客体以及准物权的性质进行简要的探讨。

　　1.物权的客体。 权利客体直接反映出权利主体的意志， 事实上是一种根据主体需求所作出的价值判断的外在体现。 因此，何种客观存在能够成为权利的客体，以及权利客体的外部范围止于何处， 都是以作为法律关系主体的人的价值需求作为评判标准的。 立法者则通过对被定义对象本质属性的描述来使之法定化。 那么，对于权利本身而言， 主体的价值判断本身在区隔不同权利之时就显得尤为重要了。 目前，在法学的各个领域之中，该价值判断主要是通过价值定义的方法完成的。 此处所谓的“价值”,通常又表现为被认识对象对于主体主观需求的满足程度。 由此可见，人类为了特定目的而产生的需求，是如今 “主体---客体” 法律逻辑体系中的最终价值判断标准。〔18〕物权法对于作为物权客体的物也选择遵循了上述原理。 早在罗马法时期， 人们所称的物就是指除自由人（不包括奴隶）之外存在于自然界的一切东西 ,并不限于有体物，无体物或权利也包括在内。 罗马法既以财富作为物的主要标准， 那么物最为重要的特征就应当是可用金钱估价了。〔19〕但是，德国物权法却将物权的客体限制为了有体物。 “物为有形之客体（民法典第90条），也就是说，物是有形、可触觉并可支配的。 依此标准，其他所有的财产形式，均被排除在物权法适用范围之外。 ”〔20〕在现代物权法中，随着科学技术的发展，物权法上的物已经不再仅仅是物理学意义上的物，只要能够满足主体的权利诉求，符合主体的价值判断，就可以成为物权的客体。〔21〕这也是对罗马法传统的某种程度上的回归。 我国《物权法》第2条对于物权客体也做出了类似的规定。

　　2.准物权。 准物权并不是一种特定的权利，而是一组种类和性质有别的权利的统称。 通说认为，准物权是指以物之外的其他财产为客体的具有支配性、 绝对性和排他性因而类似于物权的民事财产权，如采矿权、取水权、渔业权、狩猎权等。〔22〕与传统物权相比，崔建远教授将准物权的特点总结如下。〔23〕（1）客体不具备特定性或严格的特定性。前者如探矿权，后者如渔业权。（2）不具备强烈的排他性或优先性，比如取水权具有优先性，但原则上无排他性； 同时并存于同一水域内的数个捕捞权相互之间无排他性；采矿权既具有排他性，也有优先性。 （3）具有某些公权的性质，与行政权联系紧密，很多情况下需要行政机关通过登记的手段进行规制。 另外，与传统的物权相比，准物权最大的特点，就是往往与政府的行政审批关系极深，有的准物权的取得甚至必须经过行政许可。 但是，并不能因为这一原因而否认这些权利属于物权。 问题的关键在于，这种权利是否能成为一种长期稳定的财产权利，是否能具备物权的效力。〔24〕申言之，判断准物权是否属于物权的范围， 关键要看被准物权的客体能否满足作为物权的主体的权利需求。 作为物权的客体，其基本上必须满足主体的价值需求，即主体对客体的完全支配权，包括占有、使用、收益、处分等权能。 准物权设立虽然大多须经行政许可，但是一旦设立之后，其客体完全能够满足主体的上述内在需求，能够体现出权利主体的自由意志。 因此，笔者认为， 准物权的客体虽然与传统物权的客体有一定的区别，但是仍然符合物权客体的基本特征，准物权属于物权的范围。

　　3.排污权的准物权属性。 排污权的客体是环境容量，而环境容量想要完全符合物权的客体的特征， 仍然是有一定困难的。 但是，如果从准物权的角度来看，环境容量与符合准物权的客体则具有很多的内在一致性。 首先，环境容量的确定性是相对的。 前文已述， 在一定的时间段内，特定区域内的环境容量可以被量化，并且在其他外在条件基本不变的情况下，环境容量也基本处于稳定状态。

　　但是， 如果环境本身得到改善或遭到破坏， 例如河水干涸、植被破坏等，那么环境容量也会随之改变。 其次，环境容量具有不强烈的排他性。 只要没有超过该区域环境容量的上限， 那么其他企业也可以在这一区域内进行排污活动。 最后，环境容量具有可感知性。 在人们的日常生活中，清洁水域能对污染物进行稀释、净化，大量绿色植物组成的绿化带乃至森林，对二氧化碳、悬浮颗粒物具有明显的吸收、过滤、净化作用。 这些作用人们凭借自身生活经验，完全可以感知到。 因此，从客体特征来看，排污权的客体与准物权的客体具有内在的一致性， 排污权可以被纳入到物权范围之中。 从权利本身的角度来看，由于环境容量的有限性， 而现代社会中企业排污者的大量集中排污行为，往往使得该区域内的环境容量迅速消耗殆尽，造成严重的环境污染。 因此，各国政府通常都会通过颁发排污许可证的方式，规定企业排污者的污染物排放额度，限制企业排污者行使排污权， 将其排放的污染物数量控制在环境容量可承受的范围之内。 那么，排污主体向政府申请排污许可证， 从而在一定范围内解除政府对其排污行为的限制的举动， 其本质就是希望在这一额度内进行充分的排污， 当有其他主体的排污行为有可能危害到其自身的排污权时，其有权基于其合法行使的排污权，制止这一排污行为。 换个角度来看，政府的登记、发证行为，一方面是对排污主体行使排污权的消极规制， 另一方面却也是对排污主体排污行为的积极调整， 即排污主体在符合法律强制规定的情况下，在这一额度内可以自由地、排他地进行排污活动，行使排污权。 这就是排污权所体现出的排污主体的支配性、排他性的自由意志。 这与物权主体所体现出支配性、排他性具有内在的一致性，颇见异曲同工之妙。 因此，从权利本身的角度来看，环境容量具有准物权化的特征。 进而笔者得出结论，排污权应当作为准物权的一种，纳入我国的物权体系之中。

　　最后，笔者认为，有学者将排污权归属于用益物权至少有以下两个方面的问题：首先，从客体的特征来看，用益物权大都设立于不动产之上，因为不动产具有固定性、永久性、非消耗性的特征，可以在其上设定比较长时间和稳定的使用权。〔25〕用益物权的核心在于用益物权人对他人之物进行有效的支配利用和收益， 从而使其自身获得收益。 而排污权的客体环境容量是一定区域内的最大污染物负荷量，其本身的固定性、永久性、非消耗性的特征并不明显。 其次，传统民法上用益物权的设立通常采取合意加公示的方法。 从我国《物权法》的规定来看，有的用益物权是在登记机关登记时设立，例如建设用地使用权；有的则是合同成立时即生效， 登记只是赋予其对抗第三人的效力，例如地役权。 而如笔者前文所述，排污权的取得既不需要登记，也无须与相对人达成合意，政府的登记行为只是对非自然人集中大量排污的一种规制手段。 综上所述， 将排污权归入用益物权的范畴， 笔者认为并不合适。

　　四、结语

　　综上所述，排污权概念的提出，除了对于环境法领域意义重大外，对于物权领域也有着十分重要的意义。 排污权的主体包括了个人和企业， 客体则是一定区域内的环境容量。 而排污权本身则应当属于物权体系中准物权的一种，纳入到私法调整的范围之中。